Droit constitutionnel
Die Attacke auf das Verhältnismässigkeitsprinzip. Niccolò Raselli, PJA 2015, pp. 1351 ss.
Dans cet article engagé, l’ancien juge fédéral démontre comment, à l’aide de diverses initiatives populaires (par exemple l’initiative concernant l’internement à vie, celle sur les pédophiles ou celle pour le renvoi des criminels étrangers), on désactive le principe de proportionnalité ancré dans la Constitution et le droit international public, ce qui pourrait nuire à notre culture juridique.
Droit administratif
Droit d’asile et des étrangers
How the migration and asylum crisis is changing the EU: cleavages, risks and possible developments towards a stronger politial union. Ferruccio Pastore/Irene Ponzo, Asyl 2015/4, pp. 3–7.
Cette première contribution consacrée à la crise des réfugiés et à la politique européenne s’y rapportant illustre l’évolution politique depuis la session du Conseil européen en juin 2015. En septembre 2015, le fossé existant entre l’est et l’ouest de l’Europe culmina lors de la nouvelle répartition par quotas de 120 000 réfugiés venant de Grèce et d’Italie, contre laquelle la République tchèque, la Hongrie et la Slovaquie votèrent. Cette contribution doute de la possibilité d’imposer des clefs de répartition obligatoires, tout en plaidant pour un renouveau radical de la politique actuelle.
Die Europäische Flüchtlings- und Asylpolitik in Trümmern. Karl Kopp, Asyl 2015/4, pp. 8–14.
Ce second article s’attache aux conséquences de la crise des réfugiés en Europe, comme, par exemple, les conditions d’accueil inhumaines persistant depuis des années dans plusieurs membres de l’UE. Il démontre comment la clôture des frontières extérieures – comme en Hongrie et en Bulgarie – a forcé davantage de réfugiés de risquer leur vie par voie maritime. Il critique aussi l’introduction de «hotspots» aux frontières extérieures, censés servir de zone d’attente proposant une procédure accélérée, d’où les réfugiés ayant de bonnes perspectives d’accueil – entre autres ceux venant de Syrie, d’Irak ou d’Erythrée – seraient répartis dans d’autres pays.
Environnement, construction et aménagement du territoire
Der Schutz von Quelllebensräumen. Jennifer Vonlanthen-Heuck, URP 5/2015, pp. 373 ss.
Echange de vues à propos de questions juridiques touchant la protection des sources et leur environnement immédiat. L’auteur est d’avis que la protection juridique des espaces entourant les sources est insuffisante et que la législation devrait être révisée.
Ein Verbot von Wegwerfplastiksäcken: verfassungskonform? Astrid Epiney/Lena Hehemann, URP 5/2015, pp. 435 ss.
Une motion déposée en 2010 par Dominique de Buman et adoptée en 2012, mais non encore mise en œuvre, exige l’interdiction de la remise de sacs en plastique jetables, pour ménager les ressources naturelles et réduire la pollution de l’environnement. L’opposition des milieux économiques est importante. Les auteurs jugent cette interdiction compatible avec la liberté économique.
Erleichterte Bewilligung von Solaranlagen in der Rechtspraxis: gut gemeint, wenig effektiv und verfasssungsrechtlich fragwürdig. Peter Hettich/Gian Luca Peng, PJA 2015, pp. 1427 ss.
L’art. 18a LAT relatif aux installations solaires, entré en vigueur depuis le 1er mai 2014, est jugé de manière critique par les auteurs. Cette disposition serait prioritairement destinée à corriger des lacunes d’application du droit cantonal, ce à quoi elle ne pourrait répondre. Ils déplorent ensuite le manque d’effectivité et d’efficacité de la norme, tout comme le défaut de protection des tiers. Enfin, ils doutent de sa conformité à la Constitution.
Circulation routière
Vorsorglicher Sicherungsentzug des Führerausweises wegen Drogen-Mischkonsums unterhalb der Nachweisgrenze. René Schaffhauser, jusletter du 21.9.2015.
Jugement critique de l’arrêt du TF 1C_111/2015 du 21 mai 2015, qui a confirmé le retrait préventif du permis pour raisons de sécurité d’un motard, chez lequel la trace de deux drogues avaient été trouvées. L’une des traces n’avait pas pu être quantifiée par l’expertise, car la substance active n’était plus détectable. L’auteur partage la conception répandue dans la doctrine, selon laquelle les dispositions de l’ordonnance applicable sont déjà contraires au droit.
Droit fiscal
Kein Unterhaltskostenabzug bei wirtschaftlichem Neubau. Edouard Maibach/Martin Häuselmann, Revue fiscale 2015, pp. 658 ss.
Les auteurs détaillent une nouvelle pratique du Tribunal fédéral conduisant à ce que des mesures d’économies d’énergie ne puissent, pour partie, plus être invoquées à titre de déduction. Ils la critiquent et plaident pour un examen au cas par cas, tout en indiquant que le canton de Berne a déjà décidé de ne pas l’appliquer.
100 Jahre ESTV. Divers auteurs, numéro spécial ASA 84/1-2.
Les archives de droit fiscal suisse livrent un numéro spécial de quelque 200 pages à l’occasion des 100 ans de l’Administration fiscale fédérale. Les articles consacrés à l’équité en droit fiscal et aux principes fondamentaux qui le régissent sont d’un intérêt particulier, tout comme celui consacré à l’influence de l’Union européenne et de l’OCDE sur le droit fiscal suisse.
Autre droit administratif
Datenlieferungen im Rahmen des sogenannten US-Programms. Adrian Plüss, PJA 2015, pp. 1360 ss.
Cet article présente plusieurs décisions intervenues récemment à propos de la livraison de données aux autorités américaines et établit sur cette base un état des lieux.
Datenschutz: Wie weiter mit Datenübermittlungen in die USA? David Rosenthal/Barbara Kaiser, jusletter du 2.11.2015.
Bonne analyse de la situation juridique après la décision de la Cour de justice de l’Union européenne de suspendre le «Safe Harbor», un accord qui encadre l’utilisation des données des internautes européens par des entreprises américaines. Les auteurs livrent, en outre, des conseils pratiques relatifs à la transmission de données provenant de Suisse aux Etats-Unis.
Die Voraussetzung der Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht für eine Staatshaftung wegen richterlicher Fehlentscheide. Fridolin Hunold, REAS 2015, pp. 240 ss.
D’après l’auteur, la violation d’un des devoirs essentiels de fonction exigée par le TF pour reconnaître une responsabilité dans le cas de décisions judiciaires erronées conduit, dans les faits, à une exclusion de responsabilité. Car, en définitive, cette jurisprudence nécessite une faute du juge, ce qui irait à l’encontre du principe de la responsabilité de l’Etat indépendante de la faute.
Assurances sociales
La procédure administrative appliquée par les organes d’exécution décentralisés de l’assurance-chômage. Boris Rubin, DTA 2/2015, pp. 83–97.
La procédure concernant l’assurance-chômage est réglée dans la LPGA. Mais la pratique des caisses de chômage, des ORP et des autorités cantonales s’en écarte souvent.
Divorce et premier pilier: l’enjeu des bonifications pour tâches éducatives. Anne-Sylvie Dupont, RSAS 59/2015, pp. 393–405.
Depuis le 1er janvier 2015, le juge du divorce décide, dans les cas litigieux, du calcul des bonifications pour tâches éducatives. Cela a des incidences sur les cas d’autorité parentale conjointe et influence le montant des rentes.
Revisionsweise Aufhebung einer Invalidenrente aufgrund einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes. Michael E. Meier, RSAS 59/2015, pp. 473–480.
Commentaire critique de l’ATF 141 V 9, selon lequel les Offices AI doivent évaluer inconditionnellement – et le cas échéant aussi supprimer – la rente existante, même dans le cas d’une révision effectuée en raison d’une aggravation de l’état de santé.
Le Règlement UE 465/2012, la nouvelle Convention Suisse-US et d’autres développements en termes d’assujettissement aux assurances sociales. Bettina Kahil-Wolff, RSAS 05/2015 pp. 438 ss.
Droit pénal
Développements actuels en droit pénal, fiscal et réglementaire: impacts significatifs sur la profession d’avocat. Philipp Fischer/Didier de Montmollin/Alain Macaluso/Frédéric Neukomm/Jean-Frédéric Maraia/Anne Reiser/Jérôme Meyer, Revue de l’avocat 10/15 pp. 418 ss.
Droit privé
Droit de la famille
Résumé de jurisprudence (filiation et protection de l’adulte) mars à juin 2015. Philippe Meier, RMA 4/2015, pp. 261 ss.
Curatelle de portée générale sur un enfant majeur handicapé et perception de prestations d’assurances sociales: quelle place pour l’APEA? Prise de position de la Commission de travail de la COPMA, RMA 5/2015 pp. 383 ss.
Soins à l’hôpital, soins à domicile et soins en EMS: quelles différences? (1re partie). Stéphanie Perrenoud, RSAS 05/2015, pp. 415 ss.
Die Einheit des Scheidungsurteils – ein überholter Grundsatz? Rainer Klopfer, RSJ 2015, pp. 493 ss.
La jurisprudence fédérale tient au principe de l’unité du jugement de divorce. L’auteur fournit de nombreux motifs importants pour expliquer pourquoi les parties doivent pouvoir obtenir un jugement partiel sur le principe du divorce, en dépit du fait que toutes les conséquences de celui-ci ne soient pas encore en état d’être jugées.
Scheidung und das Recht auf berufliche Vorsorge. Thomas Geiser, PJA 2015, pp. 1371 ss.
Après un exposé du droit en vigueur, l’auteur donne un aperçu des principaux contenus de la révision votée, mais non encore en vigueur. Il présente un résultat contrasté, en particulier s’agissant du droit international privé. Il démontre aussi que le nouveau droit aide plutôt la partie qui dispose du plus haut revenu.
Das Kindesschutzrecht. Die ersten Auswirkungen im Bereich der Umsetzung in den Kantonen Genf, Waadt und Zürich. Nicole Hitz Quenon, RMA 2015, pp. 369 ss.
Résumé intéressant d’une étude réalisée sur mandat de la Confédération dans les cantons de Genève, Vaud et Zurich (disponible sous le lien www.skmr.ch/frz/publi cations/enfance/protection-enfant-etude.html). La question de l’interdisciplinarité, de l’audition de l’enfant et de sa représentation ainsi que de l’accès au système de protection de l’enfance a été évaluée. On constate dans certains domaines d’importantes différences entre les cantons.
Kindesvertretung: Eine Bestandesaufnahme mit Plädoyer für die Willensvertretung. Susanne Meier, RMA 2015, pp. 341 ss.
Cette contribution examine différents aspects de la représentation de l’enfant et traite la question délicate de savoir si cette représentation doit viser la seule volonté de l’enfant ou également le bien de l’enfant; l’auteur plaide pour la première solution.
Successions
Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht im Jahre 2014 – ein Resümee. Andrea Opel, successio 3/15, pp. 207 ss.
Un tour d’horizon des développements actuels en droit des successions et en droit fiscal de la donation. A l’aide d’exemples concrets tirés de la pratique des tribunaux, d’utiles déductions peuvent être tirées pour une activité de conseil. Intéressant également, le point de vue sur l’initiative concernant l’impôt sur les successions, rejetée le 14 juin dernier.
Die EU-Erbrechtsverordnung und deren Auswirkungen auf die Nachlassplanung in der Schweiz. Barbara Graham-Siegenthaler, jusletter du 21.9.2015.
Un aperçu du Règlement européen sur le droit successoral entré en vigueur pour les décès survenus dès le 17 août 2015, qui introduit des règles uniformes en matière de compétence et de droit applicable. En principe, une seule autorité est désormais compétente pour régler l’ensemble de la succession et c’est un droit uniforme qui s’applique, indépendamment du lieu où se trouvent les biens successoraux. Il faudra aussi tenir compte du nouveau droit du point de vue de la Suisse pour la planification des successions.
Droits réels
«Causa traditionis»: Hinweise zum sachenrechtlichen Kausalitätsprinzip. Christina Schmid-Tschirren, Der Bernische Notar 3/2015, pp. 95 ss.
L’auteure explique le principe de causalité selon les droits réels suisses, non sans jeter un œil aux solutions divergentes existant en Allemagne et dans d’autres pays européens. A relever avant tout les exemples tirés de la jurisprudence du TF sur les vices de forme dans les précontrats.
Droit des obligations
Verhältnis der Information Dritter nach Art. 452 TGB zum Zeitpunkt der Wirkung des Erlöschens der Vollmacht nach Art. 37 OR. Adrian Künzler, RMA 2015, pp. 359 ss.
Selon l’art. 452 CC, une mesure de protection de l’adulte, même non publiée, est opposable aux tiers de bonne foi. L’auteur explique pourquoi cet article ne doit pas s’appliquer aux règles de représentation de l’art. 37 CO concernant les effets de l’extinction des pouvoirs de représentation.
Die Schätzung nach gerichtlichem Ermessen – Kritik an Art. 42 Abs. 2 OR. Bruno Pasquier, REAS 2015, pp. 235 ss.
L’auteur explique la portée de la fixation du dommage par le juge au sens de l’art. 42 al. 2 CO, en particulier son rapport avec le droit de procédure. Il se montre favorable à une généralisation dans le cadre de l’art. 8 CC, étant donné que l’art. 42. al. 2 CO trouve également application en dehors du droit de la RC.
Die Pflicht zur Herausgabe von Sitzungsgeldern und anderen Entgelten im privaten Arbeitsrecht. Sharon Spring und Dimitrios Karathanassis, DTA 1/2015, pp. 1– 7.
Quand un employé doit-il remettre à l’employeur des jetons de présence ou autres compensations? Plus il est difficile de délimiter le temps de travail du temps libre, plus la question se pose. Les auteurs sont partisans de règles contractuelles claires.
Droit économique et commercial
Einwilligung in die Schädigung der Aktengesellschaft. Thomas Rebsamen, RSJ 2015, pp. 441 ss.
L’auteur se demande dans quelles situations il se justifie de ne pas retenir le principe volenti non fit injuria en matière de responsabilité des organes de la société anonyme. Il arrive à la conclusion qu’il n’existe pas de solution convenant à toutes les hypothèses, mais qu’il faut prendre des décisions en fonction des cas particuliers.
Die Anwendbarkeit des GT 12 auf Catch-up-TV von Programmen des Pay-TV. Marco Maffucci, Sic! 10/2015, pp. 561–568.
L’article montre que le Tarif commun 12 (TC 12) n’est pas directement applicable aux programmes de TV avec abonnement payant. Mais il peut être appliqué par analogie, tant que le domaine de validité du TC 12 n’a pas été élargi aux TV payantes.
Posten, Liken, Sharen – Urheberrecht in sozialen Netzwerken. Andreas Heinemann/Beat Althaus, jusletter du 12.10.2015.
Le droit de la propriété intellectuelle n’a guère été adapté aux changements de comportement en matière de communication induits par internet. De nombreuses questions demeurent ouvertes. La contribution traite des problèmes principaux et de la nécessité d’agir dans ce domaine.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
A s’arracher les cheveux, des indices peu fiables au procès pénal. Joëlle Vuille, Revue de l’avocat 9/2015, pp. 385 ss.
Aux Etats-Unis, le FBI a reconnu que le moyen de preuve apporté, la comparaison microscopique de cheveux, s’est révélé être erroné dans 96% des dossiers traités avant l’an 2000. L’auteure cite divers cas d’erreurs scientifiques ayant conduit à des condamnations à tort.
Dogmatik und praktische Relevanz der Beweisverwertungsverbote im Strafprozessrecht der Schweiz. Wolfgang Wohlers/Linda Bläsi, Recht 2015, pp. 158 ss.
Les auteurs mettent en évidence les problèmes d’interprétation de l’art. 141 CPP (exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement). Ils posent en particulier des exigences plus élevées que le TF quant à savoir s’il faut admettre une preuve qui serait obtenue illégalement et défendent l’idée que, en matière d’interdiction d’utilisation, ce n’est pas seulement le juge du fond, mais déjà l’instance de recours qui peut prendre une décision.
Menschenrechtliche Standards der Haftbedingungen in der Untersuchungshaft und ihre Umsetzung in der Schweiz. Jörg Künzli/Nura Frei/Maria Schultheiss, jusletter du 5.10.2015.
La contribution repose sur une étude publiée sur mandat du Comité national de prévention de la torture ainsi que de la Confédération. L’application des différentes prescriptions légales sur la détention préventive sont examinées. Plusieurs défauts d’application sont constatés.
Procédure civile
Rôles et contributions de l’avocat en médiation. Birgit Sambeth Glasner/Florence Pastore, Revue de l’avocat 9/2015,
pp. 381 ss.
En analysant les intérêts des parties et les facteurs favorisant un processus de médiation, l’avocat peut orienter son client vers une résolution des conflits en sortant d’une logique positionnelle et de la voie contentieuse. Les auteures expliquent les étapes stratégiques et les avantages de la médiation.
Replikrecht, Novenrecht und Aktenschluss – endloser Weg zur Spruchreife? Dominik Baeriswyl, RSJ 2015, pp. 513 ss.
L’auteur se penche sur des maximes procédurales qui se contredisent: la garantie du droit d’être entendu et la réglementation des plaidoiries écrites. Dans le cadre du droit de réplique, le principe du droit d’être entendu revêt une grande importance, selon la jurisprudence. L’auteur montre que les tribunaux disposent d’instruments afin de tenir compte de l’économie de procédure ainsi que du principe de célérité.
