C’est la conclusion d’un avis de droit commandé par la Fondation de l’orchestre de chambre de Genève. L’Organisation souhaitait savoir si les employeurs privés et publics pouvaient refuser d’engager une personne à cause de son permis de séjour, en l’occurrence un permis F provisoire. L’avocate mandatée a conclu que le canton violerait le principe d’égalité prévu à l’art. 8 Cst. en cas de refus d’embauche fondé sur le permis F, faute d’existence d’un motif légitime justifiant la restriction d’un droit fondamental. Selon l’avis de droit, l’exclusion de l’existence de tout motif légitime est fondée sur deux arguments.

Il est d’abord impossible de se prévaloir d’un défaut d’autorisation de travail, les détenteurs de permis étant habilités à exercer une activité lucrative d’après la loi sur les étrangers et l’intégration (art. 85a LEI). Ensuite, l’employeur ne saurait motiver son refus par l’insécurité liée à la durée du séjour, les titulaires de permis F restant généralement plusieurs années en Suisse. Il s’agirait là d’une temporalité de façade. Un état de fait confirmé tant par la CourEDH dans son arrêt B.F. et autres c. Suisse que par le Tribunal administratif fédéral, qui considèrent les bénéficiaires du permis F comme des résidents permanents de facto.

La situation est plus délicate pour les employeurs privés, la loi générale cantonale genevoise sur l’égalité et la lutte contre les discriminations ne prévoyant que des obligations pour les bénéficiaires de subventions cantonales. Quant aux autres employeurs, ils ne sauraient se voir imposer des obligations, compte tenu de la jurisprudence du Tribunal fédéral excluant tout effet horizontal direct des droits fondamentaux. Ce qui n’exclut pas l’obligation de l’État de veiller à la transposition des droits fondamentaux dans le secteur privé. Cet arrêt est disponible sur le site asile.ch.