Le Message du projet de modification des dispositions sur les successions internationales figurant au chapitre 6 de la Loi fédérale sur le droit international privé (LDIP)2 a été publié le 13 mars 2020, suite au résultat positif de la procédure de consultation portant sur l’avant-projet de modification de cette même loi. L’objectif poursuivi par le législateur est d’harmoniser le droit suisse régissant les successions internationales avec le droit européen, qui a récemment évolué avec l’adoption du Règlement 650/2012 sur les successions internationales3. Le projet suisse vise, d’une part, à réduire le risque de conflit de compétence avec les autorités étrangères et, d’autre part, à accroître l’autonomie décisionnelle des particuliers.
L’une des modifications majeures du projet est sans conteste l’extension de l’option de la professio juris aux bi- et multinationaux suisses domiciliés en Suisse. Elle redéfinit la planification successorale pour cette catégorie de personnes et amène naturellement son lot d’interrogations et de difficultés qu’il s’agit dès lors d’analyser.
1. Notion
Le facteur de rattachement principal prévu par le droit international privé suisse en matière de successions est le dernier domicile du défunt (art. 86 et 90 LDIP).
Il consacre le principe de l’unité de compétence juridictionnelle et de droit applicable. Ainsi, les autorités suisses amenées à traiter de la succession d’une personne domiciliée en Suisse appliquent, en règle générale, leur propre droit. Plusieurs exceptions viennent relativiser ce principe, parmi lesquelles la professio juris.
La professio juris, autrement dit «élection de droit», est la faculté attribuée au testateur de choisir, à certaines conditions, le droit applicable à sa succession4. Cette institution a pour objectif principal d’accorder au testateur une liberté de disposer plus large que celle du droit de son dernier domicile5. Elle constitue de ce fait un outil de planification successorale particulièrement avantageux pour celui qui en bénéficie. Pour que la professio juris soit prise en compte, il faut néanmoins que la succession à laquelle elle s’applique ait un caractère international au moment du décès. Les critères qui fondent un tel caractère sont notamment le domicile à l’étranger du de cujus, sa nationalité et/ou la présence de biens de la succession à l’étranger6.
2. Droit actuel
A l’heure actuelle, un ressortissant étranger domicilié en Suisse à son décès peut choisir de soumettre sa succession au droit de l’un de ses Etats nationaux (art. 90 al. 2 1re phrase LDIP). En revanche, l’élection de droit n’est pas admise pour les ressortissants suisses domiciliés en Suisse, et ce même s’ils possèdent une ou plusieurs nationalités étrangères. Pour la succession de ces derniers, le droit suisse s’applique impérativement et toute élection faite en faveur d’un autre droit est nulle.
Pour qu’une élection de droit en faveur de son droit national soit valable, il n’est pas nécessaire que le ressortissant étranger entretienne un rapport particulier avec l’Etat en question7. Il devra néanmoins posséder, au moment de son décès, la nationalité dont il a choisi d’appliquer le droit pour sa succession (art. 90 al. 2 2e phrase LDIP); à défaut, la professio juris tombe. De même, si le disposant étranger acquiert entre-temps la nationalité suisse, il perd le droit de choisir son autre droit national pour sa succession et une éventuelle élection de droit préalable devient caduque (art. 90 al. 2 2e phrase LDIP).
3. Révision
3.1. Extension de la professio juris aux Suisses bi- ou multinationaux domiciliés en Suisse
L’art. 91 al. 1 P-LDIP prévoit d’ouvrir la professio juris aux Suisses bi- ou multinationaux qui ont leur domicile en Suisse. Ce faisant, cette disposition libéralise considérablement le droit de disposer des testateurs ayant une nationalité en sus de la suisse: tout ressortissant suisse domiciliée en Suisse et disposant d’une ou plusieurs nationalités étrangères pourra – par le biais d’une élection de droit – soumettre sa succession au droit de l’un des Etats dont il possède la nationalité en lieu et place du droit suisse.
Le projet conserve l’existence d’une nationalité étrangère pour que le disposant puisse choisir d’appliquer un droit étranger à sa succession; la succession d’une personne domiciliée en Suisse ayant uniquement la nationalité suisse reste donc impérativement soumise au droit suisse8. D’aucuns avaient soulevé l’inégalité de traitement qui résulterait d’une telle solution vis-à-vis des conjoints suisses de binationaux9. Ces critiques n’ont toutefois pas trouvé d’écho dans le présent projet. Constatant que, quelle que soit la solution retenue, une inégalité subsisterait, et, par souci d’harmonisation, le législateur a préféré s’en tenir à s’aligner sur le règlement européen10. Cette solution reste néanmoins salutaire en ce qu’elle tient compte d’une réalité sociale – le nombre de Suisses domiciliés en Suisse ayant une double ou multi nationalités a pratiquement quadruplé en vingt ans11 – et supprime l’inégalité de traitement qui existait à leur égard vis-à-vis des ressortissants étrangers domiciliés en Suisse.
L’extension de la possibilité d’opter pour une professio juris consacrée par le projet redéfinit le champ des possibles en matière de planification successorale (Infra 4 pour un exemple). L’élection d’un droit étranger permettra au testateur de se libérer de certaines restrictions matérielles que le droit suisse impose quant à la répartition de ses biens et, plus généralement, d’accroître sa liberté de disposer – on pensera surtout aux réserves héréditaires. En ce sens, elle précède la révision en cours du droit matériel suisse des successions qui prévoit, au moyen d’une réduction du cercle des héritiers réservataires ainsi que des réserves légales, d’octroyer au testateur une plus grande marge de manœuvre pour disposer de ses biens12.
3.2. Existence de la nationalité au moment de l’élection de droit ou au moment du décès
Une autre modification majeure envisagée par le projet est le maintien d’une élection de droit dans le cas où le disposant perd, avant son décès, la nationalité dont il a choisi d’appliquer le droit à sa succession, respectivement dans le cas où il l’acquiert après ladite élection de droit. Contrairement au droit en vigueur, l’art. 91 al. 1 P-LDIP dispose que, pour qu’une professio juris soit valable, il faut que le disposant ait la nationalité en question au moment de disposer ou au moment de son décès.
La première hypothèse était déjà prévue à l’art. 90 al. 3 de l’avant-projet sur la LDIP dans le but d’assurer la continuité de l’élection de droit, donc de garantir que le choix opéré demeure valable tant qu’il n’est pas révoqué, quand bien même les circonstances extérieures devaient changer13. La seconde hypothèse est introduite à l’art. 91 al. 1 P-LDIP suite à la suggestion de certains participants à la procédure de consultation de parfaire l’harmonisation de la loi avec le Règlement européen14. Cette solution permettra notamment de valider l’élection du droit d’un Etat dont le disposant était sur le point d’acquérir la nationalité au moment où il a choisi le droit applicable à sa succession15.
3.3. Validité matérielle de la disposition pour cause de mort contenant l’élection de droit
Le projet reprend la modification introduite avec l’avant-projet s’agissant de la détermination du droit applicable à la validité d’un acte à cause de mort contenant la professio juris. Il abroge ainsi définitivement le rattachement indépendant dont les questions liées à la capacité de disposer faisaient l’objet. Aux termes des art. 94 et 95 P-LDIP, la validité matérielle de l’acte devra désormais être examinée à l’aune du même droit que celui applicable à la succession, c’est-à-dire le droit désigné par le de cujus (al. 2), et, à défaut de choix, le droit de son domicile (al. 1).
Le projet apporte également un éclaircissement quant au champ d’application matériel des deux articles précités et précise quels aspects des actes de disposition pour cause de mort relèvent desdites dispositions16. Il exclut notamment la validité quant à la forme du champ d’application des nouveaux art. 94 et 95, qui reste régi par l’actuel art. 93 LDIP.
3.4. Election de droit partielle
Enfin, le projet règle la question controversée17 de la validité et des limites d’une élection de droit partielle du défunt domicilié en Suisse, comblant ainsi l’incertitude qu’avait laissé l’avant-projet à ce sujet.
Le projet maintient de manière générale le principe de l’unité de la succession18. Une élection de droit doit porter sur la succession dans sa totalité; une élection de droit partielle n’est dès lors pas admise. Cette règle est implicitement prévue à l’art. 91 al. 3 P-LDIP qui s’aligne sur le droit en vigueur et le Règlement européen.
L’art. 91 al. 3 P-LDIP consacre toutefois une exception exhaustive au principe susmentionné en prévoyant qu’une personne de nationalité suisse peut réserver l’application du droit suisse pour ses biens situés en Suisse, pour autant qu’une compétence correspondante des autorités suisses soit donnée. «Cette dernière condition peut découler d’une prorogation parallèle du for par le disposant ou du fait qu’il n’a prévu aucune clause dans son élection de droit qui réserve la compétence (cf. 87 al. 2 P-LDIP).»19 Concrètement, un bi- ou multi-national suisse domicilié en Suisse pourra effectuer une élection de droit partielle, à savoir choisir de soumettre sa succession au droit de l’un des Etats dont il possède la nationalité, tout en réservant l’application du droit suisse pour ses biens sis en Suisse.
3.5. Limites de l’élection de droit
La professio juris en tant qu’outil de planification successorale particulièrement flexible comporte inévitablement un certain risque d’abus. En effet, le testateur a la possibilité de faire appliquer à sa succession un droit national étranger, ce qui permet d’éviter les réserves héréditaires imposées par le droit suisse.
Les réserves héréditaires et la quotité disponible étant définies par le droit applicable à la succession, le testateur pourrait, à travers l’élection d’un droit étranger, diminuer, voire priver les héritiers réservataires des droits auxquels ils auraient pu prétendre en vertu du droit suisse, quand bien même ces réserves sont impératives. En effet, le caractère impératif d’une disposition de droit suisse n’a d’importance que pour autant que ce droit s’applique à la succession, ce qu’une élection de droit permet d’éviter.
Il est ici utile de rappeler que plusieurs instruments sont mis à disposition du ou des héritiers qui s’estiment lésés dans leurs droits par l’élection de droit du défunt: la réserve de l’ordre public suisse et l’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 CC.
La réserve de l’ordre public suisse est prévue aux art. 17 et 18 LDIP.
Les héritiers devraient pouvoir contester une élection de droit si les règles successorales du droit étranger désigné consacrent une solution manifestement incompatible avec les principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse, tels que protégés par l’art. 17 LDIP20. A titre d’exemple, il faut citer le cas où le droit étranger prévoit une discrimination entre les héritiers fondée sur le sexe ou la religion ou selon qu’ils sont nés dans ou hors mariage21.
En revanche, pour pouvoir appliquer l’art. 18 LDIP, soit cette réserve dite positive de l’ordre public, il faut que les dispositions successorales soient considérées comme poursuivant le but particulier de sauvegarde de l’ordre public, social et/ou économique, justifiant de leur octroyer le statut de lois d’application immédiate22. Or, la jurisprudence constante du Tribunal fédéral considère que la réserve légale des héritiers du droit suisse ne fait pas partie de l’ordre public et que, par une élection de droit au sens de l’actuel art. 90 al. 2 LDIP, un étranger domicilié en Suisse peut valablement soumettre sa succession à un droit qui ne connaît pas de réserves héréditaires23. Cette jurisprudence ne devrait pas évoluer avec l’actuelle modification de la LDIP. En effet, l’idée d’intégrer dans la loi le caractère d’ordre public des réserves légales pour prévenir les risques d’abus n’a pas été retenue dans l’avant-projet, respectivement le projet, le législateur considérant que «l’interdiction de l’abus de droit au sens de l’art. 2 CC était un correctif suffisant»24.
L’interdiction de l’abus de droit est à interpréter de manière restrictive en matière successorale. Il n’est pas nécessaire pour le disposant de soumettre sa succession au droit de l’Etat national avec lequel il entretient des liens particulièrement étroits25, la nationalité étant considérée comme un rattachement très significatif – donc suffisant – en matière successorale26. Le simple fait de planifier sa succession selon les règles d’un droit étranger offrant une plus grande marge de manœuvre au disposant ne constitue donc pas, à lui seul, un abus de droit27. De même, les héritiers n’ont aucun droit sur le patrimoine du de cujus de son vivant, mais seulement des expectatives successorales28. Partant, un abus de droit en matière d’élection de droit ne trouve application que lorsque celui-ci est avéré. Selon l’avant-projet, tel pourrait être le cas lorsqu’«une personne qui n’avait d’abord que la nationalité suisse et qui, ayant son dernier domicile en Suisse, aurait forcément vu sa succession réglée selon le droit suisse, si elle n’avait pas acquis ultérieurement une autre nationalité. Un indice d’abus sera, notamment, le fait que la naturalisation ait lieu presque en même temps que l’établissement du testament, surtout si le disposant n’a que peu de liens avec l’Etat considéré29». La doctrine donne comme exemple la suppression de la réserve légale qui conduit la personne concernée à une urgence existentielle ou, encore, l’élection de droit qui enlève toute prétention à une personne qui, dans une large mesure, a contribué à constituer la fortune du de cujus30.
4. Exemple: une élection de droit français
Afin de démontrer la force de ce nouvel outil de planification successorale, il convient de l’illustrer par un ou plusieurs exemples. L’exemple développé sera celui d’une personne binationale franco-suisse domiciliée en Suisse. Il s’agira, dans un premier temps, de brièvement présenter le droit français des successions en matière de réserves héréditaires et de quotité disponible puis, dans un second temps, de comparer, au regard de plusieurs hypothèses, les régimes prévus par les deux droits.
4.1. Quotité disponible et réserves héréditaires selon le droit français
Le droit français des successions se distingue de son homologue suisse à plusieurs égards en ce qui concerne les réserves héréditaires et la quotité disponible. Tout d’abord, le droit français ne prévoit pas de réserve héréditaire en faveur du père et de la mère du de cujus. Ensuite, le conjoint du défunt n’est héritier réservataire qu’à titre subsidiaire. Ainsi, en droit français, ce n’est que lorsque le défunt ne laisse pas de descendant à son décès que son conjoint survivant a la qualité d’héritier réservataire. Autrement dit, selon le droit français, lorsqu’il existe des descendants, le conjoint survivant peut être écarté d’une succession par un simple testament.
S’agissant du montant des réserves, le Code civil français prévoit que la réserve des descendants s’élève à 1/2 lorsque le de cujus laisse un descendant, 2/3 lorsqu’il laisse deux descendants et 3/4 lorsque le de cujus laisse trois descendants ou plus31. En l’absence de descendants, la réserve du conjoint s’élève à 1/432. Ainsi, la quotité disponible sera au minimum de 1/4 de la succession. Par ailleurs, à défaut de descendant et de conjoint survivant, le de cujus peut librement disposer de la totalité de ses biens33.
4.2. Casuistique
Le cas envisagé est le suivant: une personne binationale franco-suisse domiciliée à Nyon (CH) souhaite pouvoir disposer le plus librement possible de ses biens par testament.
1.
Cette personne est mariée et mère de deux enfants: selon le droit suisse, les réserves héréditaires sont respectivement de 3/8 pour ses enfants et de 1/4 pour son mari (cf. art. 457 al. 1 cum art. 462 ch. 1 cum art. 471 ch. 1 et 2 CCS) la quotité disponible de la testatrice s’élève à 3/8 de sa fortune. Selon le droit français, les réserves des enfants s’élèvent à 2/3 et le conjoint ne bénéficie d’aucune réserve légale. La quotité disponible s’élève à 1/3 des biens du disposant (cf. art. 913 CC-FR). Dans ce cas de figure et, compte tenu de la volonté de la disposante de pouvoir disposer le plus librement possible de sa fortune, il lui sera conseillé d’éviter toute élection de droit en faveur du droit français, afin de voir le droit suisse s’appliquer par défaut (droit du dernier domicile du défunt à Nyon) et ainsi bénéficier de la plus grande liberté de disposer qu’offre le droit suisse, sauf si elle veut désavantager son conjoint.
2.
Cette personne est mariée et mère d’un seul enfant: selon le droit suisse, les réserves héréditaires sont respectivement de 3/8 pour son enfant et de 1/4 pour son mari (cf. art. 457 al. 1 cum art. 462 ch. 1 cum art. 471 ch. 1 et 2 CCS), la quotité disponible ne change pas, elle correspond toujours à 3/8 de sa fortune. Selon le droit français, la réserve de son enfant s’élève désormais à 1/2 et le conjoint survivant ne bénéficie pas d’une réserve héréditaire. La quotité disponible s’élève à 1/2 de ses biens, (cf. 913 CC-FR). Ainsi, en présence d’un seul enfant, le droit français prévoit une plus grande liberté de disposer que le droit suisse. Dès lors, une professio juris en faveur du droit français serait adaptée à la volonté de la testatrice.
3. Cette personne est mariée, sans enfant: selon le droit suisse, le conjoint dispose d’une réserve héréditaire à hauteur de 1/2 (art. 462 ch. 3 cum art. 471 ch. 2 CCS), la quotitié disponible s’élevant à l’autre moitié des biens, soit 1/2. En revanche, selon le droit français, son conjoint bénéficie d’une réserve héréditaire de 1/4, la quotité disponible s’élevant alors aux 3/4 de ses biens (Art. 914-1 CC-FR). Dans ces circonstances, le droit français prévoit une plus grande liberté de disposer que le droit suisse au de cujus.
5. Conclusion
Il y a lieu de garder à l’esprit que la modification envisagée de la LDIP va profondément bouleverser la planification successorale si et quand elle entrera en vigueur.
En termes d’approche, il faudra toujours, dans un premier temps, analyser la situation du testateur et de sa famille si aucune disposition n’est prise (la dévolution légale), puis, dans un second temps, examiner ce que les dispositions légales suisses et étrangères autorisent, et ce, afin d’atteindre les objectifs de celui qui souhaite planifier sa succession.
Le nombre important de citoyens suisses bénéficiant d’une double, voire de multiples nationalités, va avoir un impact très important sur la pratique de la planification successorale, qui pourrait être plus précise et affinée après l’entrée en vigueur de cette révision.
*
Avocat au barreau (Vaud), spécialiste FSA en droit des successions, professeur titulaire à l’Université de Fribourg
**
Avocate au barreau (Vaud et Marseille), médiatrice FSA
1
Les auteurs remercient vivement Abel Joffré, étudiant en droit, de son aide précieuse dans la rédaction du présent article.
2
Conseil fédéral, Message du 13 mars 2020 concernant la modification de la loi fédérale sur le droit international privé (Successions), ci-après Message, p. 24 s., FF 2020 3215 ss. Pour le texte de loi, FF 2020 3257 ss.
3
Règlement (UE) 650/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions, et l’acceptation et l’exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d’un certificat successoral européen, JOUEL 201 du 27.7.2012. Le Règlement est entré en vigueur en 2015 et est appliqué par tous les Etats membres de l’Union européenne, exception faite du Danemark, de l’Irlande et du Royaume-Uni.
4
Andreas Bucher, Droit international privé suisse, tome II, Bâle 1992, p. 304.
5
CR LDIP-Bucher art. 90 LDIP nº 6; Bonomi/Bertholet, La professio juris en droit international privé suisse et comparé, in: Mélanges de l’Association des notaires vaudois sous la direction de François Bianchi, 2005, pp. 355-380, p. 359.
6
Florence Guillaume, L’extension de la portée de l’élection de droit en matière successorale – Quel avenir pour la professio juris?, in: Successio 3/19, p. 229.
7
ATF 102 II 136 c. 3.
8
Message p. 24 s.
9
Modification de la loi fédérale sur le droit international privé: procédure de consultation – annexe à la Réponse du Conseil d’Etat du Canton de Vaud, p. 4.
10
Message p. 24 s.
11
Commission fédérale des migrations, Nationalité et démocratie en période de migrations transnationales: contexte, opportunités et risques de la double nationalité: (https://www.ekm.admin.ch/dam/data/ekm/dokumentation/materialien/ekm-studie-doppelbuerger-f.pdf)
12
Conseil fédéral, Message du 29 août 2018 sur la révision partielle du Code civil (droit successoral) (FF 2018 6865), p. 6866.
13
Message p. 23.
14
Synthèse des résultats de la consultation du 22 janvier 2020 sur la modification de la loi fédérale sur le droit international privé (Successions), p. 12.
15
Guillaume, p. 229.
16
Message p. 28.
17
Bernard Dutoit, Droit international privé suisse, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 4e éd., Bâle 2005, nº 6 ad art. 90; Andreas Bucher, Le couple en droit international privé, Bâle 2004, p. 226 notamment rejetaient une telle possibilité.
18
Bonomi/Bertholet, p. 364.
19
Message p. 24 s.
20
Guillaume, p. 231.
21
A ce propos, il faut citer le récent ATF 143 III 51 dans lequel le TF approuve la décision de la Cour de Justice du Canton de Genève de ne pas reconnaître la décision d’un Tribunal égyptien au motif qu’elle applique un droit – le droit égyptien – qui prévoit une discrimination entre les héritiers fondée sur le sexe et la religion, ce qui est contraire à l’ordre public suisse.
22
Anton K. Schnyder/Manuel Liatowitsch, Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, 4e éd., Zurich 2017, nº 207.
23
ATF 102 II 136 c. 3a.
24
Conseil fédéral, Rapport explicatif de janvier 2018 relatif à l’avant-projet de modification de la loi fédérale sur le droit international privé (Successions), p. 19.
25
Cette règle posée par le TF avant l’entrée en vigueur de la LDIP est aujourd’hui clairement exposée dans le rapport de révision.
26
Bonomi/Bertholet p. 359
27
ATF 102 II 136 c. 3a; voir également Guillaume, p. 231.
28
Paul-Henri Steinauer, Le droit des successions, 2015, nº 918.
29
Conseil fédéral, Rapport explicatif de janvier 2018, p. 19.
30
BSK IPRG-Schnyder Anton K./Liatowitsch Manuel, art. 90 nº 19.
31
Art. 913 CC-FR
32
Art. 914-1 CC-FR
33
Art. 916 CC-FR
