Droits fondamentaux
Dialog über die Grenzen, Symposium zum 75. Geburtstag von Jörg Paul Müller, EuGRZ 2014, cahier 1-5, pp. 1 ss.
Divers auteurs illustrent les rapports existant en Europe entre les Cours suprêmes nationales, la CrEDH et la Cour de justice de l’Union européenne de Luxembourg; ils démontrent la nécessité d’un échange au profit de la protection des droits de l’homme. La publication des débats des participants à ce symposium parachève le sujet en plongeant à l’intérieur des échanges.
Die verfassungsrechtliche Zuwanderungssteuerung – Zur Auslegung von Art. 121a BV. Peter Uebersax, jusletter du 14.4.2014.
La norme constitutionnelle récemment adoptée contre l’immigration de masse nécessite d’être interprétée. Son intégration au sein du droit public et constitutionnel existant est également peu claire. L’auteur livre de premières lignes de force pour interpréter l’art. 121a Cst. et le droit transitoire.
Droit administratif
Die Beschwerdebefugnis des Konkurrenten. René Wiederkehr, Recht 2014, pp. 76 ss.
L’auteur présente de manière détaillée la jurisprudence des Tribunaux fédéraux et soutient le point de vue que les concurrents ne sont autorisés à faire recours que lorsqu’ils peuvent exposer crédiblement des distorsions de concurrence du fait de l’activité de l’Etat, mais non dès le moment où un nouveau concurrent pourrait intervenir sur le marché.
Das Recht auf eine wirksame Beschwerde – die Auswirkungen der neueren Rechtsprechung zu Art. 13 EMRK auf nationale Asylverfahren. Constantin Hruschka/Stefanie Motz, Asyl 2014/1, pp. 3-14.
Le droit à un recours effectif est particulièrement important dans la procédure d’asile, car l’art. 6 CEDH n’y est pas applicable. La Cour européenne des droits de l’homme a, durant ces dernières années, fixé des garanties de procédure pour les requérants d’asile, tout d’abord déduites de l’art. 3 CEDH, mais toujours plus souvent également de l’art. 13 CEDH. Cette contribution décrit cette évolution et s’interroge sur sa signification relative à la pratique en matière d’asile.
Les centres cantonaux pour requérants d’asile face au droit de la construction. Jean-Baptiste Zufferey/Jean-Michel Brahier, Baurecht 2014, pp. 5 ss.
L’important afflux de requérants d’asile en Suisse a mis les autorités sous pression, également en ce qui concerne le droit des constructions et de l’aménagement du territoire, tout comme celui de la police des constructions. Les communes sont priées d’autoriser l’installation sur leur territoire de centres cantonaux pour requérants d’asile. La Confédération aménage également des centres d’enregistrement et de procédure. Ce processus s’accompagne des procédures d’autorisation et de planification adéquates. Les auteurs investiguent dans leur contribution dans quelle mesure ces procédures sont applicables et commentent la jurisprudence actuelle, qui n’est pas toujours cohérente.
La jurisprudence genevoise en matière d’aménagement du territoire et de droit public des constructions rendue en 2013. Valérie Défago/Stéphane Grodecki, RDAF 2014/1 p. 1.
Ausgewählte Aspekte des Revisionsverfahrens gemäss Art. 147-149 DBG. Olivier Margraf, Revue fiscale 2014, pp. 76 ss.
Voici bien le premier article dans lequel un haut fonctionnaire de l’administration fiscale thurgovienne décrit comme licite une révision des décisions de taxation qui violait de manière particulièrement choquante le principe de la capacité contributive. Qu’il s’agisse là d’une violation de l’art. 8 Cst. (égalité) ou 9 Cst. (protection contre l’arbitraire), on ne pourra plus reprocher à cette occasion au contribuable un manque de diligence. Une approche très intéressante et absolument indispensable de la question!
Droit des assurances sociales
AVS, AI, PC, AC
Zur massgeblichen zeitlichen Vergleichsbasis bei der Revision einer Invalidenrente gemäss Art. 17 Abs. 1 ATSG. Elisabeth Berger Götz, RSAS 58/2014, pp. 145 – 148.
Un résumé bref et offrant une vue d’ensemble de l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_441/2012 du 25 juillet 2013. Une expertise demandée dans le cadre d’une révision de rente doit obligatoirement se pencher sur les rapports médicaux et expertises antérieurs, afin de posséder suffisamment de force probante. Des modifications de fait doivent être clairement distinguées d’autres jugements de valeur.
Das Armenrecht im IV-Abklärungs- und Vorbescheidverfahren; das vergessene Verfahrens-korrektiv. Remy Wyssmann, REAS 2014, pp. 27ss.
L’auteur critique la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral en matière d’assistance judiciaire dans la procédure de clarification et d’examen préliminaire de l’AI. Elle serait désuète pour différentes raisons.
LPP
A propos des conditions de la liquidation partielle dans les institutions de prévoyance communes. Jacques-André Schneider, SZS 2/2014 pp. 134 ss.
Analyse sous l’angle fiscal de l’art. 79b al. 3 1re phrase de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle. Christian Chilla, RDAF 2014 II pp. 1 ss.
Partage de la prévoyance professionnelle et prestation compensatoire du droit français. Bernadette Schindler Velasco, Revue de l’avocat, 4/2014 pp. 160 ss.
Teilung mit Tücken – der Vorsorgeausgleich auf dem Prüfstand der anstehenden Scheidungsrechtsrevision. Markus Moser, RSAS 58/2014, pp. 100 – 133.
Le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce peut – avant tout lorsqu’il convient de prendre en compte le versement de rentes en cours – se transformer en «cauchemar administratif». L’auteur critique le projet mis en consultation comme étant inadéquat et complètement raté. Un article qui intéressera les praticiens de la LPP et du droit du divorce.
Droit pénal
L’article 293 CP à la lumière du Code de procédure pénale. Tiffany Smith, Jusletter du 5.5. 2014.
Cette contribution a pour objectif d’analyser l’article 293 CP, lequel interdit la publication des éléments considérés comme secrets de par la loi ou par une décision d’une autorité, à la lumière de la liberté d’expression et du principe de publicité des débats. L’auteure s’attache également à déterminer quelles informations concernant une procédure pénale peuvent faire l’objet d’un article de presse ou non.
Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel. Luzius Eugster/Tom Frischknecht, PJA 2014, pp. 327 ss.
Dans cette contribution intéressante, les auteurs développent une typologie et un modèle basés sur la nouvelle jurisprudence du TF et celle du Tribunal cantonal saint-gallois relatifs à la fixation de la peine, où la fonction de l’accusé, respectivement sa position au sein d’une organisation faisant le trafic de stupéfiants devraient être de première importance pour juger objectivement sa culpabilité.
Steuerstraftaten als Vortaten der Geldwäscherei: Der Weg in la Terreur. Francesco Naef/Michele Clerici, Jusletter du 7.4.2014
Une sévère critique de la proposition du Conseil fédéral visant à introduire une infraction fiscale grave et une escroquerie fiscale grave comme infractions préalables au blanchiment d’argent. Les auteurs tiennent les infractions pénales proposées comme préalables au blanchiment d’argent pour dogmatiquement inappropriées et font une proposition alternative, qui devrait être compatible avec les principes fondamentaux de l’Etat de droit et avec les recommandations du GAFI.
Vollzugslockerungen und Beurlaubungen bei sog. gemeingefährlichen Straftätern. Eine kritische Analyse des heute geltenden rechtlichen Rahmens im Lichte des Urteils der strafrechtlichen Abteilung des Schweizerischen Bundesgerichts vom 16. Dezember 2014 (BGer 6B_664/2013). Benjamin F. Brägger, RSC, 1/2014, pp. 53 ss.
Cette contribution passe systématiquement en revue la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux allégements de l’exécution des peines et donne un bon aperçu de la question de l’exécution des sanctions pénales.
Droit privé
Droit de la famille
Du retrait du droit de garde au retrait de l’autorité parentale: le choix de la mesure la plus adaptée. Guillaume Choffat, RMA 1/2014 pp. 31-62.
Examen des caractéristiques légales propres à chacune de ces deux mesures et des critères définis par la jurisprudence, afin de choisir la mesure appropriée au cas particulier.
Voir également les statistiques hélvétiques de mesures de protection en Suisse en 2012, RMA 1/2014 p. 83 s.
Zur Neuregelung des Vorsorge-ausgleichs. Thomas Geiser, PJA 2014, pp. 364 ss.
L’appréciation du projet du Conseil fédéral de mai 2013 par l’auteur de cet article est mitigée: alors qu’il salue certaines innovations techniques comme un net progrès, il parvient toutefois à la conclusion que les buts essentiels de la réforme ne sont pas atteints.
Droit des successions
Kooperation unter einem Dach – zur Funktionsweise der Dachstiftung. Thomas Sprecher/Goran Studen. successio, 1/14, pp. 36 ss.
Un tour d’horizon du contenu et du but de la fondation faîtière, une alternative non réglée par la loi à la fondation classique, qui s’est développée en pratique. Une caractéristique est que la fondation faîtière réunit plusieurs sous-fondations dépendantes. La première offre aux sous-fondations la prise en charge des tâches administratives et d’organisation. L’un des avantages par rapport à une fondation classique est que le but et l’organisation de la sous-fondation peuvent être modifiés plus facilement. De plus, il n’est pas obligatoire de prévoir une durée minimum. Enfin, une abrogation est possible sans l’aide de l’Etat.
Die Qualifikation von Betreuungs- und Pflegeleistungen durch Angehörige und ihre Bedeutung im Erbrecht. Kinga Weiss/Domino Hofstetter, PJA 2014, pp. 343 ss.
Les auteures ouvrent la discussion sur une prétention à un avantage légal pour les proches aidants, dont la forme pourrait s’inspirer des institutions comme le rapport successoral, les charges successorales ou le legs.
Droit des obligations
EMRK-widriges Verjährungsrecht! – Die Schweiz muss die Verjährung im Schadensrecht überdenken. Frédéric Krauskopf, jusletter du 24.3.2014.
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte verurteilt die Schweiz wegen der absoluten Verjährung der Ansprüche von Asbestopfern. Christoph Müller, jusletter du 24.3.2014
Ces deux contributions traitent du contenu, mais surtout des effets de l’arrêt de Strasbourg sur la prescription des prétentions d’une victime de l’amiante sur le droit suisse.
Neues Verjährungsrecht – Zielgerade oder Sackgasse? Diverse Autoren, REAS 2014, pp. 66 ss.
Le forum HAVE/REAS offre une palette de courtes contributions sur différentes questions posées par la révision du droit de la prescription.
Verjährung der werkvertraglichen Mängelrechte. Alfred Koller, PJA 2014, pp. 303 ss.
Cette contribution explique l’importance et la portée de la livraison de l’ouvrage pour faire valoir les défauts, de même que le champ d’application notablement modifié du délai de prescription de cinq ans en vigueur depuis le 1er janvier 2013.
Assurances privées
Regard critique sur quelques évolutions récentes en droit des assurances privées. Vincent Brulhart, SJ 2014 II.
Procédure et exécution forcée
Procédure pénale
Désignation du défenseur d’office: David contre Goliath. Xavier-Marcel Copt, Revue de l’avocat, 2/2014, pp. 80 ss.
Cette contribution a pour objectif de présenter les risques liés à la désignation du défenseur d’office par la direction de la procédure. Celle-ci, vu sa position dominante, fait en effet apparaître une crainte chez le prévenu de parti pris, voire d’absence de neutralité, dans le choix de l’avocat d’office. Par conséquent, cet article ébauche, de manière convaincante, une solution pratique, inspirée du droit de procédure pénale en vigueur en France, visant à rétablir un équilibre des forces et une neutralité dans la désignation du défenseur d’office.
Le CPP: questions choisies après trois ans de pratique. Christian Coquoz/Alexandre Moeri, SJ 2014 II 37.
Trois ans après l’entrée en vigueur du CPP, les auteurs s’attardent sur la jurisprudence tant fédérale que cantonale rendue dans le domaine de l’instruction préparatoire dans le cadre de la procédure pénale : de l’ouverture à la clôture de l’instruction, en passant par l’information contradictoire et le régime particulier des réquisitions de preuve (ou, plus précisément, les conditions auxquelles leur rejet peut être contesté). Par ailleurs, les auteurs examinent les deux mesures de contrainte principales, à savoir le séquestre et la détention provisoire.
Droits de la première heure contre les mauvais traitements. Hadrien Mangeat/Olivier Peter/Katia Villard, RPS 2014, pp. 18 ss.
Cette contribution vise à mettre en évidence les lacunes du Code de procédure pénale dans le cadre de la mise en œuvre des garanties contre les mauvais traitements sur les personnes privées de liberté, à la lumière des recommandations formulées par le Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains et dégradants (CPT) et de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme. Après un bref rappel des sources et de la portée générale de l’obligation de tout Etat de prévenir les mauvais traitements sur les personnes privées de liberté, les auteurs examinent les standards européens en matière de droit à la notification aux proches de la privation de liberté, de droit d’accès à un avocat, de droit d’être examiné par un médecin ainsi que de droit d’être informé quant à ses droits. Ils examinent ensuite la mise en œuvre des quatre garanties précitées contre les mauvais traitements, dans le cadre de deux mesures policières de contrainte que constituent l’arrestation provisoire et l’appréhension.
L’avocat dans l’exécution des peines privatives de liberté: le cas particulier de la procédure disciplinaire. Guglielmo Palumbo, RPS 2014, pp. 92 ss.
Cette contribution vise à démontrer que la défense pénale ne prend pas fin lors du prononcé du jugement, mais qu’elle s’exerce de façon continue jusqu’à la fin de l’exécution de la sanction. Par ailleurs, l’auteur s’intéresse à la procédure en cas d’infraction disciplinaire du détenu et s’attache à démontrer que, dans certains cas de figure, la procédure administrative disciplinaire doit être qualifiée de pénale. Une large part de l’analyse est consacrée au rôle qu’exerce l’avocat dans cette procédure disciplinaire.
Lettre soumise aux réserves d’usage: une preuve illicite? Commentaire de l’arrêt du TF 4A_294/2013. Marina Vinogradova,/Sandrine Giroud, RSPC 2/2014.
Gefahr der Verpolizeilichung des Vorverfahrens? Marcel Brun, Recht 2014, pp. 92 ss.
Dans la procédure de l’ordonnance pénale en particulier, c’est la police, en tant qu’autorité non judiciaire, qui acquiert la mainmise institutionnelle pendant la procédure d’instruction. On se demande à quel point cette répartition des tâches est à même de garantir les droits des parties et les principes de procédure. Une étude passionnante du pouvoir de la police dans la procédure préliminaire, avec des propositions de solutions pour contrer cette évolution.
Die StPO-Revision in Bezug auf die Bestimmungen über die verdeckte Ermittlung. Daniel Jositsch/Franziska Mulle, PJA 2014, pp. 491 ss.
Tour d’horizon de la révision du CPP sur les mesures d’investigation secrètes entrée en vigueur en mai 2013, qui montre avant tout les différences entre les investigations secrètes et les recherches secrètes. En prenant l’exemple de la loi sur la police zurichoise, les auteurs présentent ensuite les mesures d’investigation préventive, qui sont restées de la compétence des cantons.
Procédure civile
La médiation familiale internationale. Cilgia Caratsch/Stephan Auerbach, Bulletin suisse des droits de l’enfant mars 2014, p. I-III.
Zivilprozessrechtliche Fragestellungen in der familienrechtlichen Gerichtspraxis. Thomas Engler, SJZ 2014, pp. 121 ss.
L’auteur présente divers aspects de droit de procédure relatifs à la pratique des tribunaux depuis l’entrée en vigueur du Code de procédure civile. Il clarifie des questions portant sur l’avance des frais et certains aspects qui ont trait à l’enfant, notamment son audition, sa représentation et l’invitation à procéder à une médiation. Il analyse de manière plus approfondie la procédure de divorce sur demande unilatérale et celle sur requête commune. Il se prononce sur le passage à une procédure contradictoire annexe et sur la manière de poursuivre la procédure après la modification sur recours d’un jugement de divorce ratifiant une convention, alors que des points sont entrés en force de chose jugée.
Die vorsorgliche Beweisführung, das Recht auf Beweis und das schützenswerte Interesse in der neuen Zivilprozessordnung. Philip Stolkin, HAVE/REAS 2014, pp. 14 ss.
Il est désormais possible dans un procès civil d’administrer des preuves avant le déroulement de la procédure principale, voire avant la litispendance. L’art. 158 al.1, lit. b CPC règle les conditions de la preuve à futur, envisageable également sous la forme d’une expertise. Seule condition: l’existence d’un intérêt digne de protection pour lequel la jurisprudence du Tribunal fédéral la plus récente ne pose pas des exigences trop élevées. Il suffit qu’on puisse évaluer les chances de succès du procès, simplifier l’objet du litige et augmenter les chances d’aboutir à une transaction.
