Droit constitutionnel
Droits politiques
Zur Zulässigkeit der Durchsetzungsinitiative – eine Einladung zur Reflexion. Peter Uebersax, ZBl 2014, p. 600 ss.
L’auteur démontre de manière convaincante que l’initiative de mise en œuvre pour le renvoi des étrangers criminels est une forme d’initiative constitutionnelle habillée en initiative législative, dont on devrait soumettre la légalité aux organes constitutionnellement compétents.
Droit administratif
Droit d’asile et des étrangers
Illegaler Aufenthalt: Das Leben als «Dauerdelikt»? Peter Albrecht, Asyl 2014/4, pp. 3-7.
Cet article examine la possibilité de punir pénalement le séjour illégal en Suisse (art. 115 I de la loi fédérale sur les étrangers) et la possibilité d’endurer plusieurs sanctions. L’auteur critique la situation juridique et la pratique nationale d’un point de vue de pénaliste.
Das Recht auf Familienleben von vorläufig aufgenommenen Personen, Stephanie Motz, Asyl 2014/4, pp. 18-25.
La CrEDH a, dans son arrêt M.P.E.V. contre Suisse du 8 juillet 2014, reconnu le droit à la vie privée et familiale des requérants, un requérant d’asile renvoyé et des membres de sa famille admis à titre provisoire. Ce cas démontre que la jurisprudence du TF, qui exige pour le concrétiser un droit de séjour avéré dans le cas de ressortissants étrangers, est dépassée.
Construction
Das Zweitwohnungsgesetz. Jonas Alig, jusletter du 1.12.2014.
Une analyse critique de la loi sur les résidences secondaires selon la conception du Conseil des Etats. L’auteur est d’avis que le législateur se limite largement à définir les exceptions à l’interdiction des résidences secondaires et dépasse, ce faisant, de manière répétée la marge de manœuvre laissée à la réglementation.
Die einheimische Bergbevölkerung unter dem geplanten Zweitwohnungsgesetz. Max Walter, jusletter du 1.12.2014.
Cette contribution va dans une tout autre direction. Elle exprime l’avis que le législateur doit tenir compte du fait que, dans les villages de montagne lointains, éloignés des destinations touristiques, le vieillissement et l’exode conduisent souvent à un pourcentage de plus de 20% de résidences secondaires. Celles-ci doivent être assainies de manière coûteuse, ce qui surcharge durablement la population indigène. L’auteur prévoit, dès lors, un nouveau régime d’exception en faveur des personnes étroitement liées à la situation de tels lieux, aussi pour les gens de la vallée.
Autre droit administratif
Chantier et expropriation temporaire: les contours du dommage. Raphaël Eggs, Droit de la construction 6/2014, pp. 271ss.
Même lorsqu’il est confronté à une restriction temporaire de ses droits, l’exproprié doit bénéficier d’une pleine indemnité. La loi fédérale sur l’expropriation ne donne cependant pas d’indication sur la composition du dommage dans une telle situation. C’est la situation de l’exproprié qui doit être examinée, pour compenser des immiscions excessives, la privation d’un usage ou tout autre dommage qu’il subit, en particulier lors de travaux de construction. L’auteur livre, sur la base de la jurisprudence, un survol de différents cas auxquels on peut penser.
Entre secrets d’Etat et intérêt public, Enrico Morresi, Medialex 4/2014, p. 171.
L’affaire Giroud ou les récifs de la censure des médias à caractère périodique, Nicolas Capt, Medialex 4/2014, pp.194 ss.
Assurances sociales
Arbeitgeberähnliche Personen in der Arbeitslosenversicherung: Beiträge (fast) ohne Gegenleistung? Thomas Gächter/Agnes Leu, RSAS édition spéciale 2014, pp. 88-106.
Les auteurs critiquent la jurisprudence, constamment en expansion, concernant l’exclusion de prestations des personnes analogues à un employeur et exigent une plus claire réglementation légale avec un catalogue d’exclusions clairement défini.
Probleme und offene Fragen in der Beurteilung der Erwerbsfähigkeit bei Probanden mit funktionellen Körperbeschwerdesyndromen. Peter Henningsen, RSAS 58/2014, pp. 499-546.
Une critique très intéressante de la jurisprudence actuelle portant sur les «Päusbonog», soit sur les maladies qu’il n’est pas possible d’expliquer ou dont on ne saurait prouver l’existence par un examen clinique dans le domaine de l’assurance-invalidité, du point de vue d’un médecin. Diverses conceptions du Tribunal fédéral et du législateur, sur lesquelles cette jurisprudence se fonde, sont dépourvues de toute base empirique dans la médecine et sont finalement peu scientifiques.
L’aptitude au placement des femmes enceintes s’inscrivant au chômage peu avant la date prévue pour l’accouchement. Giuseppa Ottimofiore, RSAS 58/2014, pp. 547-581.
Dans quelles circonstances les femmes enceintes, qui s’inscrivent au chômage peu avant la date prévue pour leur accouchement, sont-elles encore aptes au placement au sens de l’assurance-chômage? Dans quelle mesure la pratique stricte actuelle est-elle discriminante? Un examen détaillé de cette problématique du point de vue du droit constitutionnel.
Gain assuré à prendre en considération pour calculer la rente de survivant lorsque l’assuré décédé des suites d’une maladie professionnelle ne subissait, en raison d’une invalidité totale non imputable à la maladie professionnelle, aucune perte de gain avant d’avoir atteint l’âge donnant droit à une rente de vieillesse. Mélanie Fretz Perrin, SZS 6/2014, pp. 582 ss.
Droit pénal
Infrastructures et données informatiques: quelle protection au regard du code pénal suisse? Sylvain Métille/Joanna Aeschlimann, Revue pénale suisse 3/2014, pp. 283 ss.
Un examen détaillé des infractions du code pénal concernant les données informatiques ou pouvant s’appliquer à ces données: leurs conditions, mais également les mesures à prendre par la victime potentielle pour pouvoir prétendre à la protection offerte par le droit pénal. Utile, assurément.
Hausverbote und gewerkschaftliche Tätigkeit. Marcel A. Niggli/Stefan Maeder, PJA 2014, pp.1463 ss.
Cet article basé sur une expertise répond aux questions de savoir qui est légitimé à décréter l’interdiction de pénétrer dans un lieu de travail au sens de l’art. 186 CP, quand les permanents syndicaux peuvent invoquer un motif justificatif à la violation de domicile et dans quels cas de figure l’interdiction de pénétrer dans une entreprise se révèle contraire au droit, et ne doit donc pas être observée.
Droit privé
Droit de la famille
La gestion du patrimoine des personnes sous curatelle. Philippe Meier, RMA 5/2014,
pp. 394 ss.
Protection de la personnalité: les actions défensives (28a CC) à la lumière des nouvelles dispositions de protection de l’adulte et de l’enfant. Micaela Vaerini, RMA 5/2014 pp. 442 ss.
Quelques thèses sur le mariage et autres formes de ménage commun. Suzette Sandoz, FamPra 4/2014, pp. 809 ss.
La famille étant une notion sociale protégeant les personnes et stabilisant la société, l’auteure ne voit aucun motif de transformer l’institution du mariage pour inclure toute autre forme de ménage commun.
Les relations parents-enfants en Europe: tendances progressistes versus conservatisme? Jehanne Sosson, FamPra 4/2014, pp. 854 ss.
L’article traite de l’incidence du statut des parents sur la filiation, des procréations médicalement assistées et de la gestation pour autrui, de la responsabilité parentale et la garde de l’enfant ainsi que du statut des tiers au lien de filiation.
Quelques réflexions sur la conception de l’entretien en droit de la famille. Christiana Fountoulakis, FamPra 4/2014, pp. 866 ss.
Réflexions notamment autour du rôle inexact du principe du «clean break» s’agissant de l’entretien postdivorce, de l’absence de droit à l’entretien en cas de dissolution d’une union libre, de l’absence de méthode de calcul légale concernant l’entretien de l’enfant et des imprécisions liées à la future contribution de sa prise en charge.
Pour une refonte du Code civil qui parte de l’enfant, avenir commun des familles. Anne Reiser, FamPra 4/2014, pp. 932 ss.
Selon l’auteure, la loi doit viser à générer la paix sociale, y compris dans le domaine familial. Les dispositions du CPC maltraitent les familles, la paix des ménages en rupture se faisant au prix du sacrifice des enfants. Les dispositions du CC et la jurisprudence du TF consacrent des rapports d’iniquité financière dans la famille, qui retentissent sur les rapports sociaux. Elle relève l’absence de pouvoirs des seconds époux, partenaires ou concubins dans la prise en charge des enfants et critique une dévolution successorale ne répondant pas au besoin social.
Zwei Jahre Kindes- und Erwachsenenschutzrecht – Erfolgs- und Risikofaktoren bei der Umsetzung. Christoph Häfeli, PJA 2014, pp. 1592 ss.
Au vu de la critique partiellement virulente du nouveau droit de protection de l’adulte et de l’enfant, l’auteur, qui a significativement pris part à la révision, récapitule une nouvelle fois les préoccupations centrales de la nouvelle réglementation.
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Erwachsenenschutzrecht (juillet à octobre 2014). Philippe Meier/Thomas Häberli, RMA 2014, pp. 514 ss.
L’habituelle revue de jurisprudence, très appréciée des praticiens et couvrant un vaste domaine.
Droit successoral
Le règlement européen sur les successions et son impact pour la Suisse. Andrea Bonomi, SJ 2014 II 391-435.
Ce règlement, entièrement applicable dès le 17 juillet 2015, aura un impact important sur la planification et le règlement des successions internationales en Suisse, notamment par l’effet de plusieurs dispositions «erga omnes», en particulier celles se rapportant à la compétence et le droit applicable prévu par le règlement.
La réserve héréditaire: quo vadis? Margareta Baddelay, Successio 4/2014, pp. 282 ss.
Le droit des successions japonais. Olivier Gaillard, Successio 4/2014, pp. 328 ss.
Anfechtung von Schenkungen gestützt auf Art. 494 Abs. 3 ZGB. Philip R. Bornhauser, RNRF 6/2014, pp. 361 ss.
L’article décrit les institutions d’héritier et les legs effectués par pactes successoraux ainsi que le droit d’attaquer les dispositions pour cause de mort et les donations successives, inconciliables avec les engagements résultant du pacte successoral. Il discute, en particulier, la nécessité du dommage intentionnel dans ce contexte.
Responsabilité civile
La diligence d’un hébergeur sur internet et la réparation du préjudice. Christiana Fountoulakis/Julien Francey, Medialex 4/2014, pp. 175 ss.
Teilklage – Teillösung. Dan Otz/Barbara Klett, HAVE 2014, pp. 235 ss.
La contribution montre que, sur la base de l’unité de la procédure, l’action partielle est loin d’être toujours avantageuse par rapport à l’action intégrale, mais qu’il convient de peser les avantages et les inconvénients en fonction du cas particulier.
Vereitelte Chancen und gesteigerte Risiken als Anknüpfungspunkt zivilrechtlicher Haftung. Daniel Summermatter, HAVE 2014, pp. 244 ss.
Dans son ATF 133 III 462, le TF a estimé que renoncer à la théorie de la perte d’une chance n’est pas arbitraire. D’après l’auteur, cette décision ne résiste pas à un examen plus approfondi.
Erleichterte oder erschwerte Durchsetzung der Haftpflichtansprüche unter der neuen ZPO? Divers auteurs, HAVE 2014, pp. 296 ss.
Les différentes contributions examinent la question des prétentions en responsabilité civile sous le nouveau CPC, sous des angles différents et avec des conclusions également diverses.
Anything goes – Haftpflichtrecht im Offside. Pierre Widmer, HAVE 2014, pp. 363 ss.
Les contributions de Pierre Widmer, hélas devenues rares, sont rafraîchissantes, que l’on partage ou non son point de vue. Il se montre critique sur le projet CO 2020, qui amènerait un changement de paradigme important en droit de la responsabilité civile, avec la mise à l’écart du principe de base «casum sentit dominus» (le propriétaire de l’ouvrage supporte le dommage).
Vente et bail
Die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Kaufvertragsrecht im Jahr 2013 – «unpublizierte» und «publizierte» Entscheide. Christoph Brunner/Markus Vischer, jusletter du 24.11.2014.
Une mise à jour des arrêts du Tribunal fédéral «non publiés» relatifs au contrat de vente, disponibles sur internet ainsi que des arrêts publiés dans le Recueil officiel pour l’année 2013. Les arrêts les plus importants sont résumés et brièvement commentés.
Droit du travail
Licenciement immédiat et incapacité de travail due à la maladie. Werner Gloor, ARV/DAT 3/2014, pp. 153-171.
Quand un employé tombe malade après un licenciement immédiat qu’il considère comme abusif, il doit souvent faire face à un problème supplémentaire, à savoir le fait que l’assurance d’indemnités journalières se considère comme non compétente. Etude détaillée d’un problème peu pris en compte en théorie, mais fréquent en pratique.
Betriebliche Zutrittsrechte der Gewerkschaften aus Arbeitsrecht und Gesamtarbeitsvertrag. Kurt Pärli, AJP/PJA 2014, pp. 1454 ss.
L’auteur examine si le droit d’accès des syndicats peut trouver un fondement et, le cas échéant, sur la base de quelles règles de droit du travail. Il s’intéresse aussi au droit d’accès sur la base des conventions collectives de travail. Le résultat est confus, raison pour laquelle il prône l’intervention du législateur sur ce sujet.
Persönliche Eigenschaften und Fähigkeiten von Arbeitnehmern und arbeitsvertragliches Konkurrenzverbot – unter besonderer Berücksichtigung aktueller Rechtsprechung. Severin Christen, AJP/PJA 2014, pp. 1501 ss.
L’article traite de la problématique de la délimitation entre les qualités et les aptitudes personnelles de l’employé et les connaissances spéciales acquises chez l’employeur, qui mène à des incertitudes concernant la validité des clauses de prohibition de concurrence. L’auteur montre des pistes pour trouver une solution.
Das Recht des Arbeitsnehmers auf Einsicht in sein Personaldossier. Roger Rudolph, AJP/PJA 2014, pp. 1672 ss.
Après un tour d’horizon du droit d’accès de l’employé à son dossier personnel, la contribution examine les questions intéressantes pour la pratique, comme le droit de se renseigner sur les enquêtes internes.
Droit commercial et économique
Arbeitsrechtlicher Gedankenflug übers UWG. Stefanie Meier-Gubser, AJP/PJA 2014, pp. 1486 ss.
Cette contribution intéressante montre que les réflexions de droit de la concurrence peuvent aussi être utiles pour le droit du travail, lorsqu’il n’y a pas suffisamment de fondement dans le contrat de travail pour agir contre une atteinte. La LCD peut aussi avoir une importance en droit du travail en raison des possibilités supplémentaires en procédure civile et pénale à disposition du plaignant.
Procédure et exécution forcée
Procédure administrative
Questions choisies de procédure administrative genevoise, Stéphane Grodecki/Romain Jordan, SJ 2014 II 437.
En matière de procédure non contentieuse, les auteurs se penchent sur la décision et l’acte matériel (art. 4 et 4A LPA), l’assistance juridique (art. 10 LPA), la dénonciation anonyme (art. 10A LPA), la langue de la procédure et le sort des preuves illicites (art. 20 LPA). S’agissant de procédure contentieuse, les sujets traités portent sur la qualité pour recourir (art. 60 LPA), les exigences de motivation du recours (art. 65 LPA), les délais de recours (art. 62 LPA), le préjudice irréparable (art. 57 lit. c LPA), l’avance de frais (art. 86 LPA), l’effet suspensif et les mesures provisionnelles (art. 21 et 66 LPA), la composition de l’autorité (art. 118, 131 LOP et 21 LPA) et le prononcé sur les frais et dépens (art. 87 LPA). Enfin, l’influence de la CEDH sur le droit à la réplique et sur le droit à une audience publique est examinée.
Procédure pénale
Traces d’oreille et preuve à charge: le Tribunal fédéral n’est pas sourd aux droits de la défense. Joëlle Vuille, Forumpoenale 6/2014, pp. 347 ss.
L’avocat face aux indices scientifiques – Comparaison des pratiques suisse et américaine. Joëlle Vuille, Revue de l’avocat 11-12/2014, pp. 485 ss.
Dangerosité, mesures et droit pénal: Un ménage à trois voué au divorce. André Kuhn/Camille Perrier Depeursinge, Delphine Brun, RPS 4/2014, pp. 353 ss.
La procédure pénale dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Bernhard Sträuli, RPS 4/2014, pp. 403 ss.
Procédure civile
Gedanken zum Handwerk des Vermittelns. Hansruedi Lienhard, SJZ 2014, pp. 621 ss.
L’auteur présente une journée de travail d’un juge de paix et décrit ses défis, ses difficultés et ses succès face à des parties en conflit. Il démontre que le potentiel de conciliation réside avant tout dans l’aspect informel de la procédure et souligne que les débats oraux lors de contacts directs entre les parties permettent de faire appel à divers modes alternatifs de résolution des conflits, y compris la médiation.
