On ne s'attardera guère sur la résiliation pendant le temps d'essai7. On notera cependant que, s'agissant de la résiliation en temps inopportun, la loi renvoie purement et simplement aux dispositions topiques du Code des obligations8; il s'ensuit que, comme en droit privé, cette protection n'existe pas durant le temps d'essai. On peut se demander, en outre, si les dispositions sur la résiliation ordinaire abusive s'appliquent déjà pendant le temps d'essai. La question est délicate. Il apparaît certes exclu d'admettre que, pendant le temps d'essai, une résiliation devrait être qualifiée d'abusive si elle n'est pas fondée sur un des motifs de résiliation ordinaire au sens de l'art. 59 de la loi; mais il nous apparaît à la fois possible et équitable que, durant le temps d'essai, doive être qualifiée de la sorte une résiliation donnée pour un des motifs prohibés par l'article 336 du Code des obligations.
Pour le surplus, la loi distingue la résiliation ordinaire9 - soumise à un délai qui, sauf accord différent, varie selon le nombre d'années de service10 et qui ne peut être donnée en temps inopportun, la loi renvoyant sur ce point, on l'a vu, aux dispositions topiques du Code des obligations - et la résiliation immédiate pour justes motifs11.
1. La résiliation ordinaire, lors-qu'elle est le fait de l'autorité d'engagement, présente une double particularité: elle doit avoir été précédée d'un avertissement écrit, datant de surcroît de moins de cinq ans12 et elle doit être motivée soit par la violation des devoirs légaux ou contractuels, soit sur l'inaptitude avérée, soit enfin sur la disparition durable des conditions d'engagement fixées dans un texte normatif ou dans le contrat de travail13 (ci-après: les motifs légaux).
La loi instaure un système de sanctions relativement complexe en cas de résiliation ordinaire «abusive ou non fondée sur un des motifs prévus par l'art. 59»14.
Il faut résoudre à ce propos une première difficulté.
On lit dans l'exposé des motifs15, à propos de l'art. 57 du projet (soit l'actuel art. 59) qu'une résiliation ordinaire qui ne satisferait pas à la triple condition d'avoir été précédée d'un avertissement, d'être «motivée» et d'être «(argumentée) sur la base de l'un des motifs prévus par la loi» serait «purement et simplement nulle», avec cette conséquence «que les rapports contractuels (n'auraient) jamais été valablement rompus»16.
D'un autre côté, l'art. 60 prévoit trois types de sanctions en cas de résiliation abusive ou «(non) fondée sur un des motifs de l'art. 59». Dans l'ordre de l'énoncé légal - qui n'est pas, on le verra, nécessairement l'ordre logique... -, il s'agit premièrement du versement d'une indemnité dont le montant est calculé d'après le nombre d'années de service, selon une échelle qui va de l'équivalent de trois mois de salaire jusqu'à cinq ans de service à l'équivalent de douze mois de salaire à partir de seize ans de service17. En deuxième lieu, il est prévu que l'autorité d'engagement propose au collaborateur un poste équivalent au sein de l'administration, pour autant qu'un poste équivalent soit disponible; auquel cas, si le collaborateur accepte, l'Etat lui verse une indemnité équitable pour perte de gain18. Enfin, si la résiliation a été donnée pour appartenance syndicale ou exercice d'une activité syndicale, le collaborateur dispose du choix entre une réintégration à l'Etat à un poste équivalent ou le paiement d'une indemnité19.
S'agissant de cet article (art.58 du projet), on apprend que cette disposition «interdit une résiliation abusive en renvoyant à l'art.?336 du Code des obligations» et que «la décision de résiliation déploie ses effets avec effet immédiat»20.
En bonne logique, le fait que soient prévues des sanctions en cas de résiliation abusive ou non fondée sur un des motifs légaux implique à l'évidence qu'une telle résiliation n'est pas nulle et de nul effet. Aussi bien l'Exposé des motifs précise-t-il que si, en cas de réaffectation à un poste équivalent avec l'accord du collaborateur, il est prévu que l'Etat verse à celui-ci une indemnité équitable pour la perte de gain subie, c'est parce que «la décision de résiliation déploie ses effets avec effet immédiat»21.
La loi instaurerait donc deux régimes: la nullité de la résiliation dans certains cas, les sanctions de l'art. 60 dans d'autres. Reste à savoir dans lesquels c'est la première solution qui s'applique et dans lesquels intervient la seconde.
Un premier point est, à cet égard, relativement clair: une résiliation qui n'aurait pas été précédée d'un avertissement serait nulle et de nul effet. Il reste cependant que cela ne va pas sans poser quelques problèmes.
Il faut se demander d'abord quand cette condition peut être réputée satisfaite. Il faut relever ici que l'avertissement peut être contesté, jusque devant le Tribunal de prud'hommes de l'Administration cantonale22; il faut en conclure logiquement que sa validité tant formelle - la loi précise que celui-ci doit revêtir la forme écrite, et elle renvoie à un règlement d'en définir la procédure23 - que matérielle - réalité des faits reprochés - ne saurait plus être remise en question au stade de la contestation d'une résiliation ultérieure. Une question particulière pourrait surgir dans ce contexte; dans la mesure, en effet, où une résiliation ordinaire ne peut intervenir que pour un des trois motifs légaux, il apparaît logique que l'avertissement qui doit la précéder porte sur des faits tombant sous le coup de l'un de ceux-ci; il faut alors se demander si une contestation portant sur ce point doit également être élevée au stade de la contestation de l'avertissement; nous le pensons. Le collaborateur pourrait, en revanche, faire valoir pour contester la validité d'une résiliation ultérieure que, datant par hypothèse de plus de cinq ans, l'avertissement aurait dû être détruit24. Pourrait se poser également la question de savoir si, l'avertissement ayant été par hypothèse assorti d'un délai d'épreuve, qui ne peut excéder deux ans25, et ce délai ayant été subi avec succès, il peut encore en être tenu compte à l'appui d'une résiliation ultérieure; une réponse négative nous paraît s'imposer; retenir le contraire reviendrait en effet à vider de sa raison d'être l'institution du délai d'épreuve; mais cette solution pourrait produire un effet pervers: dans la mesure où la fixation d'un tel délai n'est qu'une simple faculté26, l'autorité d'engagement pourrait être tentée de n'en jamais faire usage, ce qui ne serait évidemment pas à l'avantage des collaborateurs; il eût été bien préférable que le délai d'épreuve soit prévu dans tous les cas.
Il faut se demander ensuite ce qu'il en serait si, ayant signifié, par hypothèse, une résiliation ordinaire non précédée d'un avertissement ou précédée d'un avertissement devenu depuis lors caduc, l'autorité d'engagement peut «rectifier le tir» en plaidant, dans un second temps, le licenciement pour justes motifs. Une réponse négative s'impose là encore. Pour cette raison déjà que, n'ayant, dans un premier temps, pas jugé utile d'invoquer une rupture du rapport de confiance, elle serait à tard pour le faire et, partant, déchue de ce droit.
Le second point concerne donc la résiliation qui ne satisfait pas aux deux autres conditions: être «motivée» et être «(argumentée) sur la base de l'un des motifs prévus par la loi». Il est beaucoup plus délicat.
Selon l'Exposé des motifs, l'art.?60 (58 du projet) concerne notamment le cas d'une résiliation «fondée sur un motif qui en réalité n'est pas avéré». On en conclut que tombe, en tout cas sous le coup de cette disposition, la résiliation qui est «fondée» et «argumentée» sur des reproches qui, en soi, peuvent être subsumés sous l'un des trois motifs légaux, mais dont la matérialité ne peut, en définitive, pas être établie.
Reste alors à déterminer dans quels cas une résiliation non «motivée» et non «(argumentée) sur la base de l'un des motifs prévus par la loi» doit, au contraire, être reconnue nulle et de nul effet. Sur la base d'un raisonnement a contrario, il semblerait que tel devrait être le cas d'une résiliation qui se fonderait explicitement sur des faits qui, comme tels, ne pourraient, par définition même, entrer dans le cadre défini par l'un des trois motifs légaux; encore faudrait-il faire une exception pour la résiliation qui serait explicitement fondée sur une appartenance ou une activité syndicale, puisque cette hypothèse tombe expressément sous le coup de l'art.?60, quatrième alinéa.
Mais il faut bien reconnaître que cette solution ne satisfait guère. Il ne sera pas toujours aisé de déterminer prima facie si les faits explicitement retenus à l'appui d'une résiliation peuvent, ou non, être subsumés sous l'un des trois motifs légaux. Avec cette conséquence que, dans un premier temps, aucune des parties ne saurait si les rapports de collaboration subsistent ou non. C'est là une situation d'insécurité juridique qui paraît difficilement tolérable. Une remarque semblable pourrait être faite, mutatis mutandis, s'agissant de savoir si la condition de l'avertissement préalable a été satisfaite: on a vu en effet que la réponse à cette question pouvait dépendre de conditions de fond.
C'est donc l'existence de ce double régime qui doit être résolument contestée.
Il ne saurait être question d'admettre qu'une résiliation ne satisfaisant pas aux conditions de l'art.?59 serait toujours frappée de nullité. Certes, cette solution serait de loin la plus avantageuse pour le collaborateur qui en fait l'objet: le système défini par l'art.?60 ne permet en effet pas dans tous les cas de le replacer dans une situation équivalente à celle qui était la sienne jusqu'ici, puisque sa réaffectation dépend de l'existence de postes disponibles. Cette solution s'inscrit, en outre et surtout, parfaitement dans la logique du système défini par l'art. 59: si toute résiliation est sujette aux conditions définies par cette disposition, il s'ensuit logiquement que celles qui n'y satisfont point soient dépourvues d'effets; c'est d'ailleurs exactement le raisonnement qui sous-tend le passage précité de l'Exposé des motifs. Mais cette solution est, comme déjà relevé, incompatible avec l'existence de l'art. 60.
Ne resterait alors que la possibilité d'admettre que la résiliation met fin, dans tous les cas, aux rapports de collaboration, quitte à ce que s'appliquent les sanctions prévues par l'art. 60 lorsque celle-ci s'avère ne pas satisfaire aux conditions de l'art. 59. Mais il reste à se demander si cette solution peut être fondée de lege lata, en dépit de ce qu'en a pu dire l'Exposé des motifs. Nous inclinons à le penser. Cette solution nous paraît en effet parfaitement compatible et avec le texte, et surtout, avec le système légal.
L'art. 60 ne traite pas que d'une résiliation «non fondée sur un des motifs prévus par l'art. 59». Il concerne aussi, alternativement, une résiliation «reconnue abusive». Ce qui ne va pas sans créer de nouvelles difficultés.
Dans la mesure en effet où une résiliation ne peut être donnée par l'autorité d'engagement que pour l'un des trois motifs légaux, une résiliation donnée par cette autorité fondée à tort sur l'un de ces trois motifs ou fondée sur un autre motif doit être qualifiée d'abusive. On ne voit pas, dès lors, en quoi une «résiliation reconnue abusive» peut constituer une alternative à une «résiliation non fondée sur un des motifs prévus par l'art. 59». Certes, l'art. 60 lui-même se réfère explicitement à un cas de résiliation abusive, celui que prévoit l'art. 336 al. 2 let. a du Code des obligations, soit
«le congé donné par l'employeur en raison de l'appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale». Et l'Exposé des motifs indique, de manière tout à fait générale, que «cette disposition interdit une résiliation abusive en renvoyant à l'art. 336 du Code des obligations»27. Mais, encore une fois, on aperçoit mal quels peuvent être le sens et la portée d'un tel renvoi. On comprend certes qu'il soit fait une allusion précise au cas visé par l'art. 336 al.?2 let. a du Code des obligations dans la mesure où une résiliation fondée en réalité sur un tel motif prohibé entraîne une sanction différente de celle applicable aux autres cas de résiliation visés par l'art. 60. Mais qu'en est-il des autres cas énumérés par cet art. 336?
Il pourrait, à vrai dire, s'agir d'un cas de résiliation (ordinaire) abusive qui serait le fait du collaborateur. Les termes de l'art. 60 à son premier alinéa laissent en effet entendre qu'une résiliation peut être abusive qu'elle émane de l'autorité d'engagement ou du collaborateur28. Mais cela ne va pas non plus sans poser problème. Il paraît en effet résulter de la combinaison des trois alinéas de l'art. 59 que, à la différence de ce qui vaut pour l'autorité d'engagement en vertu du troisième alinéa, le collaborateur peut résilier à la seule condition de respecter le délai légal (premier alinéa) ou conventionnel (deuxième alinéa), sous la seule réserve de l'hypothèse prévue par l'art. 336d du Code des obligations, auquel renvoie expressément l'art. 60, cinquième alinéa, de la loi. Cela mis à part, il faudrait de toute manière définir dans quels cas une résiliation donnée par le collaborateur pourrait être reconnue abusive. Faut-il se référer au premier alinéa de l'art. 336 du Code des obligations? Mais, en droit privé déjà, il est bien difficile d'imaginer que le travailleur puisse résilier son contrat de travail pour un des motifs prohibés par cette disposition, tant ceux-ci sont évidemment modulés en fonction d'un congé donné par l'employeur... Et faut-il vraiment comprendre que, sur la base de l'art. 60, le collaborateur qui résilie pourrait être condamné à verser à l'Etat jusqu'à l'équivalent de douze mois de son salaire?
La résiliation qui tombe sous le coup de l'art. 60 entraîne, on l'a vu, trois types de sanctions. Lorsqu'elle est le fait de l'employeur, ces sanctions obéissent à un ordre qui n'est pas celui de l'énoncé légal.
A titre principal, l'autorité d'engagement, en collaboration avec le Service du personnel de l'Etat de Vaud29, propose au collaborateur un poste équivalent au sein de l'Administration, pour autant qu'un poste équivalent soit disponible et si le collaborateur y consent; dans ce cas, l'Etat verse en outre à ce dernier une indemnité équitable pour la perte de gain subie30.
A défaut de poste équivalent ou de consentement de l'intéressé, l'Etat verse au collaborateur une indemnité dont le montant varie de trois à douze mois de salaire en fonction du nombre d'années de service31.
Enfin, si la résiliation a été donnée pour appartenance syndicale ou exercice d'une activité syndicale, le collaborateur dispose du choix entre une réintégration à l'Etat à un poste équivalent ou le paiement d'une indemnité32. Ce qui paraît caractériser ce cas, par rapport à la règle générale, c'est donc que, si tel est le choix du collaborateur, l'Etat doit le réintégrer, sans pouvoir apparemment arguer de l'absence de poste disponible.
La loi pose enfin des règles spéciales en cas de suppression de poste33. En pareil cas, le collaborateur est transféré, dans la mesure des places disponibles, dans une fonction correspondant à sa formation et à ses capacités; si nécessaire, une formation est organisée aux frais de l'Etat34. Si de telles mesures ne sont pas réalisables, le contrat est résilié moyennant préavis de six mois. Le collaborateur peut alors prétendre à une indemnité calculée de la même manière qu'en cas de résiliation non fondée sur l'un des trois motifs légaux, à moins qu'il n'ait refusé le transfert à un poste convenable, selon la définition de la loi sur le chômage35. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt récent, s'est rallié à l'opinion des premiers juges selon laquelle cette disposition, en tant qu'elle se réfère à la notion de places disponibles, ne confère pas un droit à un emploi de remplacement dans l'administration cantonale en cas de suppression de poste36. Il est probable que la même solution s'appliquerait s'agissant de la réintégration prévue en cas de résiliation non fondée sur l'un des trois motifs légaux. En revanche, comme dans l'affaire jugée par le Tribunal fédéral, la contestation pourra porter sur la notion de place disponible, sur les efforts, suffisants ou non, de l'Etat pour réaffecter son collaborateur, sur la notion de poste convenable, sur la question - tranchée, sous l'angle de l'arbitraire, par la négative dans cette affaire - de savoir si celui-ci dispose d'une priorité sur d'autres postulants potentiels37.
Le système établi dans cette hypothèse consacre une inégalité choquante dans le cas où un transfert dans une fonction correspondant à sa formation et à ses capacités s'avère impossible. En pareil cas, le collaborateur se voit acculé à choisir entre un transfert à un poste convenable selon la définition de la loi sur le chômage - soit à un poste qui, selon la pratique suivie dans ce domaine, peut ne correspondre ni à sa formation ni à ses capacités, et impliquer de surcroît un important sacrifice financier et la perte de tout droit à indemnité. Alors que, dans la même situation, celui qui a fait l'objet d'une résiliation tombant sous le coup de l'art. 60 a toujours droit à l'indemnité calculée conformément à cette disposition.
2.-a La loi prévoit, d'autre part, la possibilité d'une résiliation immédiate pour justes motifs38. Elle définit la notion de justes motifs dans les mêmes termes que la disposition correspondante du Code des obligations39 et renvoie, à titre de droit cantonal supplétif, aux art. 337b et 337c de ce Code pour ce qui est des conséquences d'une résiliation abrupte justifiée par l'une des parties, respectivement d'une résiliation abrupte injustifiée donnée par l'employeur, en l'occurrence par l'autorité d'engagement40.
Cette matière a donné lieu à plusieurs décisions de jurisprudence.
Dans une première affaire41, le collaborateur victime d'une résiliation abrupte injustifiée s'était vu allouer, en première instance, une indemnité calculée comme en matière de résiliation non fondée sur un des trois motifs légaux. Le Tribunal cantonal a admis sur ce point le recours de l'Etat de Vaud; il a en effet considéré que seule était due en pareil cas l'indemnité déterminée par l'art. 337c al. 3 du Code des obligations42 (simple possibilité donnée au juge, montant fixé librement par celui-ci, mais limité en tout cas à l'équivalent de six mois de salaire).
Une question parallèle s'est posée dans une affaire plus récente43. Cette fois, la collaboratrice réclamait sa réintégration, mais elle ne s'était vu allouer, en première instance, qu'une indemnité fondée sur l'art. 337c al. 3 du CO. Décision semblable dans un jugement encore plus récent44, confirmé sur recours par le Tribunal cantonal45. Par arrêt du 10 juillet 2008, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public formé contre l'arrêt cantonal; il a déclaré le recours irrecevable sur ce point faute de motivation suffisante; il n'a donc pas eu l'occasion d'examiner si la solution retenue au niveau cantonal résistait au grief d'arbitraire soulevé par la recourante46.
Novier et Carreira résument en ces termes l'argumentation développée par les premiers juges dans l'affaire M.47: si une résiliation immédiate injustifiée n'ouvrait pas le droit à une indemnité calculée sur la base des critères de l'art. 60 LPers, l'employeur pourrait placer son employé dans une situation plus ou moins favorable en choisissant de lui signifier une résiliation qui respecte le délai de congé ou une résiliation avec effet immédiat. On ne saurait mieux dire! Il est certain que, dans ce cas, la tentation serait forte pour l'autorité d'engagement d'opter pour la seconde solution, en prenant sciemment le risque de se voir reprocher le caractère injustifié de celle-ci. On peut ajouter que la solution retenue par le Tribunal cantonal aboutit à des inégalités de traitement particulièrement choquantes. Il suffit de comparer la situation du collaborateur licencié pour un motif qui, en soi, justifierait une cessation immédiate des rapports de travail (un vol commis au préjudice d'un tiers, par exemple), mais qui, par la suite, s'avère inexistant, et à qui rien d'autre ne peut être reproché; et celle du collaborateur qui a fait l'objet d'un licenciement ordinaire, qui ne peut se fonder ou se fonder suffisamment sur l'un des trois motifs légaux, sans qu'il soit pour autant exempt de tout reproche (si par exemple, son travail laisse à désirer, sans qu'il puisse être cependant question ni de violation de ses engagements, ni d'inaptitude avérée). Il est parfaitement inacceptable que le premier doive se contenter d'une indemnité équivalent au plus à six mois de salaire, alors que le second peut prétendre au mieux à une réintégration, au pire à une indemnité pouvant aller jusqu'à l'équivalent de douze mois de salaire.
C'est donc à tout à fait juste titre que Novier et Carreira expriment leur «étonnement» au sujet de cette jurisprudence cantonale48.
Encore faudrait-il pouvoir démontrer que la solution contraire peut, en dépit des apparences, s'inscrire dans le cadre défini par le législateur.
C'est ce à quoi nous entendons maintenant nous employer.
2.-b A première vue, l'argumentation développée par cette jurisprudence paraît imparable. La loi consacre deux dispositions distinctes aux conséquences, respectivement, d'une résiliation ordinaire non fondée sur l'un des trois motifs légaux et d'une résiliation immédiate injustifiée, et si, dans le premier cas, elle en définit elle-même les conséquences, elle renvoie, dans le second, aux dispositions topiques du Code des obligations, lesquelles prévoient les conséquences de la résiliation immédiate injustifiée donnée par l'employeur. Autrement dit, chacune des deux hypothèses ressortit à un système différent et il ne saurait être question de combiner entre elles les dispositions de ces deux systèmes, ou certaines d'entre elles.
Mais c'est faire des dispositions en question une lecture purement superficielle.
C'est ce que nous nous proposons de démontrer.
Dans la mesure où, en matière de résiliation abrupte injustifiée, la loi renvoie aux dispositions topiques du Code des obligations, le sens et la portée de ce renvoi ne sauraient être correctement compris que si l'on se fait au préalable une idée exacte du système instauré par celles-ci.
L'art. 337c du Code des obligations porte que, en cas de résiliation abrupte injustifiée, le travailleur a droit à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la cessation du contrat conclu pour une durée déterminée - sauf à imputer sur ce montant ce que le travailleur a épargné par suite de la cessation du contrat de travail ou le revenu auquel il a intentionnellement renoncé.
Ce qui revient à dire que, par l'effet de cette disposition, le travailleur victime d'un licenciement abrupt injustifié se trouve replacé dans la situation dans laquelle il se serait trouvé en cas de licenciement ordinaire (dans le délai légal ou contractuel).
Un licenciement peut être à la fois injustifié comme licenciement abrupt et abusif comme licenciement ordinaire. Dans la mesure où l'art. 337c a pour effet de replacer le travailleur dans la situation où il se serait trouvé en cas de résiliation ordinaire, celui-ci doit bénéficier, en pareil cas, du même traitement que s'il n'avait, au contraire, fait l'objet que d'une résiliation ordinaire. On pourrait, certes, être tenté d'objecter que l'art. 337c prévoit lui-même, outre le versement du salaire qui aurait été dû pour la durée du délai de résiliation, une possibilité d'indemnisation pour le tort causé49. Mais cette objection s'avère sans fondement si l'on considère que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les indemnités prévues aux art. 336a et 337c al. 3 «sont de même nature et visent les mêmes buts50». L'une et l'autre doivent être fixées «en fonction de toutes les circonstances» et leur montant ne peut excéder l'équivalent de six mois de salaire. Il importe dès lors fort peu que l'art. 337c al. 3 prévoie une simple faculté du juge51, alors que, selon l'art. 336a alinéa premier, l'indemnité est due de droit52; et que, à la différence de cette disposition-ci, cette disposition-là précise que le juge fixe «librement» le montant de l'indemnité. L'art. 336 «laisse (au juge) un pouvoir d'appréciation aussi large que possible53», pouvoir qui n'est limité que par ce montant maximal équivalent à six mois de salaire54. Il faut en conclure que ces deux différences sont d'ordre purement rédactionnel et n'affectent nullement le fond du droit. Dans son arrêt M. précité55, le Tribunal cantonal ne dit d'ailleurs pas autre chose56. L'art. 337c al. 3 aurait donc pu tout aussi bien renvoyer purement et simplement à l'art. 336a, rien n'en aurait été changé.
Les indemnités de l'art. 337c et de l'art. 336a ne pouvant être cumulées57, on se demandera peut-être quel intérêt pratique il peut y avoir à invoquer simultanément l'absence de juste motif ayant pu fonder un licenciement abrupt et le caractère abusif du licenciement qui «se substituerait» à celui-ci. La réponse est simple. Les conséquences économiques du licenciement abrupt injustifié sont réparées par le versement du salaire qui aurait été dû pendant toute la durée du délai de congé ordinaire; passé ce délai, et le licenciement ordinaire pouvant être donné pour un motif quelconque, le travailleur licencié ne saurait réclamer réparation du préjudice économique que lui causerait ce licenciement; cette solution est valable sauf si ce licenciement se fonde sur un motif prohibé et s'avère ainsi abusif; en pareil cas, il y a lieu de prendre en compte l'éventuel préjudice économique que lui cause un tel licenciement illégal58. La jurisprudence en admet le principe, mais elle a varié quant au contexte dans lequel il devait en être tenu compte; dans son dernier état, il s'agit d'un des éléments à prendre en compte dans la fixation de l'indemnité de l'art. 336a59; selon un arrêt légèrement antérieur, ce préjudice doit au contraire être indemnisé en plus, en application de l'art. 336a al. 2 dernière phrase60. Si l'on retient cette dernière solution, le travailleur abusivement licencié pourra faire indemniser un préjudice économique qui, par hypothèse, excéderait l'équivalent de six mois de salaire. Mais même si l'on retient la première, la prise en compte du préjudice économique devrait, dans la limite du maximum de six mois de salaire, justifier une indemnité plus élevée que celle qui sanctionnerait un licenciement abrupt qui, comme licenciement ordinaire, n'aurait présenté aucun caractère abusif61. Même dans ce cas, il existe donc un intérêt pratique évident à invoquer à la fois le licenciement abrupt injustifié et le licenciement abusif.
Si l'art. 337 CO a ainsi pour effet de replacer le travailleur victime d'un licenciement abrupt injustifié dans la situation où il se serait trouvé s'il n'avait fait l'objet «que» d'un licenciement ordinaire, et dès lors que l'art. 61 LPers renvoie à cette disposition, il s'ensuit en toute logique que le collaborateur de l'Etat qui fait l'objet d'un licenciement abrupt injustifié doit, lui aussi, être replacé dans la situation où il se serait trouvé s'il avait été licencié en application de l'art. 59 LPers. Et de même que celui-là bénéficie, en outre, le cas échéant, des dispositions sur le licenciement abusif, de même celui-ci doit bénéficier de celles de l'art. 60.
Il faut alors distinguer deux hypothèses.
Ou bien le licenciement abrupt était fondé sur un des motifs légaux, sans que, cependant, celui-ci justifiât qu'il fût mis fin immédiatement aux rapports de travail. Dans ce cas, l'application par renvoi de l'art. 337 CO entraîne que le collaborateur a droit au versement de son traitement pour la durée du délai calculé conformément à l'art. 59 LPers. Et à une indemnité dont le montant ne peut excéder six mois de salaire. Une réintégration ne pourra, par hypothèse, pas entrer en considération. Dans l'arrêt M. précité62, le Tribunal cantonal avait à connaître d'une hypothèse de ce genre: il y avait «manquements professionnels», soit l'un des motifs légaux; ceux-ci auraient peut-être été de nature à justifier un licenciement immédiat, mais celui-ci n'avait pas été signifié dans un délai suffisamment bref, de sorte que l'Etat de Vaud se trouvait déchu de cette possibilité. C'est donc à tout à fait juste titre que, dans de telles circonstances, le Tribunal cantonal a alloué une indemnité calculée conformément au troisième alinéa de l'art. 337c, et non pas selon les critères définis par l'art. 60 LPers. Mais il faut bien voir que la portée de cette jurisprudence reste limitée à ce type d'hypothèses.
Ou bien le licenciement abrupt a été motivé par un reproche qui, en soi, suffirait à justifier la fin immédiate des rapports de travail, mais dont le bien-fondé ne peut être établi, ou par un reproche qui n'est ni suffisant à justifier un licenciement abrupt ni ne constitue (ou ne constitue pas suffisamment) un des motifs légaux. Dans ce genre de cas, l'application par renvoi de l'art. 337c entraîne une pleine application des dispositions de l'art. 60 LPers.
On ne saurait assez insister: dans l'un et l'autre cas, la solution est la conséquence nécessaire de l'application par renvoi de l'art. 337c CO.
En outre et peut-être surtout, on remarquera que le traitement différencié de ces deux hypothèses permet seul d'éviter les inégalités parfaitement choquantes déjà mentionnées.
2.- c Il faut finalement retenir deux choses.
C'est en prenant totalement au sérieux le renvoi à l'art. 337c du Code des obligations statué par l'art. 61 de la loi que l'on aboutit à un système cohérent, qui s'inscrit parfaitement dans le cadre défini par le législateur et permet d'éviter les résultats inacceptables découlant de la jurisprudence du Tribunal cantonal. Et le seul moyen de prendre totalement au sérieux ce renvoi, c'est de prendre en compte la manière dont cet art. 337c fonctionne en tant qu'élément du système légal.
1 Avocat et ancien juge fédéral suppléant.
2 Loi sur le personnel de l'Etat de Vaud du 12 novembre 2001 (RSV 172.31; LPers-VD); entrée en vigueur le 1er?janvier 2003.
3 LPers-VD art. 68.
4 LPers-VD art. 19.
5 LPers-VD art. 54 ss.
6 LPers-VD art. 54 lit. e et 58 ss.
7 LPers-VD art. 58, en combinaison avec l'art. 20.
8 LPers-VD art. 60 al. 5, qui renvoie aux art. 336c et 336d CO.
9 LPers-VD art. 59
10 LPers-VD art. 59 al. 1
11 LPers-VD art. 61
12 Règlement d'application de la Loi du 12 novembre 2001 sur le personnel de l'Etat de Vaud, du 9 décembre 2002 (RSV 172.31.1; RLPers-VD), art. 140; cette disposition prévoit en effet que l'avertissement doit être détruit, à moins que le collaborateur n'ait fait l'objet d'un nouvel avertissement.
13 LPers-VD art. 59 al. 3.
14 LPers-VD art. 60 al. 1 à 4.
15 Bulletin du Grand Conseil 2001, session de septembre, p.2208 ss. (BGC).
16 BGC loc. cit, pp. 2255.
17 LPers-VD art. 60 al. 1 et 2.
18 LPers-VD art. 60 al. 3.
19 LPers-VD art. 60 al. 4.
20 BGC loc. cit. pp. 2225-2226.
21 BGC loc. cit. p. 2226.
22 RLPers-VD, art. 139.
23 RLPers-VD, art. 135 à 141.
24 Cf. note 12 ci-dessus.
25 RLPers-VD, art. 137 al. 2; il s'agit d'une simple faculté.
26 Cf. note précédente.
27 BGC loc. cit. p. 2255.
28 «La partie qui résilie abusivement...» (c'est nous qui soulignons).
29 LPers-VD art. 8.
30 LPers-VD art. 60 al. 3.
31 LPers-VD art. 60 al. 1 et 2.
32 LPers-VD art. 60 al. 4.
33 A ce propos, cf. un arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du 22 avril 2009, G. (HC/ 2009/100). Cf. également Mercedes Novier/Susana Carreira, «Le contentieux devant le Tribunal de prud'hommes de l'administration cantonale», Journal des Tribunaux 2007 III
pp. 5 ss., pp. 33-34 (cité: Novier).
34 LPers-VD art. 62 al. 1.
35 LPers-VD art. 62 al. 2.
36 TF 14 septembre 2009, E. (8C_176/2009).
37 Sur ces divers points, cf. l'arrêt cité note précédente.
38 LPers-VD art. 61.
39 LPers-VD art. 61 al. 1; CO art. 337 al. 2.
40 LPers-VD art. 61 al. 2.
41 Jugement du TRIPAC du 26 avril 2005, M. Cité in Novier, p. 33.
42 Arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du 2 décembre 2005, M.
43 Jugement du TRIPAC 14 mars 2006, L. Cité in Novier, ibid.
44 Jugement du TRIPAC du 19?décembre 2006, A.
45 Tribunal cantonal vaudois, Chambre des recours, arrêt du 14 novembre 2007, A.
46 TF 10 juillet 2008, A. (1C_188/2008). C'est uniquement par cet arrêt que nous avons connaissance de celui du Tribunal cantonal et du jugement du TRIPAC dans cette affaire.
47 Op.cit. p. 33; cf. note 42 ci-dessus.
48 Ibid.
49 Art. 337 al. 3.
50 ATF 123 III 391, consid. 3a p. 391.
51 «Le juge peut condamner l'employeur...»
52 «La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l'autre une indemnité.»
53 ATF 123 III 391, consid. 3b/bb
pp. 392-393.
54 ATF 119 II 157, consid. 2a p. 159.
55 Note 42 ci-dessus.
56 «Le droit fédéral prévoit une indemnité identique pour le travailleur dont le contrat est résilié abusivement ou dont le contrat a été résilié immédiatement sans justes motifs» (p. 8).
57 ATF 121 III 64 consid. 2a p. 66.
58 ATF 119 II 157 consid. 2b p. 160.
59 ATF 123 III 391 consid. 3c p. 394.
60 ATF 123 III 246 consid. 6a p. 256, de même déjà ATF 119 II 157 consid. 2b p. 160.
61Mais, pour cette raison même, il paraît peu logique de retenir que la seule indemnité susceptible d'être allouée soit celle de l'art. 337c, comme le fait ATF 121 III 64 consid. 2a p. 66. Cet arrêt (consid. 2b p. 67) cite l'opinion de Tercier, selon quoi en pareil cas devrait être allouée une indemnité fondée sur l'art. 337 al. 3 dont le montant corresponde à celui de l'indemnité prévue à l'art. 336a; c'est aller dans le sens que nous défendons, mais il nous paraît plus simple d'admettre que doit être allouée dans ce cas l'indemnité de l'art. 336a...
62Note 42 ci-dessus.
La fin des rapports de service à l'Etat de Genève
A l'Etat de Genève, la Loi générale relative au personnel de l'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux (LPAC, B 5 05) définit les droits et devoirs du personnel de la fonction publique qui lui sont assujettis, à l'exception des membres du personnel de l'instruction publique et de l'université (art. 1 et 2 LPAC).
La LPAC établit un régime juridique différent en ce qui concerne la fin des rapports de service pendant la période probatoire et après celle-ci (art. 21 LPAC).
Pendant la période probatoire de deux ans, chacune des parties peut mettre fin aux rapports de service; le membre du personnel est entendu par l'autorité compétente; il peut demander que le motif de résiliation lui soit communiqué (art. 21 al. 1 LPAC).
La loi ne prévoit pas d'autre condition. Le licenciement est donc uniquement soumis au droit public et doit respecter les principes constitutionnels tels que le droit d'être entendu, l'égalité de traitement, l'interdiction de l'arbitraire et la proportionnalité.
Après la période probatoire, l'autorité compétente peut résilier les rapports de service pour un motif fondé. Elle est tenue, préalablement à la résiliation, de proposer des mesures de développement et de réinsertion professionnels et de rechercher si un autre poste au sein de l'administration cantonale correspond aux capacités de l'intéressé (art. 21 al. 3 LPAC).
Selon la loi, il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n'est plus compatible avec le bon fonctionnement de l'administration, soit notamment en raison de l'insuffisance des prestations, l'inaptitude à remplir les exigences du poste ou la disparition durable d'un motif d'engagement.
Enfin, les membres du personnel qui enfreignent leurs devoirs de service, intentionnellement ou par négligence, peuvent faire l'objet d'une révocation, à laquelle l'autorité compétente peut y assortir un effet immédiat si l'intérêt public le commande (art. 16 LPAC).
Samantha Eremita, avocate en l'étude Waeber, Membrez, Bruchez à Genève
