Droits fondamentaux
Die Demokratie und Staatswirtschaft. Eine Entgegnung zur Kritik am Bundesgerichtsurteil «Glarnersach». Cornel Quinto, recht 2013, pp. 195 ss.
Cet arrêt a été l'occasion de redouter un affaiblissement de la liberté économique et une extension insidieuse de l'activité économiqu...
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AbonnementDroits fondamentaux
Die Demokratie und Staatswirtschaft. Eine Entgegnung zur Kritik am Bundesgerichtsurteil «Glarnersach». Cornel Quinto, recht 2013, pp. 195 ss.
Cet arrêt a été l'occasion de redouter un affaiblissement de la liberté économique et une extension insidieuse de l'activité économique de l'Etat. On déplora de surcroît, dans ce domaine, que l'examen du caractère licite de l'activité économique de l'Etat se soit fait sur la base de l'art. 5 Cst. et non de l'art. 36 Cst. L'auteur est cependant d'avis que le TF est parvenu à un équilibre entre économie privée et publique.
Übersicht über die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Diskriminierungsschutzrecht 2012. Sabine Steiger-Sackmann/Eylem Copur, jusletter du 8 juillet 2013.
Diverses Cours du TF traitent de la protection contre les discriminations, car le fait d'être défavorisé peut se produire dans des domaines totalement différents de la vie quotidienne. La manière dont le TF résout ce devoir transversal et dont il interprète l'art. 8 II Cst. dans le contexte correspondant est analysée sur la base de la jurisprudence rendue en 2012.
Autre droit constitutionnel
Über die Auslegung der Bundesverfassung und ihr Verhältnis zur EMRK. Giovanni Biaginni, ZBl 2013, pp. 316 ss.
Une analyse très différenciée et qui mérite d'être lue de l'arrêt du TF 2C_828/2011 (= ATF 139 I 16) du 12 octobre 2012 sur la portée de l'initiative pour le renvoi (art. 121 al 3 à 6 Cst.), qui conduit l'auteur à constater que cet arrêt apporte des lumières, mais laisse aussi de nombreux points dans l'ombre.
Droit administratif
Droit administratif général
Was sind öffentliche Aufgaben? Bernhard Rütsche, Recht 2013, pp. 153 ss.
Le concept de fonctions publiques n'a jusqu'ici, et en dépit de sa fonction clé, connu aucune définition uniforme et suffisamment précise. L'auteur se livre à une analyse de la jurisprudence fédérale pour tenter de donner une image homogène de ce concept et de distinguer ses différents éléments. Il apparaît clairement lors de cet exercice que la fixation de ce concept exigera avant tout un mandat du législateur.
Der Einfluss «fremder» Richter - Schweizer Verwaltungsrechtspflege im internationalen Kontext. Michael Beusch, RSJ 2013, pp. 349 ss.
L'auteur creuse la question de savoir quelle influence exerce la jurisprudence de tribunaux extérieurs à la Suisse sur la recherche du droit applicable, en particulier dans la juridiction administrative de ce pays. Il parvient à la conclusion que l'influence des «juges étrangers» est certes importante, mais que les tribunaux helvétiques ne se voient retirer de ce fait ni leur pouvoir de décision ni leur compétence interprétative.
Environnement, construction et aménagement du territoire
Rechtsprechung zum Gewässerschutzgesetz 2003 - 2012. Veronika Huber-Wälchli/Peter M. Keller, DEP 3/2013, pp. 210 ss.
Les auteurs présentent, dans cette revue de jurisprudence de près de 80 pages, avant tout les arrêts du TF des années 2003 à 2012 relatifs à la loi fédérale sur la protection des eaux (LEaux, RS 814.20) du 24 janvier 1991, partiellement résumés et munis de renvois aux différentes références bibliographiques. Cette contribution fait suite à de précédentes revues de jurisprudence sur le même thème (voir DEP 1/2003).
Transports et énergie
Strassenverkehr: Wie das Bundesgericht Anhalte-Wege berechnet. René Schaffhauser/Erich Peter, jusletter du 10 juin 2013.
Cette contribution analyse une méthode de calcul récemment utilisée par le TF pour mesurer la distance de freinage d'une automobile. Elle parvient à la conclusion que les calculs du tribunal sont insoutenables, notamment parce qu'ils se basent sur des chiffres qui datent d'un demi-siècle, et sont donc techniquement entièrement dépassés.
Droit fiscal
Die Altersrentenversicherung der Säule 3b - Revisionsbedarf bei den steuerlichen Rahmenbedingungen. Peter Lang, ASA 2013, pp. 523 ss.
L'auteur juge que les bases légales actuelles utilisées pour le traitement fiscal de l'assurance dans le cadre du 3e pilier b sont rudimentaires et conduisent, à son avis, dans certaines circonstances, à des conséquences fiscales contraires à la Constitution. Il estime particulièrement choquant que les rendements périodiques des rentes, y compris les excédents dégagés, soient soumis, s'agissant de l'impôt sur le revenu à une quote-part forfaitaire de 40%. Il plaide en faveur d'une imposition de la part de revenus effective plutôt que des capitaux investis.
Autre droit administratif
Das Konzept «Hotel-Wohnen» und die Lex Koller. Fabian Wäger/Erich Rüegg, DC 2013, pp. 99 ss.
Le concept d'hôtel-résidence vise à rendre rentable des projets hôteliers. Les auteurs entendent par là l'exploitation sous la forme hôtelière d'une suite d'hôtel, qui est vendue à celui qui l'habite sous forme de propriété par étages ou louée à long terme. Un tel concept est, dans certaines circonstances, inconciliable avec les prescriptions de la Lex Koller. Les auteurs examinent les conditions dans lesquelles l'engagement de personnes à l'étranger dans un tel contrat ne nécessite pas d'autorisation.
Schwerpunkte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum öffentlichen Personalrecht. Rudolf Ursprung/Dorothea Riedi Hunold. ZBl 2013, pp. 295 ss.
Cet essai offre un bon survol de décisions relatives au personnel de la Confédération, y compris s'agissant de l'égalité des sexes et des questions concernant le droit du personnel cantonal et communal.
Droit des assurances sociales
Der Verzicht im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG unter besonderer Berücksichtigung der Kapitalauszahlung in der zweiten Säule (1. Teil). Gabriela Riemer-Kafka/Amanda Wittwer, RSAS 57/2013, pp. 343 ss.
De plus en plus souvent, les autorités en charge des prestations complémentaires soumises au besoin d'économiser acceptent des déclarations de renonciation, en particulier alors qu'un versement en capital du 2e pilier serait possible. La loi sur les prestations complémentaires intervient ainsi dans le but de prévoyance de la LPP. Une présentation intéressante de la jurisprudence la plus récente et des propositions de solutions pour le futur.
Die Anfechtbarkeit von Vor- und Zwischenentscheiden gemäss Art. 92 f. BGG, insbesondere im Sozialversicherungsrecht. Petra Fleischanderl, RSAS 57/2013, pp. 305 ss.
Quand le TF entre-t-il en matière sur une décision incidente et quand ne le fait-il pas? Comment sont traitées les décisions de renvoi, fréquentes dans le domaine des assurances sociales? Quand est-on en présence d'un préjudice irréparable? Cette contribution répond à ces questions et présente de manière systématique la particulièrement riche jurisprudence du TF en la matière.
Droit pénal
Der Begriff der Schädigung öffentlicher Interessen in Art. 314 StGB. Daniel Jositsch, PJA 2013, pp. 1000 ss.
L'auteur critique la conception du TF selon laquelle la gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP) protège aussi les intérêts moraux. Selon sa conception, il y a bien plutôt lieu de restreindre l'état de fait aux cas où des intérêts purement matériels sont menacés.
Verwahrung aus Fürsorge, Bemerkungen zu BGE 138 III - Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung wegen Fremdgefährdung. Bernhard Rütsche, RSC, 1/2013, pp. 30 ss.
On constate qu'une décision peut certes être juste dans un cas particulier, mais non pour une généralisation et une application dans d'autres hypothèses. La critique est dirigée en particulier contre la mauvaise et inutile utilisation de l'institution de la privation de liberté à des fins d'assistance (désormais: le placement à des fins d'assistance) lors d'emprisonnement dans les cas où des tiers sont susceptibles d'être mis en danger.
Droit privé
Droit de la famille
Alternierende Obhut. Martin Widrig, PJA 2013, pp. 903 ss.
L'auteur soutient l'opinion, en se basant sur la jurisprudence de la CrEDH, que les autorités et les tribunaux doivent ordonner dans certaines circonstances la garde alternée aussi contre la volonté d'un parent. La question de savoir si cette conséquence s'impose aussi à la lumière du bien de l'enfant, comme le postule l'auteur, apparaît pour le moins discutable.
Droits réels
L'entretien des ouvrages en servitude: les pièges à éviter. Cyril Galland, DC 2013,
pp. 106 ss.
Souvent, les servitudes foncières ne peuvent être exercées qu'en réalisant des aménagements spécifiques. Se pose alors la question de savoir qui est compétent pour la construction et son entretien et qui doit assumer les coûts. L'auteur montre quels accords devraient être conclus lors de la création de la servitude. Il se penche sur la réglementation révisée du Code civil et émet des proposition utiles pour la pratique.
Droit des obligations
Streitigkeiten zwischen Mietern. Angela Hensch, PJA 2013, pp. 985 ss.
En cas de conflit en matière de bail, le bailleur et le locataire lésé ont des prétentions vis-à-vis du locataire perturbateur, qui sont soumises à des conditions différentes et doivent donc être jugées séparément.
Ausgewählte Fragen zur Überwälzung von Mehrleistungen auf den Mietzins. Sarah Brutschin, mp 2/13, pp. 81 ss.
L'avocate bâloise explique dans une première partie jusqu'où les investissements respectant les règles de droit public, parmi lesquelles les prescriptions pour une meilleure utilisation de l'énergie, peuvent être répercutés sur le loyer comme prestation supplémentaire.
Neue Ausfallhaftung von Unternehmen - Teilrevision des Entsendegesetzes vom 14. Dezember 2012. Hubert Stöckli/Roger Bieri, jusletter du 24 juin 2013
Les conséquences pratiques de la révision de la loi sur les travailleurs détachés, qui introduit une nouvelle responsabilité des entrepreneurs.
Arbeitgeberschreck Gesundheitscheck. Markus Hugentobler, PJA 2013, pp. 1142 ss.
L'auteur montre que les bilans de santé ordonnés par l'employeur ou exigés par la loi soulèvent diverses questions de droit constitutionnel, du travail, de protection des données, d'assurances sociales et de droit pénal, qui comportent des risques importants pour l'employeur.
Le contrat d'enseignement: nature juridique et caractéristiques. Pierre Wessner, RDS I 2013, pp. 153 ss.
Cet article examine en détail la qualification juridique du contrat d'enseignement, lequel reste, pour l'auteur, soumis de façon prépondérante aux règles du mandat. Il explore aussi en particulier la problématique de la résiliation au regard de l'art. 404 CO ainsi que certaines particularités liées aux contrats d'enseignement à distance. L'auteur relève encore, à juste titre, que la pratique de l'imposition de conditions générales et du prépaiement laisse le consommateur plus vulnérable en Suisse que dans l'UE.
Aperçu général sur le nouveau Code turc des obligations. Halûk Burcuoglu, RDS I 2013, pp. 223 ss.
Assurances privées
Assurance perte de gain collective selon la LCA et situations transfrontalières. Jacques-André Schneider/Anne Troillet, RSAS 57/2013, pp. 251 ss.
Les CGA des assurances perte de gain collective exigent souvent que l'assuré ait son domicile en Suisse. Cela peut représenter une discrimination inadmissible dans le domaine de la libre circulation des personnes et de l'accord conclu à ce sujet avec l'UE. Présentation intéressante d'un problème sous-estimé jusque-là.
Protection des données
Schwerpunkt: Bilddaten. Beat Rudin/Franz Zeller/Johannes Caspar et al., digma 2/2013, pp. 45 ss.
L'un des textes traite du droit à l'image et de sa protection limitée, avec un catalogue pratique pour l'examen des conflits et l'utilisation des images de personnes dans les médias, basé sur la jurisprudence de la Cour de justice de l'UE. Il existe en revanche un besoin de clarification concernant l'usage des images sur les réseaux sociaux. Un autre auteur se demande, à partir de la reconnaissance des visages et du processus de friend-finding sur Facebook, si l'opt-out est suffisant pour justifier le traitement de données sur les réseaux sociaux ou s'il faut un opt-in.
Procédure et exécution forcée
Procédure civile
Des formes écrite et orale en procédure civile suisse. François Bohnet, RDS I 2012,
pp. 451ss.
Cette contribution apporte une synthèse bienvenue et pratique sur les différentes possibilités laissées aux plaideurs de présenter oralement ou par écrit leurs prétentions ou prises de position, tout en examinant les limites de la marge de manœuvre que leur laisse à cet égard le nouveau code, ces limites étant dictées par le principe de l'égalité des armes et par le droit d'être entendu.
Le concours d'actions dans le cadre de la nouvelle procédure civile suisse. Denis Tappy, RDS I 2012, pp. 523 ss.
L'auteur restreint son examen au cas de figure d'une prétention qui peut s'appuyer sur plusieurs fondements juridiques différents (et non la prétention qui peut être réclamée à plusieurs débiteurs). Il traite de plusieurs problèmes qui peuvent surgir en procédure: compétence, conciliation, frais, représentation, procédure applicable, maximes, décision séparée sur l'un des fondements, droit d'être entendu, voies de droit, litispendance et autorité de la chose jugée.
Zur Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung. Christoph Spahr, RSJ 2013, pp. 273ss.
L'auteur se demande quelle signification et quelle étendue il faut accorder à la réserve de l'art. 209 al. 4 CPC qui prévoit un délai plus court pour la demande d'autorisation de procéder. Il arrive à la conclusion que cette réserve porte uniquement sur les délais d'action procéduraux du droit fédéral, et non sur les délais d'action de droit matériel. En attendant la clarification de cette question par le TF, le devoir de diligence de l'avocat exige que la plainte soit déposée dans le délai le plus bref du droit matériel.
Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege ferenda. Reto Hunsperger/Jodor Wicki, PJA 2013, pp. 975 ss.
Contribution utile sur la question très actuelle des embûches au droit de réplique en procédure civile.
Droit de la poursuite et de la faillite
Neues Sanierungsrecht verabschiedet - voraussichtliches Inkrafttreten bereits am 1. Januar 2014. Daniel Hunkeler, jusletter du 8 juillet 2013.
Un bon aperçu de la révision de la LP, adoptée étonamment rapidement par le Parlement lors de la session d'été 2013 (entrée en vigueur prévue pour 2014). Elle apporte des nouveautés en matière d'assainissement et de droit du travail.
Zur Insolvenzordnung für öffentlich-rechtliche Körperschaften. Christoph A. Schaltegger/Marc M. Winistörfer. PJA 2013, pp. 1052 ss.
Article intéressant sur la loi peu connue sur les poursuites contre les communes et autres corporations de droit public, avec l'exemple de l'affaire de Loèche-les-Bains.
Yin und Yang - oder das Verhältnis der Verantwortlichkeitsklage zur paulianischen Anfechtungsklage. Thomas Krizaj, PJA 2013, pp. 819 ss.
Encore une contribution sur une problématique ancienne, mais toujours d'actualité. L'auteur y défend notamment l'idée que les art. 286 ss LP concernent aussi bien une norme protectrice de droit délictuel que de droit des sociétés.
Droit du sport
Introduire une requête en matière de sport à la Cour européenne des droits de l'homme - obstacles et perspectives, en particulier pour les parties aux procédures devant le Tribunal arbitral du sport (TAS). Daniel Rietiker, RDS I 2013, pp. 259ss.
Gouvernance des organisations sportives: importance du droit suisse, enjeux et perspectives. Sébastien Besson, RDS I 2013, pp. 283 ss.
L'importance du droit suisse de l'arbitrage dans la résolution des litiges sportifs internationaux. Antonio Rigozzi, RDS I 2013, pp. 301ss.
The relevance of Swiss law in sport corporate governance: a view from abroad. Andreas Zagklis, RDS I 2013, pp. 327ss.
The relevance of Swiss law in doping disputes, in particular from the perspective of personality rights - A view from abroad. Mike Morgan, RDS I 2013, pp. 341ss.
Le comité de rédaction de la RDS a consacré l'un de ses fascicules au droit du sport, comme il le fait régulièrement pour d'autres matières.
Droit européen
Das Recht des Konsumenten auf Information in der Schweiz und in Europa. Andreas Galli, EUZ 2013, pp. 84 ss.
Partant d'une comparaison du droit d'information des consommateurs en Suisse et en Europe, l'auteur émet des propositions innovantes en vue d'une meilleure protection des consommateurs en Suisse, compatible avec le droit européen.
