1. Introduction
On soulignera d’emblée que, pendant la période considérée (2014-2017), les décisions judiciaires relatives à la loi fédérale sur la transparence (ci-après LTrans1) furent abondantes. On recense en effet pas moins de onze arrêts du Tribunal fédéral (TF) et une quarantaine d’arrêts du Tribunal administratif fédéral (TAF)2. En un peu plus de trois ans, ces deux instances ont jugé autant d’affaires que pendant les sept premières années d’existence de la LTrans (le nombre total des sentences rendues entre 2006 et 2013 n’a en effet pas dépassé les cinquante). Alors que les premiers recours étaient surtout déposés par des journalistes, on note aujourd’hui toujours plus de saisines par des ONG.
Dans sept cas sur les onze qu’il a traités, le TF a fait pencher la balance du côté de la transparence. Quant au TAF, il s’est lui aussi prononcé en faveur de la transparence dans la majorité des cas qui lui étaient soumis, quoique dans une proportion moindre. Ce taux élevé d’admission de recours contre un refus d’accès démontre que nombre de services administratifs font encore de la résistance; à commencer par ceux qui, avant le renversement de paradigme, étaient soumis à de strictes obligations de secret (tel les organismes relevant du secteur de la défense ou de la sécurité intérieure), comme l’ont constaté les auteurs de la récente évaluation de la LTrans3.
2. Les autorités soumises à la LTrans
Une des questions les plus délicates afférentes à la mise œuvre de la LTrans est la délimitation précise du cercle des autorités qui, bien que ne faisant pas partie de l’administration centrale, sont néanmoins soumises au principe de publicité. L’art. 2 LTrans distingue à cet égard les unités appartenant à l’administration décentralisée et les organisations ou personnes extérieures à l’administration qui remplissent des tâches administratives que la Confédération leur a confiées (administration déléguée). Les premières sont pleinement assujetties alors que les secondes ne le sont que partiellement, soit dans la seule mesure où elles édictent des actes juridiques ou prennent des décisions administratives au sens de l’art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative4. Apparemment limpide, cette distinction se révèle difficile à appliquer en pratique.
Premièrement, il n’est pas aisé de déterminer concrètement si une entité est rattachée à l’administration décentralisée ou à l’administration déléguée. En cause, la multitude des modèles d’institutions parapubliques, d’entreprises d’économie mixte et de partenariats publics/privés. Cette grande hétérogénéité impose une analyse au cas par cas de «la forme juridique et organisationnelle, du type de tâches et des différentes possibilités de pilotage par la Confédération5» de l’entité en question. Une analyse minutieuse qui a conduit le TAF à classer dans la catégorie l’administration décentralisée la Commission pour la technologie et l’innovation6, dans la catégorie de l’administration déléguée le Fonds national de la recherche scientifique (FNRS)7 et le Contrôle suisse du commerce des vins (CSCV)8.
Deuxième difficulté, s’il s’avère que l’entité en question ressortit à l’administration décentralisée, il faut encore examiner, si elle a été investie de réelles compétences décisionnelles et, le cas échéant, si les documents requis sont en rapport avec l’exercice de ces compétences, et non simplement liés à l’accomplissement des tâches déléguées. Finalement, une réponse positive à ces deux questions a été donnée pour le FNRS; en revanche une réponse négative a été donnée pour le CSCV. On relèvera que, s’il est d’emblée patent que les documents requis sont liés à l’exercice d’un pouvoir décisionnel, l’instance de recours peut se dispenser d’examiner si l’autorité requise relève de l’administration décentralisée ou déléguée9.
Par ailleurs, le TAF a été amené à préciser que des documents créés par une entité qui échappe à la transparence ne sont pas pour autant inaccessibles. S’ils parviennent entre les mains d’un organisme qui est pour sa part soumise à la transparence, ils seront considérés comme des documents officiels, à l’instar des missives expédiées par des particuliers à une autorité publique. En l’espèce, des notes sur le conflit fiscal entre les Etats-Unis et la Suisse établies par la Finma (qui n’est pas assujettie à la LTrans en vertu de son art. 2 al. 2) et transmises à l’Office fédéral de la justice tombent sous le coup de la LTrans, du fait de leur réception par une autorité assujettie, car relevant de l’administration centrale.
3. Le cercle des documents soumis à la transparence
Aux termes de l’art. 5 LTrans, tout document afférent à l’exercice d’une tâche publique est un document officiel, autrement dit est soumis à la publicité administrative; et ce, peu importe la nature de son support (papier ou électronique). A contrario, un document destiné à un usage purement privé échappe à la transparence. Tel n’est pas le cas de l’agenda électronique Outlook d’un haut fonctionnaire. Selon le TF, pareil document, en dépit de son caractère personnel, est un instrument de conduite qui sert à organiser et à coordonner l’accomplissement de tâches publiques; partant, il doit être qualifié de document officiel10.
Dans une autre affaire, qui concernait la consultation par Greenpeace d’un échange de correspondance entre les sociétés privées propriétaires des centrales électriques respectivement de Leibstadt et de Gösgen, et le Fonds de désaffectation pour les installations nucléaires (STENFO), le TAF a jugé qu’un lien même ténu avec l’exécution de tâches publiques suffit à acquérir le statut de document officiel (en l’occurrence, il s’agissait de données relatives à la comptabilité des deux entreprises)11.
Enfin, le TF a rappelé que l’inexistence du document requis conduit inéluctablement au rejet de la demande d’accès. Un journaliste qui souhaitait obtenir des renseignements sur la taxation fiscale de rétrocessions en a fait l’amère expérience: étant donné que l’Administration fédérale des finances ne dispose pas de documentation à ce sujet, il a été purement et simplement débouté12. Cette décision, qui a la logique pour elle (la preuve d’une inexistence relève de l’impossible probatio diabolica), ouvre toutefois la porte aux abus: il suffit à une autorité publique qui souhaiterait occulter un document embarrassant de prétendre qu’il n’existe pas.
4. Les exceptions à la transparence
L’art. 7 al. 1 LTrans énumère les différents motifs qui peuvent justifier un refus d’accès. Deux d’entre eux ressortissent du lot, car plus que les autres, ils ont donné du fil à retordre aux instances judiciaires fédérales: le risque de compromettre les relations internationales de la Suisse (let. d) et le secret d’affaires (let. g).
Se fondant sur le premier motif, le TAF a rejeté le recours d’un journaliste qui souhaitait simplement connaître le nombre d’autorisations de commercer avec la Russie octroyées par le SECO à des entreprises de notre pays (on sait que la Suisse ne s’est pas associée à l’embargo commercial décrété par l’UE, mais a introduit un régime de contrôle). Les juges de Saint-Gall ont justifié leur décision négative par le risque que ces renseignements d’ordre statistique soient mal interprétés, en particulier qu’ils pourraient laisser croire que la Suisse chercherait à tirer profit de l’embargo européen pour s’imposer sur le marché russe. Pareille considération pourrait nuire aux rapports entre l’UE et la Suisse, dans un contexte déjà tendu par le contentieux sur l’avenir de «la voie bilatérale»13. On se permettra toutefois de douter qu’un simple risque de mésinterprétation soit un motif pertinent pour refuser l’accès; le cas échéant, des explications officielles complémentaires auraient pu, clarifier la situation14. En revanche, dans une autre affaire portant aussi sur des données d’ordre statistique, le TF a refusé, à juste titre, tout accès à des données sur le nombre et l’origine des demandes d’entraide en matière fiscale déposées par des Etats étrangers. En l’espèce, la publicité pouvait compromettre plusieurs négociations en cours sur des traités de double imposition15.
Quant au secret d’affaires, les autorités ont une tendance à l’invoquer de manière aberrante. Il est donc heureux que le TF en ait dorénavant clairement délimité les contours: la protection ne s’étend pas à toutes les informations de nature commerciale, mais aux seules données dont la révélation peut conduire à une distorsion de concurrence entre acteurs du marché (désavantage concurrentiel ou perte d’un avantage compétitif), tels des politiques de prix, des listes de clients ou des projets de recherche en cours16. Cette interprétation restrictive s’aligne sur la notion de secret d’affaires que consacrent le code pénal (art. 162 CP), le code des obligations (art. 321 al. 4 a), la loi contre la concurrence déloyale (art. 4 et 6) ou encore la loi sur les cartels (art. 16). En pratique, elle implique que l’autorité requise ne se contente pas de faire sans autre siennes les allégations de l’entreprise concernée, mais procède à un examen approfondi des documents en jeu: «Dans tous les cas de figure, une référence générale à des secrets d’affaires ne suffit pas; le maître du secret doit toujours indiquer concrètement et en détail, pourquoi une information est couverte par le secret.»17
On notera encore que le secret professionnel de l’avocat ne protège que la correspondance de ce dernier avec son client. En revanche, les lettres que l’avocat fait parvenir à l’administration seront considérées comme des documents officiels au même titre que celles que son client expédierait directement à l’administration18.
5. La protection de la vie privée
Tant le TF que le TAF ont eu l’occasion de souligner, à plusieurs reprises, que ce motif de protection est à géométrie variable. On savait déjà que l’étendue du secret est fonction de la position de la personne concernée dans la société (plus son rang est élevé, plus elle doit s’attendre à la divulgation d’informations de nature personnelle19). On sait désormais qu’elle peut aussi dépendre de l’importance de la branche d’activités dans laquelle travaille la personne concernée20. Partant, le TAF a ordonné à l’Office fédéral des assurances sociales de révéler les dates d’engagement et les taux d’occupation des médecins mandatés par les services médicaux régionaux de l’assurance-invalidité. Les juges ont relevé que lorsqu’une institution, comme l’AI, est sous le feu de la critique, il importe tout particulièrement de faire la lumière sur ses modes opératoires. Ce d’autant que la transparence «erscheint als wichtiges Element, das teilweise mangelnde Vertrauen in die Institutionen der Invalidenversicherung wieder zu stärken»21.
Cela dit, on relèvera que le TF est d’avis qu’une atteinte à la vie privée peut résulter non seulement du fait que le document requis contient des données sensibles au sens de la loi sur la protection des données22, mais aussi des informations personnelles plus anodines, lorsque que, suivant les circonstances, leur révélation pourrait avoir des conséquences graves pour la personne concernée23. Reste que, en présence d’un intérêt supérieur à la transparence, une atteinte à la vie privée doit être tolérée (art. 7 al. 2 LTrans et art. 19 al. 1bis LPD). A cet égard, il est intéressant de relever que, dans la balance des intérêts en conflit, la sécurité24 ou la santé de la population25 sont des motifs de publicité qui pèsent toujours plus lourd.
On notera enfin que le TF a jugé que l’obligation de consulter les personnes concernées avant de se prononcer sur l’accès à des documents contenant des données personnelles (art. 11 LTrans) n’est pas absolue26. Même si la loi ne prévoit aucune exception, l’autorité requise peut ne pas donner suite à ce droit d’être entendu, si deux conditions cumulatives sont remplies: d’une part, la balance des intérêts en présence penche clairement à l’avantage de la transparence, d’autre part, la procédure de consultation s’avère démesurément lourde; dans le cas d’espèce, il a été jugé disproportionné de prendre les avis d’une quarantaine de personnes.
6. Questions diverses
Une convention de confidentialité peut-elle être opposée à celui qui requiert l’accès à un document officiel? A cette question, le TAF a répondu, sans ambages, non27. Au motif qu’il n’appartient pas aux parties de préjuger du caractère public ou secret d’une information. Cette question relevant dorénavant clairement de la seule LTrans et des critères qu’elle définit en la matière, les connivences entre l’administration et les administrés pour mettre sous le boisseau des informations gênantes devraient cesser.
Des clauses de confidentialité aux mesures de classification, il n’y a qu’un pas. De nouveau en raison de la primauté de la LTrans, le Tribunal fédéral a jugé que la mention «secret» ou «confidentiel», apposée sur un document sensible, n’est guère plus qu’un avertissement, sans valeur juridique quelconque28.
Dans une affaire mettant aux prises l’Office fédéral de l’aviation civile à une organisation de défense de l’environnement à propos d’atterrissages illégaux en montagne, le TAF a été amené à trancher une controverse doctrinale lancinante sur la durée de l’exception de secret pour les documents afférents à des causes pendantes devant une instance judicaire (art. 3 al. 1 LTrans). Selon les juges, ces documents ne sont pas soustraits ad æternam à la publicité, mais deviennent officiels dès que la procédure est close. Pour parvenir à cette conclusion, les juges administratifs ont, pour la première fois, pris en compte la Convention d’Aarhus sur l’accès à l’information en matière d’environnement29. Au contraire de la LTrans, silencieuse sur la durée de l’exception pour les procédures judiciaires, l’art. 4 al. 4 let. c de cette convention limite le secret à «la bonne marche de la justice». Il y a lieu de souligner qu’à cette occasion, le TAF ne s’est pas prononcé sur le caractère directement applicable de la Convention d’Aarhus, mais s’est contenté d’interpréter l’art. 3 al. 1 LTrans en conformité avec le droit international supérieur30.
On mettra encore en exergue deux arrêts qui, s’ils n’ont pas d’impact direct sur la LTrans, ont tout le moins une incidence significative sur la portée du droit à l’information dans notre pays. Le premier arrêt est à mettre au bénéfice, une fois de plus, du TF; il concerne la commune de Steinhausen, située dans le canton de Zoug31. Un citoyen avait demandé d’accéder à l’ensemble des procès-verbaux des séances de l’exécutif communal qui se sont tenues entre mai 2014 et octobre 2015 (soit 38 documents totalisant en tout plus de cinq cents pages). Sa requête d’accès fut rejetée au motif que la demande n’était pas assez spécifique; il est vrai que, à l’instar du droit fédéral (art. 10 al. 2 LTrans), le droit zougois attend du demandeur qu’il définisse les documents requis avec précision. Les juges lausannois ont toutefois été de l’opinion que tel était le cas en l’espèce: en exigeant arbitrairement des précisions supplémentaires sur le contenu des documents, l’autorité requise avait fait preuve de mauvaise volonté à l’encontre d’une requête, certes volumineuse, mais parfaitement claire quant à son objet.
Le second arrêt émane de la Cour européenne des droits de l’homme32. Une fois de plus, celle-ci s’est refusée de renverser expressément le paradigme du secret administratif33. Reste qu’elle a fait un pas important dans cette direction en déclarant que les autorités sont tenues de donner accès aux documents relatifs à des questions qui «touchent le public dans une mesure telle qu’il peut légitimement s’y intéresser, qui éveillent son attention ou le préoccupent sensiblement, notamment parce qu’elles concernent le bien-être des citoyens ou la vie de la collectivité. Tel est le cas également des questions qui sont susceptibles de créer une forte controverse, qui portent sur un thème social important, ou qui ont trait à un problème dont le public aurait intérêt à être informé»34. En bref, le cercle des documents consultables recouvre toutes les informations un tant soit peu d’intérêt public. Cette avancée n’est pas sans conséquences sur l’état de la transparence dans notre pays. D’abord, les quelques cantons qui se refusent encore de renverser le paradigme du secret administratif (AI, GL, LU, NW, OW, TG) sont directement visés par la réduction de l’étendue du secret opérée par la Cour. Même s’ils ne connaissent pas de droit général d’accès, ils ne peuvent plus rejeter d’un revers de la main les demandes qui contribuent au débat public. A moins qu’un intérêt légitime au secret (vie privée ou sécurité intérieure, par exemple) ne s’y oppose, ils devront donner les informations requises. Il y a plus: la Confédération et les cantons qui connaissent déjà la transparence sont aussi touchés par le présent arrêt, dès lors qu’ils auraient soustrait certains services de l’administration du champ d’application du droit à l’information. Ces exemptions controversées – dont bénéficient au niveau fédéral la Banque nationale suisse et la Finma (art. 2 al. 2 LTrans) ou encore, depuis peu, le Service de renseignement de la Confédération (art. 67 de la loi fédérale sur le renseignement35) – perdent leur caractère absolu, les juges de Strasbourg n’ayant pas, dans leurs considérants, envisagé pareille dérogation sectorielle. Dès lors, quand bien même les services fédéraux ou cantonaux exemptés continuent d’être soumis au principe du secret administratif, ce principe se voit tempéré par l’exception de publicité en cas de demande portant sur des documents d’intérêt général.
7. Pour conclure
Parvenu au terme de ce panorama de la jurisprudence récente relative à transparence, il importe de souligner que le TF demeure sincèrement attaché à la transparence. Comme il l’avait fait, en 2007, dans son premier arrêt en la matière36, il ne manque jamais une occasion d’insister sur l’importance fonctionnelle de la transparence. Dans tous ses jugements en matière d’accès à l’information, il commence son argumentation par un considérant du genre: «Le but de la LTrans est de renverser le principe du secret de l’activité de l’administration au profit de celui de transparence quant à la mission, l’organisation et l’activité du secteur public. Il s’agit en effet de rendre le processus décisionnel de l’administration plus transparent dans le but de renforcer le caractère démocratique des institutions publiques, de même que la confiance des citoyens dans les autorités, tout en améliorant le contrôle de l’administration.»37
Pareil rappel s’adresse non seulement aux unités administratives encore récalcitrantes ou tracassières, mais aussi au législateur, qui sera dans un avenir prochain très probablement appelé à se prononcer sur une révision partielle de la LTrans38; le Parlement ne doit pas être tenté d’allonger la liste des organismes qui échappent à la transparence. Un avertissement qui n’est pas inutile si l’on sait que, dans le sillage du Service de renseignement de la Confédération, d’autres organismes fédéraux souhaitent eux aussi être mis au bénéfice d’une exemption totale. y
1RS 152.3. 2A quoi, il faut ajouter plus d’une centaine de recommandations du Préposé fédéral à la transparence et à la protection des données. Non contraignants, ces prononcés ne seront pas pris en compte dans la présente chronique.
3«Während gemäss Einschätzung der Forschenden in der Mehrheit der untersuchten Behörden ein gewisser Kulturwandel stattgefunden hat – auch wenn dieser in einigen Fällen möglicherweise noch nicht alle Fachbereiche, Sektionen oder Abteilungen erreicht hat – gilt dies für eine Minderheit der Behörden eher nicht. (…) Die Tatsache, dass (…) einzelne Fachbereiche oder Behörden vor dem Inkrafttreten des BGÖ strikteren Geheimhaltungsgrundsätzen als andere unterlagen, trägt nach Einschätzung der Forschenden dazu bei, dass der Paradigmenwechsel noch nicht in allen Behörden gleichermassen stattgefunden hat.», Büro Vatter AG, Evaluation des Bundesgesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung, Berne, décembre 2014, p. XII.
4RS 172.021.
5TAF A-971/2015 du 16.6.2016 (c. 5.4.2.) qui se fonde sur le Rapport du 12 décembre 2008 sur l’annexe de l’ordonnance sur l’organisation du gouvernement et de l’administration, JAAC 2009 pp. 90 ss.
6TAF A-1592/2014 du 22.1.2015.
7TAF A-590/2014 du 16.12.2014.
8TAF A-971/2015 du 16.6.2016.
9TF 1C_532/2016 du 21.6.2017; le cas d’espèce concernait la société anonyme Swissgrid.
10ATF 142 II 324.
11TAF A-1865/2016 du 14.12.2016.
12TF 1C_406/2016 du 15.2.2017.
13TAF A-746/2016 du 25.8.2016.
14Dans un litige portant sur l’accès à un rapport sur la montée de l’islamisme en Suisse, le Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence avait estimé que le simple risque qu’une publication sélective du document requis dans la presse susciterait les malentendus et les interprétations erronées des lecteurs est un motif de secret aberrant (Recommandation du 21 octobre 2010).
15ATF 142 II 313.
16TF 1 C_50/2015 du 2.12.2015 et ATF 142 II 340. Voir aussi TAF 1592/2014 du 22.1.2015 qui précise que la protection implique d’une part que l’information ne soit ni notoire ni généralement accessible au public, d’autre part que le maître du secret ne veuille pas la divulguer en raison d’un intérêt justifié.
17TAF A-3649/2014 du 25.1.2016.
18TAF A-306/2015 du 28.12.2015.
19Pour un exemple récent de cette jurisprudence constante, TF 1C_74/2015 du 2.12.2015.
20TAF A-6738/2014 du 23.9.2015 et A-8073/2015 du 13.7.2016.
21TAF A-4903/2016 du 22.5.2017
c. 6.2.1.
22Aux termes de l’art. 3 let. c de la LPD, sont des données sensibles les informations relatives aux opinions ou aux activités religieuses, philosophiques, politiques ou syndicales, à la santé, à la sphère intime ou à l’appartenance à une race, aux mesures d’aide sociale ou encore à des poursuites ou à des sanctions pénales et administratives.
23TF 1C_74/2015 du 2.12.2015 c. 4.1.3.
24TF 1C_428/2016 du 27.9.2017 (pannes et autres incidents affectant les plus importantes entreprises de transports suisses).
25TF 1C_394/2016 du 27.9.2017 (données relatives à la teneur en substances radioactives des vapeurs rejetées par la centrale nucléaire de Leibstadt).
26TF C_50/2015 du 2.12.2015.
27TAF A-1432/2016 du 5.4.2017.
28TF 1C A-4500/2013 du 27.2.2014. Voir aussi TAF A-4500/2013 du 27.2.2014 et A-3122/2014 du 24.11.2014.
29RS 0.814.07. Ce traité est entré en vigueur pour la Suisse depuis le 1er juin 2014.
30TAF A-4186/2015 du 28.1.2016.
31TF 1 C_155/2017 du 17.7.2017.
32CrEDH, arrêt de la Grande Chambre N° 18030/11 «Helsinki Bizottsàg contre Hongrie» du 8.11.2016.
33Contra Alexandre Flückiger, Valérie Junod, La reconnaissance d’un droit d’accès aux informations détenues par l’Etat fondée sur l’article 10 CEDH, Jusletter, 27 février 2017, qui sont d’avis que la CrEDH a enfin consacré un véritable droit d’accès à l’information. On peut en douter; les juges de Strasbourg ont en effet clairement souligné que «La Cour considère par ailleurs que l’article 10 n’accorde pas à l’individu un droit d’accès aux informations détenues par une autorité publique, ni n’oblige l’Etat à les lui communiquer» (c. 156).
34Ibidem, c. 162.
35RS 121.
36ATF 133 II 209. Dans cet arrêt, le TF avait non seulement salué le renversement de paradigme opéré par le législateur, mais encore commenté en long et en large le rôle fondamental du principe de transparence dans une société démocratique.
37TF 1C_532/2016 du 27.6.2017.
38Le Conseil fédéral a chargé, le 1er avril 2015, le Département fédéral de justice et police de préparer un avant-projet de révision partielle de la LTrans.
