1. Introduction
Le 14 février dernier, le Conseil fédéral a proposé d’accepter une motion déposée devant le Conseil national, demandant que la définition du viol soit élargie à toutes les formes d’actes sexuels, sans distinction du sexe de la victime1.
Cette motion fait suite à la récente ratification par la Suisse de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique (ci-après Convention d’Istanbul)2.
La modification législative proposée représenterait une grande avancée. Contrairement à ce qu’affirme le Conseil fédéral dans le cadre de son Message relatif à l’approbation de la Convention d’Istanbul3, cette modification ne serait toutefois pas suffisante pour respecter la Convention, et donc garantir de manière effective la reconnaissance et la protection de toutes les victimes de violences sexuelles.
Cet article a pour but de présenter les principes fondamentaux de la Convention d’Istanbul en lien avec les violences sexuelles (2), puis les infractions de contrainte sexuelle (art. 180 CP) et de viol (art. 190 CP) en droit suisse à la lumière de la jurisprudence du Tribunal fédéral (3) pour, ensuite, exposer les modifications nécessaires à apporter à la législation (4).
2. Principes choisis de la Convention d’Istanbul
Dans le cadre de son préambule, la Convention d’Istanbul reconnaît que «la nature structurelle de la violence à l’égard des femmes est fondée sur le genre et qu’elle est l’un des mécanismes sociaux cruciaux par lesquels les femmes sont maintenues dans une position de subordination par rapport aux hommes».
L’article 4 de la Convention rappelle les principes fondamentaux d’égalité et de non discrimination, en particulier dans la mise en œuvre des dispositions visant à la protection des victimes. Ainsi, le droit des victimes doit être assuré sans discrimination, fondée notamment sur le sexe, le genre, l’orientation sexuelle et l’identité de genre (al. 3).
L’article 36 définit, quant à lui précisément, les violences sexuelles qui doivent être érigées en infraction pénale par les Etats partis. Il s’agit de «la pénétration vaginale, anale ou orale non consentie, à caractère sexuel, du corps d’autrui avec toute partie du corps ou avec un objet» (let. a); «les autres actes à caractère sexuel non consentis sur autrui» (let. b); et «le fait de contraindre autrui à se livrer à des actes à caractère sexuel non consentis avec un tiers» (let. c). L’alinéa 2 prévoit que «le consentement doit être donné volontairement comme résultat de la volonté libre de la personne considérée dans le contexte des circonstances environnantes».
Le rapport explicatif relatif à l’article 36 précise que, dans le cadre de l’examen des éléments constitutifs de l’infraction de violences sexuelles, les Etats partis doivent prendre en compte la jurisprudence de la CourEDH, notamment l’arrêt M.C. contre Bulgarie du 4 décembre 20034. Dans cet arrêt, la Cour s’est déclarée «convaincue que toute approche rigide de la répression des infractions à caractère sexuel, qui consisterait, par exemple, à exiger dans tous les cas la preuve qu’il y a eu résistance physique, risque d’aboutir à l’impunité des auteurs de certains types de viol et, par conséquent, de compromettre la protection effective de l’autonomie sexuelle de l’individu. Conformément aux normes et aux tendances contemporaines en la matière, il y a lieu de considérer que les obligations positives qui pèsent sur les Etats membres, en vertu des articles 3 et 8 de la convention, commandent la criminalisation et la répression effective de tout acte sexuel non consensuel, y compris lorsque la victime n’a pas opposé de résistance physique.»5
Ce rapport explique encore que «les poursuites engagées en cas de commission de cette infraction exigent une évaluation contextuelle des preuves, afin de déterminer, au cas par cas, si la victime a consenti à l’acte sexuel accompli. Une telle évaluation doit tenir compte de toute la série de réactions comportementales à la violence sexuelle et au viol que la victime peut adopter et ne doit pas se fonder sur des hypothèses relatives au comportement typique en pareil cas.»
3. Conditions de réalisation des infractions de contrainte sexuelle et de viol
3.1. L’acte d’ordre sexuel
L’infraction de contrainte sexuelle réprime le fait de contraindre une personne «à subir un acte analogue à l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel», soit «un acte sur le corps humain qui tend à l’excitation ou à la satisfaction de l’instinct sexuel de l’un des participants au moins»6.
L’infraction de viol constitue une lex specialis par rapport à la contrainte sexuelle, pour le cas où la victime est une femme à qui est imposé l’acte sexuel proprement dit, soit «l’introduction, même partielle et momentanée, du pénis dans le vagin»7. L’auteur d’un viol, au sens juridique du terme, ne peut donc être qu’une personne de sexe masculin et la victime nécessairement une personne de sexe féminin.
L’acte d’ordre sexuel constitue ainsi l’unique élément qui distingue l’infraction de contrainte sexuelle de celle du viol.
3.2. La contrainte
De manière générale, selon la définition donnée par la jurisprudence, les articles 189 et 190 CP tendent «à protéger la libre détermination en matière sexuelle, en réprimant l’usage de la contrainte aux fins d’amener une personne à faire ou à subir, sans son consentement, l’acte sexuel ou un autre acte d’ordre sexuel. Il s’agit de délits de violence, qui doivent être considérés principalement comme des actes d’agression physique.»8 La loi mentionne à titre de moyens de contrainte la violence physique, la menace, les pressions d’ordre psychique et la mise hors d’état de résister. Cette liste n’est cependant pas exhaustive. Le présent article se limite à exposer la jurisprudence relative aux notions de violence physique et de pression d’ordre psychique, puisque ce sont celles qui ont nécessité des précisions.
Il faut encore ajouter que la contrainte utilisée devra toujours être en relation de causalité avec l’acte d’ordre sexuel9.
3.2.2. La violence physique
La violence désigne «l’emploi volontaire de la force physique sur la victime dans le but de la faire céder»10. Selon la jurisprudence, il n’est pas nécessaire que la victime soit mise hors d’état de résister. Une certaine intensité est néanmoins requise pour que la condition de l’usage de la contrainte soit admise. Ainsi, la notion de violence contenue dans ces articles ne suppose pas n’importe quel emploi de la force physique, mais une application de cette force plus intense que ne l’exige l’accomplissement de l’acte dans les circonstances ordinaires de la vie11. Le TF précise que, selon les circonstances, un déploiement de force relativement faible peut suffire. A titre d’exemple, il mentionne comme actes de violence suffisants «le fait de maintenir la victime avec la force de son corps, de la renverser à terre, de lui arracher ses habits ou de lui tordre un bras derrière le dos»12. Le TF indique encore que, lorsque les circonstances permettent d’établir que la victime pouvait résister et que l’on pouvait attendre d’elle qu’elle le fasse, la condition de l’usage de la violence n’est pas réalisée13.
3.2.3. Les pressions d’ordre psychique
A teneur de la jurisprudence, «dans la mesure où la loi mentionne l’exercice d’une pression psychique parmi les moyens de contrainte possible, l’infraction peut donc aussi être réalisée sans que l’auteur ait recours à la force physique à proprement parler». Selon les circonstances, il peut ainsi suffire que la victime se trouve dans une situation telle que sa «soumission est compréhensible»14.
Les pressions d’ordre psychique sont définies par le TF comme «les cas où l’auteur provoque chez la victime des effets d’ordre psychique, tels que la surprise, la frayeur ou le sentiment d’une situation sans espoir, propre à la faire céder»15. Par soumission compréhensible, il faut comprendre «les situations lors desquelles la victime est placée dans une situation telle qu’il serait vain de résister physiquement ou d’appeler du secours ou que cela entraînerait pour elle un préjudice disproportionné, de sorte que l’auteur parvient à ses fins, en passant outre le refus, sans avoir nécessairement à employer la violence ou la menace»16. Pour que l’infraction soit réalisée, il faut donc que la pression psychique soit importante et atteigne une intensité particulière. «La loi n’exige pas que la victime soit totalement hors d’état de résister. L’effet produit sur la victime doit cependant être grave et atteindre l’intensité d’un acte de violence ou d’une menace.»17
Le TF mentionne notamment les cas où la victime se trouve en situation d’infériorité physique ou cognitive, ainsi que la dépendance émotionnelle ou sociale qui peuvent induire une pression psychique extraordinaire et, partant, une soumission comparable à la contrainte physique, la rendant incapable de s’opposer à des atteintes sexuelles18. La jurisprudence fait également référence à la situation particulière de deux personnes mariées dont l’une vit dans un climat de psycho-terreur. Un tel climat entre époux peut exercer une influence telle sur la volonté que la victime estime, de manière compréhensible, qu’elle n’a pas de possibilité réelle de résister19.
Les situations décrites ci-dessus doivent être utilisées par l’auteur comme un «moyen de pression, afin d’obtenir des faveurs sexuelles pour pouvoir être considérées comme des contraintes acceptables au sens de la loi»20. La jurisprudence considère que «l’exploitation de rapports généraux de dépendance ou d’amitié ou même la subordination de l’enfant à l’adulte ne suffisent en règle générale pas pour admettre une pression psychologique»21. De manière générale, dans les cas de pressions psychiques, le TF précise que «la mesure de l’influence devant avoir été exercée sur la victime pour qu’il y ait pression d’ordre psychique n’étant pas aisément déterminable, il y a lieu de se montrer prudent dans l’application des dispositions réprimant la contrainte sexuelle»22.
3.3. L’intention de l’auteur
Sur le plan subjectif, les articles 189 et 190 CP sanctionnent «des infractions intentionnelles, le dol éventuel étant suffisant dans les deux cas»23.
Selon notre Haute Cour, «l’élément subjectif se déduit d’une analyse des circonstances permettant de tirer, sur la base des éléments extérieurs, des déductions sur les dispositions intérieures de l’auteur. L’élément subjectif sera réalisé lorsque la victime a donné des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l’auteur – tels que des pleurs, des demandes d’être laissée tranquille, le fait de se débattre, de refuser des tentatives d’amadouement ou d’essayer de fuir. La nature, les circonstances et la durée des rapports joueront également un rôle pour déterminer si l’auteur pouvait accepter l’éventualité que la victime n’était pas consentante.»24
4. Eléments de critique
4.1. Distinction entre le viol et la contrainte sexuelle
Le contenu des articles concernés remonte à la révision partielle du code pénal de 1991. En 2013, un conseiller national a tenté de faire modifier la notion de viol, afin de créer une seule norme pénale incriminant tous les actes de contrainte sexuelle25. Le Conseil fédéral a rejeté cette motion, en se référant aux motifs déjà invoqués en 1991, soit que le viol constituait «depuis longtemps une infraction commise que sur une femme et ayant par ailleurs toujours été compris ainsi»26 et qu’il était renoncé à une égalité «entre viols homo- et hétérosexuels pour des motifs physiologiques»27.
Un tel argument se fonde sur une discrimination inacceptable, qui va à l’encontre des principes rappelés à l’article 4 de la Convention d’Istanbul. Il est erroné de considérer que le viol constitue une infraction commise uniquement sur une femme. Bien que le viol soit un acte majoritairement commis contre les femmes, les hommes peuvent en être également victimes. En limitant la définition du viol à une pénétration vaginale, la législation actuelle ignore donc simplement des situations qui sont pourtant bien réelles. La définition actuelle du viol exclut par ailleurs les personnes LGBTQIA de la qualité de victime.
Par ailleurs, bien que les dispositions actuelles n’engendrent aucune lacune pénale dans la mesure où tous les actes d’ordre sexuel sont couverts par les définitions de ces deux articles, elles permettent toutefois que ces actes soient punis de façon différente. Les peines prévues par ces deux dispositions ne sont, en effet, pas identiques: l’infraction de contrainte sexuelle prévoit une peine plancher moins élevée que celle de l’infraction de viol, soit une peine pécuniaire, alors que la seconde infraction prévoit une peine privative de liberté d’un an au minimum.
Les violences sexuelles, même lorsqu’elles sont commises contre des femmes, peuvent prendre une forme tout autre d’acte qu’uniquement celle d’une pénétration vaginale par le sexe d’un homme. Toutes ces formes de violences sexuelles sont graves et rien ne devrait permettre de les différencier par des dispositions distinctes dont les peines sont différentes.
4.2. L’usage d’un moyen de contrainte
Comme déjà indiqué, la volonté du législateur dans le cadre des infractions de contrainte sexuelle et de viol est de réprimer avant tout l’usage de la contrainte aux fins d’amener une personne à faire ou subir un acte d’ordre sexuel28. Par conséquent, le seul fait que l’auteur sache que la victime n’est pas consentante ne suffit pas. Il est nécessaire que l’auteur utilise un moyen de contrainte pour aller contre ce refus pour que l’infraction soit réalisée.
Or, il est aujourd’hui établi que certaines personnes agressées sexuellement peuvent se retrouver dans un état de sidération psychique ou de dissociation29.
Lorsqu’une victime se retrouve dans un état de sidération, elle est dans l’incapacité d’analyser une situation et de réagir. La personne est pétrifiée; elle ne peut pas crier, ni parler ni organiser de façon rationnelle sa défense30. Cet état de sidération n’est pas seulement engendré par la violence physique ou psychologique ou encore par la menace. Elle peut être également entraînée par le caractère incongru, incompréhensible et impensable de l’agression qu’il est alors impossible d’intégrer31. La victime peut également se retrouver dans un état de dissociation traumatique. Dans ce cas, la victime sera déconnectée de ses émotions et sera également dans l’impossibilité de réagir rationnellement et de se défendre de manière adaptée. La victime est livrée à son agresseur qui peut agir à sa guise32. Ces réactions psychiques sont fréquentes chez les victimes d’agression33. Dans ces deux cas de figure, l’auteur n’a pas besoin d’utiliser un moyen de contrainte pour imposer un acte sexuel. Un tel comportement n’entre pas dans les définitions des infractions de contrainte sexuelle et de viol, et ne sera donc pas condamné. Par ailleurs, même lorsque l’auteur fait usage d’un moyen de contrainte, la jurisprudence exige un niveau d’intensité élevée pour que l’infraction soit réalisée. Par conséquent, en exigeant qu’un moyen de contrainte soit utilisé mais également que celui-ci atteigne un seuil élevé, la législation suisse méconnaît un nombre important d’agressions sexuelles.
Les exigences contenues dans les articles 189 et 190 CP sont contraires à l’article 36 de la Convention d’Istanbul qui définit strictement les comportements qui doivent être érigés en infractions pénales. A aucun moment, cette définition ne fait mention de l’usage de la contrainte. Au contraire, le rapport explicatif mentionne clairement que le but qui doit être poursuivi est la répression de tout acte sexuel commis contre la volonté d’une personne. L’élément déterminant est donc le consentement de chaque personne à l’acte sexuel et non pas le moyen utilisé pour aller à l’encontre du refus de cette dernière.
Le fait d’exiger de la victime qu’elle se défende suffisamment est également contraire aux exigences de la Convention, qui spécifie clairement que le fait d’imposer un acte sexuel à une personne n’ayant pas opposé de résistance constitue une agression sexuelle.
4.3. La notion de consentement
A teneur de la législation actuelle, afin d’admettre que l’auteur savait que la victime n’était pas consentante, cette dernière doit avoir donné des signes évidents et déchiffrables de son opposition, reconnaissables pour l’auteur.
Les exigences posées par la jurisprudence ne tiennent pas compte de toutes les réactions que peuvent adopter les victimes d’agression. Comme déjà indiqué, l’état de sidération ou de dissociation provoqué par le comportement d’un agresseur peut empêcher la victime d’être en mesure d’exprimer son refus par des signaux suffisants aux yeux de la jurisprudence. La législation actuelle ne considère, par ailleurs, pas la résistance dite passive de la victime, qui est pourtant une forme de résistance au même titre que l’opposition verbale ou physique34. A titre d’exemple, lorsqu’une personne reste immobile ou ne participe pas à l’acte, l’auteur est en mesure de comprendre que le souhait d’effectuer des actes d’ordre sexuel n’est pas partagé.
Les exigences de la jurisprudence sont trop restrictives au regard de la définition contenue dans la Convention d’Istanbul et son rapport explicatif, puisqu’elle ne permet pas de tenir compte de toutes les réactions possibles des victimes d’agression.
5. Conclusion
Les dispositions réprimant les contraintes sexuelles et le viol en Suisse ne respectent pas la Convention d’Istanbul sur plusieurs aspects. Elles sont tout d’abord contraires au principe fondamental de l’interdiction de la discrimination. Par ailleurs, la définition des actes érigés en infraction pénales est trop restrictive, tout comme celle du consentement. La législation suisse relative aux violences sexuelles ne garantit pas une reconnaissance et une protection suffisantes des victimes. Les définitions contenues dans la jurisprudence reposent sur des stéréotypes bien ancrés dans notre société, notamment que les violences sexuelles se dérouleraient uniquement dans un contexte de violences physiques ou psychiques importantes. Or, ces stéréotypes ne correspondent pas à la réalité et ne tiennent pas compte des rapports de force inégaux entre les hommes et les femmes ainsi que des multiples réactions possibles des victimes. Les exigences contenues aux articles 189 et 190 CP ont également comme conséquence que le comportement de la victime tient un rôle central dans la réalisation de l’infraction, puisqu’il est attendu d’elle qu’elle se défende suffisamment, et ce, au détriment du comportement de l’auteur qui devrait, lui, être central.
Bien que la Convention d’Istanbul ne soit pas encore entrée en vigueur en Suisse, en la ratifiant, la Suisse a confirmé qu’elle souhaitait protéger de manière effective la libre détermination de chacun en matière sexuelle, ce que la législation actuelle ne permet pas. Une modification est donc inévitable, afin que la Suisse respecte ses engagements. Pour cela, une seule norme pénale doit couvrir tous les actes d’ordre sexuel, la condition de l’usage d’un moyen de contrainte doit être supprimée et la notion de consentement doit être assouplie, afin de pouvoir tenir compte de toutes les réactions possibles des victimes d’agression. y
*Coprésidente de l’Association des juristes progressistes – section de Genève
1Motion 17.3992 déposée devant le Conseil national par Laurence Fehlmann Rielle.
2FF 2017 253.
3Message concernant l’approbation de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique.
4Rapport explicatif de la Convention du Conseil de l’Europe sur la prévention et la lutte contre la violence à l’égard des femmes et la violence domestique, no 191.
5CrEDH, arrêt de la 1re Chambre n° 39272/98 «M.C. c. Bulgarie» du 4.12.2003, § 166.
6Philipp Maier, Die Nötigungsdelikte im neuen Sexualstrafrecht, Zurich, 1994,
p. 284, TF 6B_153/2016 du 14.6.2016, c. 1.1.1.
7TF 6B_153/2016 du 14.6.2016,
c. 1.1.2, ATF 123 IV 49 c. 2.
8ATF 131 IV 107 c. 2.2, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
9Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, Berne, 2001, volume I, ad 189 CP, no 22.
10ATF 122 IV 97 c. 2b, TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.1.
11ATF 87 IV 68, TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.1.
12TF 6B/570/2012 du 26.11.2012 c. 1.2.
13TF 6B_912/2009 du 22.2.2010 c. 2.1.2, TF 6B_267/2007 du 3.11.2007 c. 6.3.
14ATF 131 IV 107 c. 2.2, TF 6B_269/2013 c. 1.2., ATF 128 IV 106, TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.2.
15ATF 128 IV 106 c. 3a/bb, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
16ATF 119 IV 309 c. 7b, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
17ATF 131 IV 167 c. 3.1., TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.2.
18TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.1.
19ATF 126 IV 124c. 3b; c, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
20ATF 131 IV 107 c. 2.2, TF 6B_493/2016 du 27.4.2017 c. 2.2.2.
21ATF 131 IV 107 c. 2.2., TF 6B_493/2016 du 27.4. 2017 c. 2.2.1.
22ATF 128 IV 97 c. 2b, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
23TF 6B_774/2014 du 22.5.2015 c. 3.3, TF 6B_968/2016 du 25.9.2017 c. 2.1.
24TF 6B_774/2014 du 22.5.2015 c. 3.3, TF 6B_968/2016 du 25.9.2017 c. 2.1.
25Motion 13.3485 devant le Conseil national par Hugues Hiltpold.
26Rapport explicatif relatif aux avant-projets de la Commission d’experts pour la révision du code pénal concernant les infractions contre la vie et l’intégrité corporelle, contre les mœurs et contre la famille et les dispositions correspondantes du code pénal militaire, Berne, 1981, p. 40.
27Message du 26.6.1985, FF 1985 II 1087, Motion 13.3485 de Hugues Hiltpold.
28ATF 131 IV 107 c. 2.2, TF 6B_71/2015 du 19.11.2015 c. 2.1.2.
29Muriel Salmona, Pour en finir avec le déni et la culture du viol en 12 points, 2016, p.16, https://www.memoiretraumatique.org/assets/files/v1/Articles-Dr-MSalmona/2016article-deni-culture-du-viol.pdf.
30Muriel Salmona, Pour en finir avec le déni et la culture du viol en 12 points, janvier 2016, p. 16.
31Idem
32Idem
33Idem
34Danièle Zucker, Viol: approches judiciaires, policières, médicales et psychologiques: acte du colloque 2004, Bruxelles, 2005, p. 34.
