plaidoyer: Le Conseil fédéral plaide pour le statu quo en arguant que le droit actuel est suffisamment souple pour intégrer ces nouvelles formes de travail et que ces cas doivent être traités par les tribunaux. Quel est votre positionnement sur ce point?
Philippe Nantermod: Je ne suis pas en accord avec le Conseil fédéral, puisque l’on ne résout rien. Dans les faits, la distinction entre travail salarié et travail indépendant n’est pas évidente. Dans le cas d’Uber, un certain nombre d’éléments démontrent que l’on se trouve à la limite. Uber corrige aujourd’hui quelques points, anecdotiques selon moi, qui font la distinction entre le travailindépendant et le travail salarié. Les éléments centraux qui distinguent les travailleurs indépendants des travailleurs salariés, soit le fait que les chauffeurs Uber portent le risque économique, apportent leur outil de production et fixent leurs horaires, se trouveront dans le nouveau modèle. On ne fait que prolonger une insécurité juridique qui ne sert à personne. Je pense que le point le plus important dans ce débat est de s’assurer que le chauffeur, qu’il soit indépendant ou salarié, ait une protection sociale qui corresponde à la réalité économique.
Christian Dandrès: Nous partageons un constat commun: la situation n’est pas satisfaisante en raison de l’insécurité juridique. Il y a une multitude de modèles de plateformes et on peut difficilement demander aux salariés de devoir mener des procédures au long cours durant des années et/ou de ressaisir le juge à chaque fois qu’Uber ou une autre plateforme numérique de travail modifie son algorithme pour tenter de remettre en cause le statut de salarié de ses travailleurs. Des mesures sont indispensables pour assurer la prévisibilité. Des outils existent. C’est que je propose avec mon initiative parlementaire. Ces mécanismes ont été mis en place dans d’autres pays et sont en discussion au sein de l’Union européenne.
plaidoyer: Monsieur Nantermod,en réponse à votre interpellation parlementaire, le Conseil fédéral relève que le modèle proposé ne permettrait pas de lever l’insécurité juridique quant à la qualification du statut des travailleurs de l’économie de plateforme.
Philippe Nantermod: Ça dépend du modèle alternatif choisi. Le Conseil fédéral a déjà établi un certain nombre d’options. Il y a aussi des modèles dont il n’a pas encore été question. Par exemple, la loi sur le service de l’emploi et la location de services prévoit un statut presque intermédiaire permettant des contrats de travail successifs. On est dans quelque chose de très particulier qui évite de générer une insécurité juridique pour tout le travail temporaire.
Une autre chose m’inquiète: avec Uber et les autres plateformes, la question de la qualification du travail indépendant ou salarié est relancée. En réalité, on applique surtout une approche historique. Avocats et médecins sont admis comme indépendants, sans s’intéresser à leur réalité économique. On ne va pas demander si un avocat ne travaille que pour un seul client, ce qui ferait de lui un salarié. À l’inverse, est-ce qu’un jour ou l’autre on dira qu’un agriculteur qui livre l’entier de sa production à la Migros n’est plus indépendant mais est devenu un salarié de la Migros? La question pourrait se poser vu qu’il ne choisit pas le prix de sa production, ni les quantités livrées et est entièrement tributaire des choix de la Migros quant à la forme des pommes de terre qu’il livre. La Migros deviendrait employeur de la moitié des agriculteurs du pays?
plaidoyer: La qualification des travailleurs de plateforme est difficile à appréhender…
Christian Dandrès: C’est le cas pour le travail à la tâche. D’une manière générale, on doit se demander quelle protection et quels standards de vie on souhaite garantir aux travailleurs des plateformes numériques. Dans la proposition du PLR, l’idée est de coller au texte du contrat. Ma proposition part du constat que l’on est en présence d’une partie forte et d’une partie faible économiquement, ce qui est manifeste dans le cas d’Uber: d’un côté une multinationale avec plus de 50 milliards de capitalisation tandis que nous avons de l’autre des chauffeurs la plupart du temps dans la précarité. Et cette discrépance est presque toujours présente, surtout pour les livreurs de repas à vélo. Ils ne sont pas en position d’imposer quoi que ce soit à une telle entreprise. Les conditions sont à prendre ou à laisser.
plaidoyer: La situation de faiblesse provient-elle également de la difficulté des travailleurs à décider de conclure en étant pleinement informés?
Christian Dandrès: C’est un point fondamental. Le fait que les plateformes sont dématérialisées rend difficile à comprendre leur fonctionnement et à discuter les directives. La loyauté contractuelle impose que le travailleur puisse comprendre à quoi il va s’engager avant d’intégrer la plateforme. C’est une des propositions de mon initiative parlementaire qui s’inspire sur cette question du droit espagnol. Comprendre en quoi consiste le risque entrepreneurial transféré sur le salarié est essentiel. Ce n’est aujourd’hui que rarement possible. L’algorithme est le plus souvent une boîte noire. Les travailleurs ne parviennent pas à obtenir des renseignements et ne peuvent que s’engager à l’aveugle. Ils ne comprennent pas comment procède l’employeur, comment le travail est attribué ou les sanctions infligées. Pour normaliser ces rapports de travail et les rendre conforme au droit, la transparence s’impose.
plaidoyer: Est-il dès lors nécessaire de mettre en œuvre des instruments de lutte contre la précarisation des travailleurs de plateforme?
Christian Dandrès: Des choix ont été faits par l’Espagne et l’Union européenne même si le contexte n’est pas le même. L’Espagne a commencé à mettre en place des législations car, après la crise de 2007-2008, le taux de chômage a explosé avec, à la clé, un niveau de précarité immense. Plusieurs millions de travailleurs sont allés sur ces plateformes car ils en avaient besoin pour couvrir leurs besoins les plus élémentaires. C’est parce que ce sont des personnes en situation de grande vulnérabilité qu’il faut leur garantir la cautèle minimale du droit du travail. Ceci vaut également pour la Suisse, en particulier dans les cantons frontaliers, mais pas uniquement. La sous-enchère touche toutes les régions du pays. Les livreurs de repas sont souvent des personnes au RSA français, qui touchent environ 500 euros par mois, et qui sont prêtes à travailler sur ces plateformes pour un revenu complémentaire de misère. Ce sont le plus souvent des emplois pénibles. L’enjeu social et politique est là.
Philippe Nantermod: Ces plateformes n’ont pas inventé le travail précaire, sous-qualifié et mal payé. Dans le débat Uber, je me souviens avoir eu des discussions avec des chauffeurs de taxi qui se plaignaient de la concurrence d’Uber et relevaient qu’ils n’arrivaient pas à gagner 2000 francs par mois en Suisse pour un travail à plein temps auprès de centrales de taxi traditionnelles. Ce n’est pas nouveau! La problématique ne doit pas être traitée sous l’angle du droit du travail. Les plateformes sont utilisées par des personnes peu qualifiées, souvent précaires. C’est vrai, et c’est malheureux. Mais cela ne crée pas pour autant un contrat de travail. Nous devons délimiter ce qui relève du droit du travail. Je ne pense pas que l’on puisse, avec une plateforme internet comme Uber, imposer, par exemple, des délais de résiliation tels que ceux prévus par le droit du travail. Ce n’est pas compatible avec l’état d’esprit de ces plateformes qui fonctionnent comme des courtiers, à mon avis. Elles créent le lien entre le client final et le fournisseur de prestations. Pour preuve, une plateforme telle qu’Uber fonctionne aussi avec des taxis qui travaillent sur d’autres plateformes. Elle est mise en concurrence par les chauffeurs de taxi eux-mêmes. Dans cette relation-là, la plateforme ne fait rien d’autre qu’un site de petites annonces un peu amélioré, soit mettre en lien les personnes. Il est temps du point de vue du législateur de mettre en place un système assurant que le chauffeur qui passe par cette plateforme cotise à l’AVS et aux assurances sociales obligatoires, le reste relevant de la question de l’entrepreneur. Il existe des entrepreneurs précaires et ce n’est pas la faute d’Uber.
Christian Dandrès: C’est juste, Uber ne l’a pas inventé. Et rappelons la lutte du mouvement des salariés depuis un siècle ou deux qui consiste à sortir de cette précarité et assurer des rapports de travail stables, notamment en veillant à ce que l’employeur supporte le risque entrepreneurial et que les salariés puissent gagner leur vie tout en ayant une vie sociale, affective ou élever des enfants. Les plateformes remettent en cause ces principes élémentaires de dignité et d’humanité en prétendant que leurs travailleurs sont libres d’accepter ou non les tâches proposées. Les arrêts du Tribunal fédéral de cette année sont un pas en avant, mais ils ne règlent pas tout. Il faut maintenant que les travailleurs soient payés et que leurs frais soient remboursés. La plupart des chauffeurs n’ont pas eux-mêmes enregistré le temps de travail et les kilomètres parcourus. La plateforme va transmettre une grande quantité de données, inexploitables ou très difficilement. Statuer comme l’ont fait les juges fédéraux ne règle pas l’entier du problème. Il faut aussi garantir l’effectivité des droits pour les chauffeurs. Le droit suisse doit aussi être amélioré sur ce point.
plaidoyer: Quant à l’aspect inhérent à la lutte contre la précarité, des outils existent pour lutter contre le dumping salarial…
Christian Dandrès: Quelques outils existent contre le dumping salarial, lesquels sont très largement insuffisants. On doit pouvoir encadrer l’activité de ces plateformes. Je n’ai pas la prétention, avec mes interpellations parlementaires, de clore le débat. On ne saurait conclure que la problématique sera totalement réglée une fois qu’on aura intégré ces personnes au droit du travail et qu’on aura une certaine prévisibilité.
plaidoyer: Comment mettre en œuvre des outils de protection?
Christian Dandrès: Je propose d’assurer la prévisibilité en posant une présomption: la plateforme est un employeur. C’est à elle de démontrer qu’elle est un simple intermédiaire et non plus au travailleur de prouver qu’il est bien salarié. Le Tribunal fédéral a constaté qu’Uber était un employeur, mais il a fallu examiner les directives données aux chauffeurs, les sanctions ainsi que les autres indices qui montrent que les travailleurs ne sont pas libres d’agir à leur guise et qu’ils ne sont donc pas des indépendants. L’instrument de la présomption existe dans d’autres domaines du droit. Il permettrait de résoudre une partie du problème posé par les plateformes. Il est juste qu’Uber supporte la démonstration et non pas les chauffeurs qui se tuent déjà à la tâche.
Philippe Nantermod: On contourne quand même la question centrale qui est tranchée par le TF. De mon point de vue et celui du PLR, on doit pouvoir admettre que de telles plateformes existent et collaborent avec des indépendants. Il doit y avoir un statut qui permette à des gens d’être indépendants dans des secteurs où on ne l’attend pas forcément. Il y a certes certains éléments qui doivent être pris en compte: par exemple, l’existence d’une clause de non-concurrence ou des directives plaideront plutôt pour le contrat de travail. Mais cela n’est pas encore suffisant. Dans nos textes, nous proposons de prendre en compte la volonté des parties. Ce critère est aujourd’hui exclu. Pour renforcer la sécurité juridique dans des cas très limites, il faut prendre en compte l’avis des parties, la volonté contractuelle. Je reviens sur l’exemple du fournisseur de pommes de terre à la Migros qui a aussi toutes ces règles: la Migros lui explique comment doivent être ses pommes de terre, la quantité livrée et le sanctionne s’il ne fournit pas les quantités demandées. Ce fournisseur est propriétaire des outils de production. Ça ne viendrait à l’idée de personne de construire un contrat de travail sur cette base-là. L’évolution technologique en ligne fait que certaines relations qui étaient jusqu’ici considérées comme pur contrat de travail perdent cette qualification car les monopoles existant jusqu’alors explosent. Par exemple, les monopoles de centrales de taxis disparaissent car l’on consomme différemment. La possibilité d’être indépendant dans cette nouvelle constellation est possible et le droit doit être adapté à ces cas-là, car, autrement, nous continuerons à avoir des gens perdus entre plusieurs statuts juridiques.
plaidoyer: Ne devrait-on pas toutefois adopter des mesures protectrices, en raison de la situation précaire des chauffeurs?
Philippe Nantermod: En exigeant une protection plus importante, on prend le risque que l’activité disparaisse. Le deuxième aspect consiste dans le risque entrepreneurial qui est par essence précaire. Si on se lance dans une affaire, on prend le risque de perdre ses clients et de faire faillite. Ce risque n’exclut pas pour autant une protection sociale. Être indépendant n’implique pas nécessairement le travail au noir. L’objectif doit être la cotisation AVS, la fiscalisation de l’activité. Des solutions peuvent être trouvées pour résoudre ces questions de droit social et fiscal sans créer un lien contractuel de travail.
Christian Dandrès: Les réponses se trouvent dans le droit existant. Il s’agit d’assujettir ces travailleurs aux assurances sociales pour que ce ne soit pas à la collectivité de prendre en charge le modèle d’affaires d’Uber. Sur la question des statuts d’indépendants ou de salariés, on ne va pas fétichiser ces formes. Le statut d’indépendant se justifie lorsqu’il y a une indépendance économique suffisante. À défaut, c’est valider l’exploitation. Il faut réfléchir à la meilleure manière de répondre aux besoins fondamentaux des individus. Donner, comme le propose le PLR, aux travailleurs des plateformes un statut qui serait une sous-catégorie de salariat ne servirait pas cette cause et la dignité de ces personnes. C’est pour cela que leur assurer le minimum de protection du droit suisse du travail est aussi important.
plaidoyer: Un statut alternatif ne serait-il pas à même de péjorer la situation des travailleurs de plateforme?
Philippe Nantermod: La proposition du PLR n’est pas de créer une sous-catégorie de travailleur mais un statut d’indépendant, d’entrepreneur. Le lien avec la plateforme n’est pas un lien de subordination de notre point de vue. La plateforme fournit un certain nombre de clients et peut avoir certaines exigences. Le droit du travail est là pour qualifier une relation juridique et non pour protéger un indépendant contre le risque entrepreneurial. Il y a d’ailleurs de nombreux travailleurs en Suisse soumis à des contrats de travail qui ne sont certainement pas des parties faibles et encore moins précaires: même les directeurs généraux de multinationales sont liés par un contrat de travail. Il y a des indépendants qui se trouvent dans des situations difficiles et aucun tribunal n’aurait idée de ne pas les traiter comme tels. Il faut bien distinguer l’aspect économique et l’aspect juridique. Nous voulons que l’on puisse en Suisse trouver un statut qui soit adapté pour les gens qui ont une activité entrepreneuriale sur des plateformes. Vu l’insécurité juridique, le droit actuel est insuffisant. Le cas genevois est patent. Une grande partie des chauffeurs n’a plus pu travailler puisque Uber a dû les «licencier». Tout est en suspens.
On pourrait simplifier les règles, pour assurer le filet social. La plateforme pourrait transmettre une liste des personnes collaborant avec elle pour assurer que tout le monde cotise. On pourrait discuter de l’extension des droits sociaux actuels, notamment quant à une assurance chômage pour les indépendants avec toutes les questions d’abus que cela peut soulever. Mécaniquement, si le chauffeur paie l’AVS, ce montant sera ajouté à son chiffre d’affaires, c’est une charge de plus.
Christian Dandrès: Cela ne va pas. C’est inscrit dans le marbre, en particulier chez Uber, qu’un pourcentage préétabli sera ponctionné sur le salaire. Le salarié se débrouille pour le reste, tout le risque lui est transféré. Vous dites qu’il faut faire un statut ad hoc. Qu’abandonnez-vous dans ce statut ad hoc? Le droit aux vacances? Le fait d’être payé pour le temps mis à disposition de l’employeur?
Philippe Nantermod: Cela n’a pas lieu d’être puisque vous êtes payé à la tâche, par le client. Prenons d’autres exemples, le courtier en assurance est indépendant et le pourcentage que l’assurance lui verse est fixé par convention. La grande différence est le niveau de revenu. Or, on ne choisit pas le droit en fonction du salaire des gens.
Christian Dandrès: La dimension sociale est fondamentale. On doit assurer le respect des droits fondamentaux et la santé de ces travailleurs et les protéger en leur garantissant notamment des temps de repos. Ce n’est pas acquis aujourd’hui. L’algorithme décide et le travailleur n’a pas d’autres choix que de se soumettre, qu’il soit épuisé ou malade, ou alors de ne rien gagner. Ces personnes précaires n’ont souvent aucune autre ressource et doivent donc travailler au-delà de 45 heures par semaine pour couvrir leurs frais et se nourrir.
plaidoyer: Le travail sur plateforme génère donc plus de précarité?
Christian Dandrès: L’OIT travaille actuellement sur un projet de convention internationale autour des plateformes numériques. L’organisation a constaté que sur les 28 millions de personnes qui travaillent pour les plateformes en Europe, à peu près 63% sont surqualifiées. La sous-enchère est forte en Europe et le chômage touche toutes les couches de la population. De jeunes diplômés doivent travailler comme chauffeur pour gagner leur vie. Le système économique exclut beaucoup de personnes. Les plateformes en profitent et dictent leurs lois. On peut justifier cela, comme le fait le PLR, en disant que cela crée de l’emploi ou alors préférer, comme je le souhaite, que ces emplois disparaissent au profit d’emplois de qualité. Il faut engager un bras de fer avec ces employeurs pour assurer la dignité des travailleurs. A minima, il faut combattre les dérives d’Uber et des autres plateformes et les contraindre à agir de manière transparente. On ne peut pas prétendre qu’un chauffeur serait libre de s’engager ou non pour Uber sans savoir comment il sera payé, si ses frais seront remboursés, combien de courses l’algorithme lui attribuera et pour quel motif il pourra être sanctionné.
plaidoyer: Monsieur Dandrès, quels sont les impacts, à votre avis, de la proposition du PLR?
Christian Dandrès: La proposition du PLR permet de donner un caractère légal au droit du plus fort. Puis de créer une sous-catégorie qui permettra d’institutionnaliser la sous-enchère et de lui donner une ampleur inédite. Les quelques cautèles proposées dans mon initiative sont un minimum. Elles sont un socle communément admis en Europe.
Philippe Nantermod: On va dans le sens inverse. Pour nous, on doit garder les critères prévus dans le code des obligations qui permettent de distinguer les deux statuts. Et on doit maintenir un espace pour l’indépendance, pour l’entreprenariat. Or, on vit comme un refus d’étendre le champ de l’indépendance avec l’arrivée des plateformes. ❙
Christian Dandrès, conseiller national socialiste, avocat.
Philippe Nantermod, conseiller national PLR, avocat.
1 Intervention parlementaire Dandrès 22.463. Voir aussi Intervention parlementaire Dandrès 22.3687.
2 Intervention parlementaire du groupe PLR 22.3630.
