Droit constitutionnel
Die punktuelle Neutralisierung der EMRK in der Praxis des Bundesgerichts – Zur verkürzten Grundrechtsprüfung bei der Anwendung von Bundesgesetzen. Stefan Schürer, ZBl 2016, pp. 171 ss.
L’auteur examine cinq cas portés devant la Cour (Association contre les usines d’animaux ACUSA, Kassensturz, Perinçek, Monnat et Rhino). Il est d’avis qu’aussi longtemps, en pratique, qu’on en reste à une neutralisation de la CEDH, la juridiction de la convention vis-à-vis des dispositions qui reposeraient sur une réglementation fédérale sera laissée au cas par cas à la CrEDH.
Droit administratif
Droit d’asile et droit des étrangers
Die unentgeltliche Rechtsvertretung im beschleunigten Asylverfahren. Dominique Wetli, Asyl 2016/2, pp. 15-19.
Cette contribution décrit la représentation juridique gratuite dans la procédure d’asile en phase de test. En particulier les points critiques de cette représentation, s’agissant de l’indépendance du conseil juridique et du contrôle de sa qualité lors d’une procédure écourtée et de délais de recours réduits. L’auteur plaide en faveur de la possibilité, pour la représentation juridique, de renoncer à son mandat seulement lorsque le recours est dénué de chances de succès, tout en en informant suffisamment tôt le candidat à l’asile, pour permettre des possibilités de représentations juridiques alternatives. L’article recommande une évaluation externe périodique afin de pouvoir pallier les faiblesses éventuelles de la représentation prévue par la nouvelle loi.
Environnement, construction aménagement du territoire
La jurisprudence genevoise en matière d’aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2015. Valérie Defago Gaudin/Stéphane Grodecki, RDAF 2016 I 1.
Le contrôle incident des plans d’affectation lors de la procédure de permis de construire. Benoît Bovay/Feryel Kilani, RDAF 2016 I 32.
Le préjudice irréparable en procédure administrative genevoise (art. 57 let. c LPA/GE). Commentaire de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_479/2015 du 18 décembre 2015. Romain Jordan/Stéphane Grodecki, RDAF 2016 I 50.
Der Wohnungsbegriff des Zweitwohnungsgesetzes (ZWG). Jonas Alig, Jusletter du 30 mai 2016.
L’application de la loi fédérale sur les résidences secondaires donne une importance centrale aux notions de logement, de résidence principale et de résidence secondaire. L’auteur entend mettre de l’ordre dans ces différentes catégories et éclairer ces concepts. Il démontre que la systématique de la loi manque parfois de rigueur à cet égard.
Legitimation des Schweizerischen Alpenclubs (SAC) und seiner Mitglieder bei der Ausscheidung von Wildruhezonen – Nachbetrachtung zum Urteil des Bundesgerichts vom 23. Februar 2015 (1C_453/2014, 1C_454/2014, Nendaz und Anniviers VS). Erik Lustenberger, URP 1/2016, pp. 62 ss.
Un article critique à l’égard de la pratique restrictive du TF en matière de légitimation, qui empêche, dans les faits, la protection juridique des associations d’alpinistes et de leurs membres, bien que le sport et la pratique d’activités de loisirs, tout comme le droit au libre-accès aux forêts et aux pâturages, soient aussi d’intérêt public. L’auteur parvient à la conclusion qu’il est vrai que ces sportifs peuvent s’entraîner sur d’autres montagnes, ce qui permet d’estimer, dans le cadre de l’examen de la proportionnalité, qu’une limitation d’accès serait admissible dans les zones de tranquilité pour la faune. Cependant, ils seraient plus que tout un chacun touchés dans leurs intérêts dignes de protection par une interdiction, et devraient donc être autorisés à participer à la procédure, dans le cas d’espèce également.
Der rechtliche Schutz der Lebensräume und Arten – Zustand und Perspektiven des Biodiversitätsrechts. Différents auteurs, URP 2/2016, pp. 105 ss.
Contributions pour le séminaire d’automne 2015 de l’Association pour le droit de l’environnement (ADE) de Daniela Pauli, Astrid Epiney, Peter M. Keller, Urs Känzig-Schoch, Stefan Hasler, Adrian Fahrni et Kaspar Sollberger au sujet des possibilités et des limites du droit de la biodiversité.
Abschöpfung von unrechtmäs-sigen Vermögensvorteilen bei Umweltstraftaten – mit Fallbeispielen aus den Kantonen St. Gallen und Zürich. Anna Knobel/Martin Anderegg, URP 3/2016, pp. 201 ss.
Commettre des infractions pénales ne doit pas en valoir le coup. Celui qui tire des avantages économiques de comportements contraires au droit de l’environnement doit en rendre compte. Cela n’est pas garanti si des infractions au droit de l’environnement sont punies seulement d’une amende, le plus souvent modeste, ou d’une peine pécuniaire. Les auteurs démontrent à quel point une pratique conséquente de recouvrement peut avoir d’effet sur la mise en œuvre du droit de l’environnement et comment améliorer cet instrument.
Droit des assurances sociales
AVS, AI, prestations complémentaires, AC
Lohnstatistische Daten in der Invaliditätsbemessungsmethode des Einkommensvergleichs. Kaspar Gerber, SZS 60/2016, pp. 237–269.
Après un survol de la doctrine et de la jurisprudence actuelles, l’auteur plaide en faveur de l’utilisation du calculateur de salaire «Salarium» de l’Office fédéral de la statistique, afin de mesurer statistiquement le plus précisément possible le degré d’invalidité.
Zu den Rahmenbedingungen gutachterlicher Aufgaben im versicherungsrechtlichen Kontext. Hansjörg Koch, SZS 60/2016, pp. 270–286.
La dénommée «Enquête Delphi» portant sur la situation de l’expertise d’assurance médicale a révélé clairement la nécessité des lignes directrices médicales et de possibilités de formation continue. La question discutée était de savoir si un conseil externe améliorerait la qualité des expertises.
Schwerpunkt Nationales Programm gegen Armut. Différents auteurs, CHSS 2/2016, pp. 3–77.
Ce document éclaire à une large échelle le combat contre la pauvreté dans la riche Suisse. Les soins, un meilleur accès aux crèches grâce aux bonifications pour tâches d’assistance, la collaboration entre l’AI et les employeurs, la redistribution de l’AVS et le contrôle des prestations dans l’assurance-maladie sont les thèmes de cette édition intéressante.
Assurances sociales, autres
Droit à l’indemnité pour insolvabilité: cas d’application de l’art. 51 al. 1 let. b LACI. Mélanie Fretz Perrin SZS 3/2016, pp. 287 ss.
Le système du tiers payant: commentaire de l’ATF V 546 du 29 septembre 2015. Arnaud Nussbaumer, SZS 3/2016, pp. 322 ss.
Droit pénal
Verwahrung neben einer lebenslänglichen Freiheitsstrafe. Peter Albrecht, PJA 5/2016, pp. 692–694.
Peter Albrecht analyse un arrêt du TF et se demande si, parallèlement à une peine de prison à vie, il est encore possible de prononcer un internement ordinaire. La nécessité d’un internement peut en effet tomber si la peine prononcée garantit suffisamment la sécurité publique. C’est en général le cas lors d’une très longue peine, voire d’une peine de prison à vie. Cependant le TF admet la coexistence des deux sanctions. L’auteur estime cette réponse insatisfaisante.
Eventualvorsatz und Taterfolg. Marcel Alexander Niggli/Stefan Maeder, PJA 5/2016, pp. 589–595.
Le dol éventuel est régulièrement retenu lorsque l’infraction produit un résultat. Les auteurs proposent de renverser la manière de l’appréhender en faisant abstraction du résultat, mais en se concentrant sur la tentative de commettre une infraction de lésion. Si elle existe, il y a dol éventuel, même si l’acte est resté sans effet.
Droit privé
Droit de la famille
L’enfant, acteur dans la procédure et dans la médiation. Christine Guy-Ecabert, FamPra 2/2016, pp. 337 ss.
La position juridique de l’enfant dans la procédure civile, à l’aune de quelques questions particulières. Maryse Pradervand-Kernen, FamPra 2/2016, pp. 339 ss.
La parole de l’enfant dans la procédure, un défi pour le juge contemporain. Christine Guy-Ecabert, FamPra 2/2016 pp. 369 ss.
L’enfant, sujet de droit et acteur dans la médiation familiale en cas de séparation de ses parents. Elisabeth Volckrick, FamPra 2/2016, pp. 384 ss.
L’enfant dans la discussion. Sara Greco, FamPra 2/2016, pp. 402 ss.
L’enfant, acteur de l’ombre. Leila Tuzzolino, FamPra 2/2016, pp. 416 ss.
Droit des successions
Successions 2.0: les biens numériques. Aude Peyrod/Sevan Antreasyan, Notalex 1/2016, pp. 20 ss.
L’article décrit la notion de biens numériques et leur transfert au décès de l’utilisateur d’un point de vue juridique et technique, le sort de ces biens, l’anticipation de la mort numérique par l’utilisateur ainsi que les perspectives d’avenir.
Droits réels
Le bien détenu en copropriété par une société simple. Pascal Favrod-Coune/Matthieu Vernaz, Notalex 1/2016, pp. 1 ss.
Formvorschriften bei der Übertragung von Baurechtsdienstbarkeiten. Thomas J. Werner, RNRF 3/2016, pp. 153 ss.
L’auteur examine les exigences de forme pour la transmission des servitudes indépendantes de droit foncier, qui ne doivent pas être inscrites en tant que parcelles sur un feuillet séparé au Registre foncier. Il parvient à la conclusion que, en dépit de la novelle du CC entrée en vigueur le 1er janvier 2012, entraînant un élargissement de l’authentification obligatoire des servitudes, ce sont les prescriptions relatives au droit de cession qui s’appliquent à leur transmission, et donc la seule forme écrite.
Digitale Daten als Wirtschaftsgut: digitale Daten als Sache. Martin Eckert, RSJ 2016, pp. 245 ss.
L’économie digitale produit, transfère et traite les données digitales comme des marchandises. Ce sont des biens commerciaux du quotidien de la vie économique. Il manque toutefois une classification juridique claire des données digitales. L’auteur démontre qu’elles remplissent les conditions d’une chose et doivent donc être rattachées en tant que res digitalis aux droits réels.
Digitale Daten als Wirtschaftsgut: Besitz und Eigentum an digitalen Daten. Martin Eckert, RSJ 2016, pp. 265 ss.
Se fondant sur sa thèse, selon laquelle les règles générales des droits réels s’appliquent aux données numériques, l’auteur répond à la question de savoir à qui ces données appartiennent. Il montre qu’il convient de les qualifier de choses et de leur appliquer le régime de la possession et de la propriété au sens des droits réels. Le propriétaire de données numériques a, dès lors, le droit de déterminer si et comment elles peuvent être copiées, reproduites ou utilisées. Il peut aussi s’opposer aux utilisations non autorisées en recourant aux règles relatives à la défense de la possession et de la propriété.
Droit des obligations
Le point sur la partie spéciale du droit des obligations. Franz Werro, RSJ 12/2016, pp. 302 ss.
Cet article présente les révisions entrées en vigueur récemment: le droit de la révocation et la loi sur le crédit à la consommation. S’ensuit une revue de jurisprudence avec, notamment, des décisions importantes en matière de contrat d’entreprise.
Vente et bail
Locaux non «habitables» mais «occupables». Jean-Baptiste Zufferey, DR/2/2016.
Contrat de travail
Arbeitsrechtliche Fallstricke beim Jobsharing. Isabelle Wildhaber/Thomas Geiser, DTA 1/2016, pp. 1–9.
Un survol concis des différentes possibilités d’organisation et des problèmes juridiques les plus courants en cas de job-sharing. Des thèmes comme les vacances, les heures supplémentaires ou le licenciement sont examinés de manière plus approfondie. Une check-list pratique clôt l’exposé.
Protection des données
Schutz vor Whistleblowing in Europa? Zu den rechtlichen Regelungen zum Schutz von Whistleblower(inne)n in Europa. Martin Hilti, digma 1/2016, pp. 6–9.
Le whistleblowing est très utile pour la révélation et la prévention de faits de corruption. Cependant, l’auteur estime que seule une poignée de pays membres de l’UE connaissent des conditions-cadres juridiques pour protéger les lanceurs d’alerte, qui puissent être considérées comme progressistes. De la même manière, peu de pays membres de l’UE protègent le whistleblowing, ou de manière très limitée. Certes, ces dernières années, divers pays ont renforcé les droits des lanceurs d’alerte. Mais il manque généralement toujours la volonté politique de créer une législation sévère. L’auteur conclut en estimant que la Suisse se situe dans la moyenne de cette comparaison européenne.
Droit économique et commercial
Propriété immatérielle
Das neue administrative Löschungsvefahren im Gefüge des Markenprozessrechts. David Aschmann, Sic! 4/2016, pp. 196 ss.
La demande de radiation pour défaut d’usage va entrer en vigueur le 1er janvier 2017 en tant que nouvelle procédure administrative en droit des marques. Cela permettra de radier des marques du registre, quand elles ne sont pas utlisées. On attend un grand nombre de demandes de radiation, en raison du coût modéré de la procédure. De plus, une demande de radiation peut servir à préparer une nouvelle inscription ainsi qu’une défense contre des oppositions.
«Nivea Stress Protect/Stress Defence»: Starkes Element als Belastung? Stefan Hubacher, Sic! 5/2016, pp. 267 ss.
Un article intéressant, sur la base de l’arrêt du Tribunal administratif fédéral du 3 novembre 2015, B-3005/2014, «Nivea Stress Protect/Stress Defence». La question est de savoir quelle est l’influence de l’intégration d’un élément fort dans la marque et si cette stratégie de dépôt porte ses fruits.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Randdatenerhebung bei Vorliegen der Einwilligung sowie bei Dritten. Eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des Bundesgerichts 1B_256/2015 vom 4. November 2015. Susanna Moor/Rafael Studer, Jusletter du 30 mai 2016.
L’analyse de l’arrêt du TF 1B_256/2015 du 4 novembre 2015 démontre que la restriction, conformément à l’art. 270 let. b CPP, en cas de consentement du tiers concerné, ne fait pas obstacle à une collecte de données dites secondaires. Même sans accord, l’art. 270 let. b CPP ne s’oppose pas, en principe, à une collecte de données de tiers; il ne s’applique toutefois que par analogie. Enfin, la contribution présente la thèse selon laquelle une collecte de données secondaires avec consentement ne représente pas une mesure de surveillance secrète. Elle devrait être considérée comme une production de pièces, éliminant par conséquent l’exigence de l’autorisation judiciaire.
Die Grenzen des delegierten Ermittlungsauftrags an die Polizei. Nicole Burger-Mittner, forumpoenale 2/2016, pp. 90 ss.
L’auteure touche un point sensible dans la pratique de la procédure pénale, en démontrant que, de lege artis, le Ministère public ne peut déléguer que peu d’auditions à la police. Les tribunaux ont l’obligation de renvoyer au Ministère public, en vue d’un complément d’instruction, les procédures pénales qui reposent de manière trop étendue sur des mandats d’enquête délégués ou qui sont caractérisées par un exercice insuffisant de la conduite des opérations.
Procédure civile
Le respect des délais pour l’avocat. Romain Jordan, Revue de l’avocat 5/2016, pp. 206 ss.
Der Kautionsgrund bei der zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung. Anwendbare Prozessmaxime zur Sammlung des Prozessstoffs und Verteilung der Beweislast. Jean-Daniel Schmid/Alexander Schmid, PJA 5/2016, pp. 670–681.
L’art. 99 CPC prévoit, dans certaines conditions, l’obligation pour le demandeur de verser des sûretés en garantie du paiement des dépens du défendeur. L’obligation suppose notamment l’existence d’un motif de constituer des sûretés. Le présent article se penche sur la question de savoir qui est chargé de réunir la matière du procès à ce sujet, en d’autres termes quelle maxime s’applique et qui doit supporter les conséquences négatives d’une absence de preuves. Les auteurs concluent que, s’agissant du motif de constituer des sûretés, il n’y a pas de raison de s’écarter des principes généraux de droit matériel et de procédure. Le principe de la maxime des débats s’applique: il appartient aux parties de récolter la matière du procès. Et c’est au défendeur que revient le fardeau de la preuve.
Droit de la poursuite et de la faillite
Nouveau droit de l’assainissement, contrats de durée et travailleur. Nicolas Jeandin, JdT 2016 II 5.
Problématique des contrats de durée lors d’une procédure d’insolvabilité (faillite ou sursis concordataire) et position du travailleur s’agissant de transfert de l’entreprise, arriérés de salaires, licenciement collectif et plan social.
Premières expériences judiciaires du nouveau droit de l’assainissement. Anouk Neuen-schwander, JdT 2016 II 19.
Valorisation des actifs dans la poursuite et la faillite. Pascal Rossé, JdT 2016 II 32.
Récusation et actes interdits (art. 10 et 11 LP). François Chaix, JdT 2016 II 54.
Délais, féries et suspensions en droit des poursuites et en procédure civile. Stéphane Abbet, JdT 2016 II 72.
Cet article inclut un tableau récapitulatif (p. 103).
