Droit constitutionnel
Direkt, halbdirekt oder einfach: demokratisch? Bernhard Ehrenzeller, ZBl 2016, pp. 565 ss.
Selon l’auteur, une démocratie directe pure et absolue n’existe pas en Suisse et n’a jamais existé. L’interaction entre les institutions représentatives et les instruments de la démocratie directe a amené les spécialistes du droit public et des sciences politiques à décrire la Suisse comme une démocratie semi-directe. Mais la démocratie semi-directe n’est pas facile à définir, analyse l’auteur. Qui constate aussi qu’il existe plusieurs formes de démocratie aux niveaux cantonal et fédéral, sans qu’on doive les classer entre directe et semi-directe. Dans la discussion sur les initiatives non applicables, la qualification de démocratie semi-directe prend de plus en plus une signification différente, même juridiquement.
Zur Umsetzung von Art. 121a BV durch die Bundesversammlung: Wo liegt und welcher Art ist das Problem (verfassungsrechtlich gesehen)? Giovanni Biaggini, ZBl 2016, pp. 588 ss.
L’auteur arrive à la conclusion que l’Assemblée fédérale ne doit pas se laisser reprocher, dans une optique juridique, de proposer une application de l’initiative «Contre l’immigration de masse» qui soit compatible avec l’accord sur la libre circulation des personnes et ne prévoit pas de contingent. C’est une manière de faire admissible, et peut-être même la seule possible.
Droit administratif
Droit d’asile et des étrangers
Die neue Landesverweisung in Art. 66a ff. StGB und das Recht auf Einreise nach Art. 12 Abs. 4 UNO-Pakt II. Babak Fargahi, Asyl 2016/4, pp. 3–6.
Cette contribution passe en revue les nouvelles dispositions relatives à la mise en œuvre de l’expulsion d’après l’art. 66a ss CP à la lumière de la garantie de l’art. 12 IV du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, selon lequel nul ne peut être arbitrairement privé du droit d’entrer dans son propre pays. Ce droit interdit de retirer à quelqu’un, arbitrairement, le droit de regagner son pays. Il comprend également la garantie d’y pouvoir rester. Le concept de «propre pays» ne se limite pas au pays dont l’intéressé est ressortissant, mais comprend également le pays de résidence avec lequel la personne entretient un rapport étroit. Les étrangers de la seconde génération peuvent, en particulier, s’en prévaloir dans certaines circonstances. Dans la mesure où la Suisse est devenue, pour ces derniers, leur propre pays, le droit d’y entrer, respectivement d’y séjourner ne peut être limité. L’exposé examine aussi les effets de l’art. 12 IV du Pacte II sur la situation d’étrangers ayant commis des infractions sous l’empire du nouveau droit et propose une interprétation conforme au droit international du renoncement à l’expulsion lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave (art. 66a II CP).
Zur Lage in Eritrea – Das Urteil des Upper Tribunal des Vereinigten Königreiches MST and Others (national servie – risk categories) Eritrea CG [2016] UKUT 00443 (IAC). Sarah Frehner, Asyl 2016/4, pp. 27–29.
Cet article porte sur le jugement de principe anglais relatif au statut de réfugiés des Erythréens et, en particulier, sur le traitement de ressortissants erythréens dans le cas d’un retour dans leur patrie. L’Upper Tribunal anglais s’est occupé, dans un jugement détaillé, de la situation actuelle en Erythrée et a examiné la mise en danger pesant sur les requérants d’asile de ce pays. Comme en Angleterre, les autorités suisses ont durci leur pratique s’agissant des requérants d’asile erythréens, ces dernières années, et une évaluation de la situation par le Tribunal administratif fédéral est attendue. Cet article montre que les sources sur lesquelles le Secrétariat d’Etat aux migrations helvétique se base sont considérées comme très discutables par l’Upper Tribunal. Ce tribunal est parvenu à la conclusion qu’un durcissement de la pratique relative aux requérants d’asile erythréens n’était pour l’heure pas justifiée, car on ne pouvait conclure à aucune amélioration fondamentale de la situation dans ce pays.
Environnement, construction, aménagement du territoire
Questions juridiques soulevées par le projet de nouveau port et de place publique en rade de Genève. Nicolas Wisard/Samuel Brückner, DEP 7/2016 pp. 782 ss.
Obtention d’un accès suffisant en vue de la construction d’un immeuble: moyens de droit public et de droit privé, en particulier la constitution d’une servitude de passage nécessaire, Maryse Pradervand-Kernen, RNRF 6/2016, p. 377.
Revision der VBLN und zu erwartende Auswirkungen. Beatrix Schibli/Herbert Bühl, DEP 6/2016, pp. 647 ss.
Un exposé complet et critique du projet de révision de l’ordonnance concernant l’inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels (OIFP). L’article offre simultanément une entrée solide dans la matière de lege lata et une présentation des problèmes actuels qui se posent lors de l’exécution des buts qui ont été précisés par la loi sur la protection de la nature et du patrimoine (LNP).
Rezension «Umweltrecht in a nutshell» von Alain Griffel. Adrian Strütt, DEP 6/2016, pp. 633 ss.
Résumé et appréciation du livre au format de poche d’Alain Griffel sur l’ensemble du droit suisse de l’environnement, qui peut être utilisé comme une introduction dense, mais aussi comme un ouvrage de référence quotidien, tout comme un cours préparatoire.
Diverse Beiträge zum Gewässerraum. URP 7/2016, pp. 697 ss.
Plusieurs contributions intéressantes sur le thème de l’espace des cours d’eaux, comme, par exemple, l’espace d’un cours d’eau en terrain non-bâti, par Hans Maurer, la liberté des cantons dans leur législation et l’application du droit, par Jeannette Kehrli, la signification du concept «densément bâti», par Christoph Fritzsche et la révision des prescriptions relatives à l’espace des cours d’eaux dans la nouvelle ordonnance sur la protection des eaux, par Berenice Iten.
Assurances sociales
Religion und Sozialversicherung. Gabriela Riemer-Kafka/Barbara Lischer, RSAS 60/2016, pp. 533–581.
Les auteures constatent que le devoir de collaboration et les obligations de réduire le dommage jouent un rôle toujours plus important dans le droit des assurances sociales. Ces devoirs peuvent cependant entrer en conflit avec la liberté de conscience et de croyance de membres profondément croyants de communautés religieuses. Illustrations des multiples champs de conflits potentiels.
Funktionserfassung 2.0 – Möglichkeiten und Grenzen des Gutachters im digitalen Zeitalter. Michael Liebrenz, Ueli Kieser/Roman Schleifer, RSAS 60/2016, pp. 582–593.
Dans quelle mesure un expert est-il fondé à utiliser, pour son expertise, des informations sur la personne expertisée librement accessibles sur l’internet ou sur les médias sociaux? Les auteurs recommandent une grande prudence, afin que l’utilisation d’informations tirées d’internet ne devienne pas une routine.
Droit pénal
Blanchiment de fraude fiscale: les conséquences des nouveaux articles 305bis ch. 1bis CPS et 14 al. 4 DPA. Sylvain Matthey, SJ 2016 II, pp. 285-323.
Droit privé
Droit de la famille
Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique: ce qui change et ce qui reste. Patrick Stoudmann, RMA 6/2016, pp. 427 ss.
L’auteur procède à une analyse du nouveau droit, en comparaison avec l’ancien, et présente l’ordre de priorité des pensions, les questions ouvertes (prise en charge personnelle ou par un tiers de l’enfant; durée et fin des contributions de prise en charge; situation de déficit en présence de plusieurs enfants mineurs), les conséquences de la prise en charge de l’enfant sur les relations patrimoniales entre les parents ainsi que des exemples de calculs.
Droits réels
Demander le partage judiciaire de la copropriété, le meilleur moyen de se débarrasser avantageusement de l’usufruit grevant sa part? Réflexions pratiques sur la théorie générale de l’objet des droits réels. Denis Piotet, RNRF 5/2016, p. 326-332.
Droit des successions et droits réels: chroniques. Denis Piotet, JdT 2016, II pp. 147-153.
Droit du travail
L’ubérisation du monde du travail, réponses juridiques à une évolution économique. Aurélien Witzig, RDS 135 (2016) I.
L’auteur met en évidence les ressources juridiques pouvant être utilisées pour répondre à la transformation numérique de l’économie. Face au constat d’un évitement et d’un affaiblissement du droit du travail, des outils existent, qui autorisent un agrandissement de son domaine. Il serait par ailleurs possible d’étendre la protection sociale aux indépendants de l’économie numérisée. L’auteur élève ensuite la réflexion pour proposer d’accorder à la personne des droits indépendamment de son emploi, par exemple en cas de prise en charge des enfants, de création d’entreprise ou d’activité bénévole.
Bring Your Own Device (BYOD). Isabelle Wildhaber/Silvio Hänsenberger, DTA 3/2016, pp. 151–165.
Plusieurs entreprises autorisent les collaborateurs à utiliser leurs propres ordinateurs et téléphones mobiles. C’est certes pratique, mais peut conduire à des problèmes de droit du travail, de responsabilité et de protection des données. Les auteurs proposent des lignes directrices concrètes à ce sujet.
Entreprise et mandat
30 ans de législation contre la concurrence déloyale: brève étude d’impact sur la construction. Nicolas Kuonen, Droit de la construction 4/2016, pp. 207-211.
Le transfert contractuel des droits d’auteur de l’architecte et le cas particulier de la résiliation anticipée du contrat. Blaise Carron, BR/DC 2016-12 n° 6, pp. 323 ss.
En matière de contrat d’architecte global, l’auteur suggère d’insérer une clause afin d’assurer une rémunération équitable du transfert des droits d’auteur en cas de résiliation anticipée.
Haftung der Planer in den neuen SIA-LHO 102 und 103. Beat Denzler/Michael Hochstrasser, BR/DC 5/2016, pp. 261 ss.
La révision des prestations et des honoraires de la SIA est toujours applicable lorsqu’elle a été intégrée par les parties au contrat. Les auteurs traitent de la responsabilité des concepteurs selon cette révision, qui n’a subi que peu de modifications.
Notariat
Rechtsprechung und ausgewählte Rechtsfragen 2016. Roland Pfäffli, Le Notaire bernois 4/2016, pp. 371 ss.
L’auteur livre un tour d’horizon des principales décisions et innovations de l’année 2016 du point de vue notarial dans les domaines du CC, CO, du droit notarial et du Registre foncier ainsi que des taxes publiques.
Droit commercial et économique
Droit des sociétés
Stimmenmehrheit unter Verdacht: Wege und Irrwege im aktienrechtlichen Minderheitenschutz. Peter Böckli, RSDA 5/2016, pp. 444–463.
Ce numéro de la revue comprend plusieurs exposés d’un séminaire qu’elle a organisé sur le droit des sociétés. Parmi d’autres contributions passionnantes se trouve celle de Peter Böckli, qui se penche sur la question de la légitimation de la décision prise à la majorité. Le législateur et le TF prennent consciemment en compte le principe de la majoration de la minorité en droit de la société anonyme. Le principe des décisions prises à la majorité fait partie du cœur du droit de la SA. Peter Böckli examine le droit de pays voisins et porte un regard critique sur les approches du lobby de protection des minoritaires. Dans une seconde partie, il montre que la protection des actionnaires minoritaires en Suisse a effectué, grâce à la nouvelle loi comptable, de petits mais essentiels progrès qui ne sont pas toujours reconnus en pratique. Enfin il se montre critique vis-à-vis des propositions de l’UE sur la protection des minorités par une autorisation des affaires avec les entreprises et personnes liées («Related Party Transactions»).
Vorsorgliche Massnahmen im Zusammenhang mit Generalversammlungen im Lichte der Rechtsprechung. Markus Vischer/Dieter Hofmann, RSDA 5/2016, pp. 503–511.
Markus Vischer et Dieter Hofmann examinent les mesures provisionnelles en lien avec des assemblées générales sur la base de multiples exemples tirés de la jurisprudence. S’agissant des mesures provisionnelles précédant une assemblée générale, les interdictions, les ordres et les instructions aux autorités chargées du registre sont au premier plan. Après l’assemblée générale, le focus se déplace sur les mesures en lien avec les requêtes en annulation et les contestations judiciaires. Les tribunaux se trouvent dans un dilemme, en particulier s’agissant des requêtes de mesures précédant l’assemblée générale. Qu’ils y donnent suite ou non, la décision aura de toute manière des conséquences, ne résout pas les problèmes et conduit souvent à des procès subséquents. Cela explique la tendance des tribunaux à ne pas autoriser de telles mesures. Le temps manque souvent pour prendre des décisions judiciaires fondées sur un examen approfondi de l’objet du litige, ce qui conduit également à rester au statu quo ou à rejeter la requête. Ainsi, la protection juridique offerte par les mesures provisionnelles est souvent peu incisive.
Propriété immatérielle
Circulation des biens numériques: de la commercialisation à la portabilité. Yaniv Benhamou/Laurent Tran, Sic! 11/2016, pp. 571 ss.
Diverses questions juridiques se posent au sujet des biens numériques. Comment faut-il les définir? A quelles conditions peuvent-ils être commercialisés? Dans une première partie, les auteurs précisent et analysent la notion de biens numériques en fonction des règles légales applicables, avant d’en étudier la commercialisation et la propriété. Une deuxième partie traite de la cession de force des biens numériques après la fin du contrat.
Proprieté intellectuelle. Ivan Cherpillod, JdT 3/2016, pp. 164-171.
Droit bancaire et et boursier
Wer ist die wirtschaftlich berechtigte Person gemäss Art. 697j OR? Markus Vischer/Dario Galli, RSJ 2016, pp. 481 ss.
Les auteurs définissent la notion d’ayant droit économique dans la mise en œuvre des recommandations du GAFI, et expliquent la manière de la déterminer. Ils analysent la question controversée de savoir qui, selon l’art. 697j CO, doit être annoncé en tant qu’ayant droit économique. Ils font en particulier référence à la relation existante entre l’obligation d’annoncer du droit des sociétés et celle prévue par la loi sur le blanchiment.
Procédure et exécution forcée
La capacité et la qualité pour agir de la communauté des propriétaires d’étages en procédure de droit public. Valentin Piccinin, BR/DC 6/2016, pp. 317 ss.
Malgré l’augmentation croissante des procédures administratives impliquant une propriété par étages, les contours de la capacité et de la qualité pour agir de la communauté des propriétaires d’étages en droit public demeurent difficiles à cerner. La jurisprudence en la matière n’est pas très détaillée et se montre parfois hésitante. Afin de réduire l’insécurité juridique actuelle, Valentin Piccinin propose quelques lignes directrices en s’appuyant sur une analyse critique de la jurisprudence.
Procédure civile
Das andere Gericht ist zuständig – oder doch nicht. Miguel Sogo, RSJ 2016, pp. 537 ss.
Une analyse de la jurisprudence du TF en matière de conflits de compétence négatifs ainsi qu’une comparaison avec le traitement qui en est fait en doctrine. Il faudrait créer des instruments juridiques pour lutter contre le prononcé de décisions d’incompétence négatives, afin d’éviter les conflits de compétence négatifs déjà au stade de leur survenance. Une autre méthode consisterait à permettre, déjà durant la procédure de recours, le dépôt d’une action en parallèle auprès d’un deuxième tribunal potentiellement compétent. Cette action ne serait pas traitée au fond tant que l’incompétence du premier tribunal saisi ne serait pas définitivement établie. En cas d’urgence, on peut se demander s’il ne se justifierait pas d’étendre les compétences du deuxième tribunal.
Rechtsmittel gegen die Abweisung superprovisorischer Massnahmen. Miguel Sogo, RSJ 2017, pp. 1 ss.
En cas d’urgence particulière, il est possible d’obtenir des mesures provisionnelles dans une procédure unilatérale. L’auteur examine la question de savoir si un tribunal supérieur peut connaître sur recours du rejet d’une requête de mesures superprovisionnelles avant même que le tribunal saisi n’introduise la procédure contradictoire.
Décisions étrangères et mainlevée définitive. Stéphane Abbet, SJ 2016 II 325-351.
Procédure pénale
La procédure devant le Tribunal des mesures de contrainte du point de vue de la défense. Catherine Hohl-Chirazi, forum poenale 6/2016 pp. 366 ss.
Dans la procédure de détention, le Tribunal des mesures de contrainte a pour rôle de veiller au respect des droits fondamentaux du détenu et non pas de garantir le bon déroulement de la procédure pénale. Il ne peut, dès lors, pas statuer au-delà des conclusions prises par le Ministère public. Le droit de recours du Ministère public contre les décisions initiales de mise en liberté du Tribunal des mesures de contrainte contrevient à l’art. 5 ch. 3 CEDH.
