1. Introduction
Le recours aux modes alternatifs de résolution des conflits s’est largement popularisé depuis l’introduction de la médiation dans le CPC (code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272)). Cette émergence résulte de l’évolution sociétale qui a particulièrement été marquée durant ces trois dernières décennies. L’ordre juridique traditionnellement «imposé» s’est effectivement transformé en un ordre juridique majoritairement «négocié». En effet, le juge ne tranche plus de manière systématique les conflits par le droit et les sentences, mais procède de manière récurrente à une mise en balance des intérêts multiples et concurrents. La fonction de juger est ainsi entrée dans l’ère de la «justice négociée».
Le concept de la famille a également profondément évolué ces dernières années. Le modèle traditionnel de la famille basé sur la dépendance, l’inégalité des sexes, la représentation autoritaire de la figure masculine et la complémentarité des rôles au sein du ménage a cédé sa place à un modèle moderne. Celui-ci est notamment axé sur l’interchangeabilité des rôles au sein du ménage et l’égalité des sexes. De plus, l’évolution des mœurs a projeté l’individu et son épanouissement personnel au premier plan. Le couple moderne se caractérise donc par une conception individualiste où chacun conserve son identité et son indépendance. Cette évolution a entraîné une hausse considérable de divorces ces dernières années.
L’augmentation du nombre de séparations a mis en exergue l’incompatibilité de la réponse judiciaire aux conflits familiaux. L’ordre juridique traditionnel favorise une confrontation durant laquelle chaque époux argumente au détriment de l’autre. En conséquence, les jugements rendus sont fréquemment en contradiction avec la réalité. Cette logique judiciaire ne permet donc en aucun cas d’apaiser les tensions qui opposent les parents lors d’une séparation. Au contraire, elle provoque une amplification des contentieux post-séparation. De plus, les enfants se retrouvent fréquemment au centre du conflit. Par leur instrumentalisation, ils sont les premiers à subir les conséquences néfastes qui entourent le litige opposant leurs parents.
Face à ces constats regrettables, des modes de résolution de conflits alternatifs sont apparus progressivement. Nombreuses sont en effet les personnes qui ont longtemps plaidé en faveur de solutions juridiques dites «sur mesure» et négociées. Dans de tels cas, les parties cherchent ensemble à trouver un accord dans une atmosphère respectueuse, et non dans un «combat» d’opinions qui se conclut généralement par un jugement insatisfaisant. Les processus de résolution amiable des litiges, qui sont plus humains, rapides, souples et abordables, permettent de remédier à ce problème.
Le système de la négociation raisonnée représente de nos jours la base des modes de résolution amiable de conflits. Ces derniers se fondent sur un travail d’équipe et une inclusion verticale de toutes les parties. La confiance, l’humanité, la coopération, la transparence ainsi que la communication sont notamment des notions sur lesquelles se base ce système. La médiation et le droit collaboratif réunissent la totalité de ces aspects.
2. Droit collaboratif
2.1 Principes
Le droit collaboratif est un mode de règlement des litiges volontaire qui s’articule autour de la négociation conduite de bonne foi et en toute transparence. Tout au long du processus, les parties sont accompagnées et conseillées par leurs avocats respectifs formés au droit collaboratif, afin d’aboutir à un accord amiable. Le droit collaboratif tend à régler les différends des parties dans un environnement respectueux ainsi qu’à parvenir à des ententes équilibrées répondant aux intérêts et besoins de tous les membres de la famille.
Tout comme dans les autres modes de résolution de litiges à l’amiable, les individus sont placés au cœur du processus. Le droit collaboratif repose sur l’idée que les parties au litige sont compétentes et disposent des ressources essentielles pour parvenir à un accord convenable. Dès lors, les avocats collaboratifs encouragent les époux à prendre leurs positions et leurs choix sans les conseiller d’emblée d’opter pour des solutions et des modalités. Ils développent par la suite ensemble les réponses juridiques aux questions posées par les clients.
Pendant toute la durée des négociations, les parties et leurs avocats s’engagent à ne pas saisir la justice ou menacer de le faire. Cette obligation permet d’éviter la présence d’un rapport de force qui peut être destructeur dans la résolution des conflits qui opposent les époux.
Le principe de la confidentialité prend également place durant le processus de droit collaboratif. Ce principe garantit qu’aucun des propos et documents apportés durant les séances ne pourra être exploité contre les parties en cas d’échec du droit collaboratif. Il permet aux parties de prendre la parole librement et sans appréhension.
2.2 Rôle des avocats
Les avocats collaboratifs sont engagés sur la base d’un mandat exclusif. Ils ont pour mission de favoriser un échange constructif et honnête entre les époux de manière à limiter les conséquences négatives découlant de leur litige. Les avocats cherchent à parvenir à un accord consensuel entre les parties. Ils écoutent et prennent en considération les difficultés et les ressentis des époux, ainsi que les enjeux que la négociation entraîne pour eux. Les avocats collaboratifs témoignent donc d’une certaine empathie et de bienveillance à l’égard de chacune des parties. Ils doivent être en mesure de percevoir l’humain derrière le contenu.
Afin d’appliquer ces principes, les avocats disposent d’outils indispensables tels que la négociation raisonnée, l’écoute active et la reformulation. Ces outils permettent notamment aux parties d’exprimer leurs besoins et leurs inquiétudes dans un espace sécurisé. Souvent négligés dans les procédures ordinaires, ces aspects sont indispensables pour parvenir à un accord juste et raisonnable, sans gagnant ni perdant.
Durant tout le processus, les avocats offrent non seulement un soutien humain aux époux, mais également un soutien juridique. L’accord auquel les parties sont parvenues doit effectivement respecter certains préceptes afin de s’inscrire dans le cadre légal. Les mandataires s’assurent donc que les solutions proposées par les parties soient conformes à la loi. Bien que le droit collaboratif suspende le recours au juge par les parties, celles-ci doivent tout de même anticiper son intervention.
Les mandataires ont par ailleurs l’obligation d’éclairer l’éventuel accord des époux. Ce principe implique que les parties soient juridiquement renseignées et averties des conséquences qui découlent de l’accord, de telle façon qu’elles s’engagent en toute connaissance de cause. Chacun des époux doit aussi reconnaître l’accord comme étant satisfaisant et durable.
Les avocats œuvrent de concert, et non l’un contre l’autre, afin de parvenir à des solutions amiables. Ils sont ainsi partenaires dans une démarche commune et renoncent à prendre l’ascendant sur l’autre partie. Ils préparent ensemble les diverses séances, s’accordent sur les questions juridiques posées, établissent un partage équilibré des tâches entre les époux et opèrent de manière transparente ainsi que de bonne foi. En résumé, les mandataires cherchent à atteindre un but commun dans un esprit ouvert et positif.
Le droit collaboratif cherche à régler la situation des parties à long terme. L’accord des parties doit donc respecter le contexte dans lequel il s’inscrit ainsi que les tiers impliqués. En droit de la famille, l’intérêt de l’enfant est primordial dans la négociation et la conclusion de l’accord. Les discussions sont dès lors tournées autour de la sauvegarde de ses intérêts.
Lorsque le processus collaboratif ne permet pas de parvenir à un accord entre les époux, les avocats ont l’obligation de se retirer du dossier. En effet, le travail d’équipe ainsi que la mise en exergue des besoins et intérêts de chacun des époux impliquent pour les mandataires d’éprouver de l’empathie pour l’autre partie. Partant, les avocats ne sont plus réellement en mesure d’engager une procédure contentieuse agressive à son encontre. Cela a pour avantage qu’ils sont poussés à s’investir pleinement dans la recherche d’un accord satisfaisant pour chacun des époux. Par ailleurs, le retrait de l’avocat en cas d’échec du droit collaboratif offre la garantie du principe de confidentialité. Il constitue donc un levier des négociations et permet aux époux de se focaliser sur la recherche d’un accord durable.
2.3 Déroulement
Le processus collaboratif est divisé en cinq étapes déterminées qui sont guidées par une certaine méthode de travail. La construction d’un accord durable et satisfaisant pour toutes les parties est encadrée et consolidée par ces différentes phases du processus.
La première phase du processus de droit collaboratif est celle des récits. Durant cet entretien, les parties s’expriment librement sur les raisons de leur présence, leurs attentes ainsi que sur leur vécu. Elles exposent et approfondissent leurs besoins (par rapport aux enfants, à leur situation financière, etc.) dans la phase qui suit. Lors du troisième entretien, les éléments factuels, tels que notamment les budgets et la valorisation des biens immobiliers, sont établis. Il s’agit de la phase d’objectivisation. Par la suite, les parties et leurs avocats cherchent ensemble toutes les éventuelles solutions permettant de régler les situations litigieuses. Durant la dernière phase du processus, les parties sélectionnent l’une des options proposées lors de la séance précédente et entreprennent la rédaction de l’accord.
Les diverses séances sont espacées dans le temps. Cette approche permet aux parties d’assimiler les éléments introduits, de les accepter et d’avancer dans la recherche d’un accord pérenne. Les difficultés à approuver certains aspects au début du processus collaboratif évoluent effectivement de manière récurrente avec le temps.
3. Médiation
3.1 Principes
La médiation représente un mode de résolution et de prévention des conflits. Elle est réglée aux art. 213 à 218 CPC et se construit autour de plusieurs grands principes. Avant tout, un échange de déclarations de volonté concordantes des parties est impératif pour entamer une médiation. Les parties s’engagent en effet de manière libre et volontaire dans une telle démarche. Elles peuvent également y mettre un terme à tout moment. Cet élément permet notamment de renforcer leur adhésion au processus ainsi que l’acceptation du résultat.
Durant les séances de médiation, un tiers neutre et impartial accompagne les parties dans un environnement respectueux afin qu’elles parviennent à trouver des solutions satisfaisantes. Le tiers permet en effet de faciliter les échanges ainsi que de préserver ou rétablir la relation des parties.
La confidentialité représente également l’un des principes essentiels de la médiation. Il est primordial que les parties puissent s’exprimer en toute confiance et librement durant les séances. Ainsi, les documents fournis et les solutions proposées ne peuvent en aucun cas être utilisés comme preuves en cas d’échec du processus.
Finalement, le processus de médiation repose sur une communication respectueuse. Celle-ci s’oriente autour de la recherche d’un résultat adéquat et individualisé pour chacun des époux. La solution doit être acceptée par toutes les parties et se développer en dehors du contentieux judiciaire. Les parties s’engagent à maintenir un dialogue respectueux durant tout le processus de médiation. Un environnement sécurisé dans lequel les parties se montrent tolérantes l’une envers l’autre permet de résoudre un litige de manière durable.
3.2 Rôle du médiateur
Le médiateur est un tiers neutre et impartial qui accompagne les parties dans la résolution de leur conflit. Le principe de neutralité impose au médiateur de ne prendre aucun parti et de ne pas donner son propre avis. De plus, il ne fournit pas de conseils juridiques mais cherche uniquement à rétablir la communication entre les parties. Le médiateur ne se concentre donc pas sur l’aspect juridique du conflit, mais bien plus sur l’aspect émotionnel.
Il est fondamental que le tiers n’ait aucun intérêt personnel dans la cause. Toutefois, il est possible pour le médiateur de privilégier la solution qui lui semble la plus adéquate et la plus durable parmi toutes celles sur lesquelles les parties se sont accordées. En substance, la médiation entreprise dans le but de régler les effets d’une séparation ou d’un divorce repose donc pleinement sur la volonté et le travail des futurs ex-époux.
Le principe de l’impartialité impose au médiateur de s’adresser à chaque époux avec le même degré de compassion. Il doit notamment respecter un temps d’écoute équivalent pour chacun des époux et veiller à les considérer de la même manière. Il se préoccupe du bien-être de toutes les parties durant l’entier du processus de médiation. Le médiateur s’efforce en outre à faire comprendre aux époux la valeur de l’autre et le sens unique de sa situation.
3.3 Déroulement
Le processus de médiation se déroule sous la forme de plusieurs séances en présence de toutes les parties. Leur durée est d’environ une à deux heures. Il est également possible d’agender des entretiens individuels lorsque les parties le désirent.
La première séance consiste en la rencontre entre le médiateur et les époux. Cette rencontre est dédiée à une présentation du processus de médiation. Elle est suivie par une phase de récolte des thèmes permettant de mettre en exergue les questions litigieuses. Ces questions sont ensuite approfondies afin de développer diverses options. La phase finale du processus consiste en la négociation et en la rédaction d’un accord. Les parties échangent donc en toute transparence les documents nécessaires à l’établissement d’un tel accord.
Durant tout le processus de médiation, l’attention est portée sur la recherche des besoins et intérêts des époux, notamment à l’aide de la pyramide de Maslow. Cette pyramide se base sur une hiérarchie des besoins fondamentaux divisés en cinq groupes distincts (les besoins physiologiques, les besoins de sécurité, les besoins d’appartenance et d’amour, les besoins d’estime et pour finir le besoin d’accomplissement de soi).
La partie qui souhaite mettre un terme au processus de médiation est libre de le faire à tout moment, sans dépendre de l’accord de l’autre. Cette possibilité est confirmée par les art. 213 al. 3 et 214 al. 3 CPC. Ces articles ne s’appliquent toutefois qu’à la médiation judiciaire et non à la médiation extrajudiciaire. La médiation dite «judiciaire» remplace la conciliation (art. 213 al. 1 CPC) ou peut également prendre place durant une suspension de la procédure au fond (art. 214 al. 2 CPC). Elle a donc lieu lors de la litispendance au sens de l’art. 62 al. 1 CPC de l’affaire qui en est l’objet. Cet aspect n’est en revanche pas donné pour la médiation dite «extrajudiciaire». Les art. 213 à 218 CPC ne s’appliquent pas à ce type de médiation. Néanmoins, il convient de mentionner qu’un accord conclu au cours d’une médiation extrajudiciaire peut être ratifié par l’autorité compétente selon l’art. 217 CPC.
En vertu de l’art. 297 al. 2 CPC, lors de procédures relatives au sort d’un enfant, le juge a la possibilité d’exhorter les parents à entamer une médiation. Il convient toutefois de préciser qu’aucune sanction de procédure ou de droit matériel ne pourra être infligée aux parents qui s’y refusent. Cette règle complète l’art. 214 al. 1 CPC.
La médiation débouche de manière générale sur un accord pérenne entre les parties. Dans le cas où une révision de celui-ci semble nécessaire, il est possible d’y procéder sans passer devant le juge. Le processus de médiation privilégie une certaine souplesse et adaptabilité de l’accord. Ainsi, une procédure contentieuse longue et coûteuse débouchant sur la modification de l’accord peut à nouveau être évitée. Cette éthique s’enracine dans la réalité familiale tout en s’insérant dans le cadre légal.
Lorsqu’aucun accord ne peut être trouvé par les parties ensuite de la médiation, l’introduction de la procédure ordinaire devient inévitable. Cependant, les parties ont souvent réussi à s’accorder au moins partiellement durant la médiation, ce qui peut simplifier la suite de la procédure judiciaire. Partant, même en cas d’échec de la médiation, celle-ci peut permettre de limiter les coûts et les conséquences d’une procédure contentieuse.
4. Modèle de Cochem
4.1 Principes
Depuis une vingtaine d’années, le législateur suisse prône le divorce à l’amiable ainsi que la sauvegarde de l’autorité parentale conjointe. Le maintien des relations personnelles de l’enfant avec ses deux parents permet non seulement de garantir son développement affectif et personnel, mais également d’assurer sa sécurité socio-économique. Cet aspect est toutefois souvent négligé par les importants conflits qui opposent les parents durant une procédure de séparation ou de divorce.
Depuis peu, une nouvelle méthode, dite «méthode de Cochem» ou «consensus parental», a progressivement été introduite dans notre système juridique afin de régulariser cette lacune. L’absence de place pour la médisance, la responsabilité des parents et l’intérêt de l’enfant placé au centre des préoccupations sont notamment des principes mis en avant par le consensus parental. Par ailleurs, la méthode de Cochem nécessite la mise en place d’une coopération interdisciplinaire. En effet, l’ensemble des professionnels intervenant dans le cadre d’un tel processus (soit les juges, les assistants sociaux, les avocats, les médiateurs) se doivent de véhiculer un message identique. Ces aspects sont énoncés par les avocats ou les autres professionnels dès leur premier contact avec les parents.
4.2 Déroulement
Le dépôt d’une requête adressée à l’autorité compétente coïncide avec l’ouverture de la procédure. Des formulaires de requête sont spécialement mis à disposition sur les sites officiels des cantons qui ont introduit des projets pilotes de la méthode de Cochem.
Une fois saisie, l’autorité judiciaire compétente agende une première audience de conciliation et peut, dans l’intervalle, ordonner diverses mesures d’instructions pour établir la situation des époux. Elle a par exemple la possibilité d’auditionner les enfants mineurs, de procéder à des enquêtes ciblées, etc. De surcroît, l’autorité saisie de la cause invite les époux à assister préalablement à une séance de sensibilisation. Au cours de cette séance, différents thèmes sont abordés, dont par exemple les aspects juridiques d’une séparation, les besoins des enfants et les différents moyens d’aide.
Lors de l’audience de conciliation, l’autorité judiciaire cherche à guider les parties vers une solution conforme aux intérêts de chaque membre de la famille. Elle porte une attention particulière aux besoins des enfants. Le juge discute donc avec les parties afin de parvenir à une éventuelle solution amiable, tout en évitant de cristalliser les conflits qui les opposent.
Lorsqu’aucun accord n’a pu être trouvé à la suite de cette audience de conciliation, les parents doivent se tourner vers des mesures d’accompagnement (médiation, expertise, thérapie, travail de coparentalité, enquêtes cibles). Ces mesures sont gratuites ou partiellement subventionnées.
Si, au terme de ces séances, aucune solution amiable ne peut être ratifiée par le juge, ce dernier fixe une nouvelle rencontre avec les parties dans les quatre mois. La procédure ordinaire peut être introduite lorsqu’aucun accord n’a pu être trouvé à la suite de cette seconde audience.
4.3 Projets pilotes
La méthode dite «de Cochem» est pour la première fois introduite dans les années 90 en Allemagne. Le constat selon lequel la procédure contentieuse est basée sur une philosophie «gagnant-perdant» dans laquelle l’enfant se retrouve systématiquement lésé pousse des juristes venant de Cochem à agir. La Belgique, séduite par cette méthode, a par la suite également mis sur pied un projet pilote à Dinant.
Encouragés par les excellents résultats de ce procédé, le Bas-Valais et l’Est vaudois ont récemment mis en place des projets pilotes en Suisse romande. Ceux-ci visent à amener les parents à trouver ensemble des solutions qui répondent aux besoins de l’enfant et qui le protègent des conséquences néfastes que peut engendrer une procédure contentieuse. Le district de Monthey a introduit cette méthode en janvier 2020, avant qu’elle soit étendue à Entremont, Martigny et Saint-Maurice en 2022. L’Est vaudois a quant à lui lancé ce projet pilote le 1er janvier 2023. Le canton de Vaud a néanmoins pour ambition de déployer le consensus parental dans l’ensemble du canton en cas de résultats positifs au terme de la première phase du projet.
Le canton de Genève, de son côté, a adopté une loi sur la médiation lors de sa première session de 2023. Cette loi, bien que dissemblable de la méthode de Cochem, encourage également la médiation ainsi que les autres modes de résolution extrajudiciaire des conflits. Elle prévoit notamment d’introduire en 2024 un bureau de la médiation rattaché au pouvoir judiciaire. Celui-ci permettra d’informer et sensibiliser les citoyens, ainsi que d’assurer le lien entre les médiations et les éventuelles procédures judiciaires qui suivront.
5. Conclusion
L’inadéquation de la pratique judiciaire avec la réalité des conflits familiaux est désormais indéniable. En effet, la longueur de la procédure judiciaire, les écritures agressives ainsi que les différentes expertises intensifient les conflits familiaux. L’enfant se retrouve par ailleurs systématiquement victime de cette philosophie. L’émergence des divers modes amiables et extrajudiciaires de résolution des conflits permet de répondre de manière plus adéquate à cette problématique. La richesse de ces processus découle de la possibilité d’assister les parties dans toutes les dimensions de leur litige, soit tant dans l’aspect moral que dans l’aspect juridique.
Les modes amiables et extrajudiciaires de résolution de conflits sont particulièrement adaptés dans le cas de conflits familiaux. En effet, ils permettent le maintien ou le rétablissement d’une relation saine et respectueuse entre les époux et préservent les enfants de conflits disproportionnés. De plus, ils facilitent la négociation grâce à l’instauration d’une discussion tolérante et constructive. Ce principe recouvre une dimension éthique favorisant le maintien de bons rapports entre les époux. L’acceptation de la décision par les parties est ainsi facilitée, ce qui permet une application souple et organisée des solutions proposées.
Le recours à la médiation ou au droit collaboratif est avant tout recommandé aux personnes qui ont une relation de fait ou de droit solide. Il est également conseillé de prendre part à un tel processus lorsque le litige implique une composante émotionnelle, ou si le coût d’une procédure judiciaire semble démesuré au regard des enjeux.
En outre, les statistiques relatives aux modes amiables de résolution des conflits relèvent des résultats plus que satisfaisants. En effet, le taux de réussite des médiations entreprises est de l’ordre de 70% ou plus, quel que soit le domaine dans lequel elles ont été entreprises. Les cas de droit collaboratif font de leur côté état de 95% de réussite dès la première audience de conciliation. ❙
