1. La liberté syndicale
La liberté syndicale ou liberté de coalition trouve sa source dans l'art. 28 de la Constitution fédérale ainsi que dans de nombreux traités internationaux.
1.1. Droit international
1.1.1. CEDH, Pactes I et II des Nations Unies
La liberté syndicale est protégée tant par la Convention européenne des droits de l'homme (art. 11 CEDH) que le pacte des Nations Unies relatif aux droits économiques, sociaux et culturels (art. 8 Pacte I) et celui relatif aux droits civils et politiques (art. 22 Pacte II).
1.1.2. OIT
L'Organisation internationale du travail établit depuis 1919 des standards internationaux du travail sous forme de conventions et de recommandations. Ces standards sont toujours élaborés de manière tripartite: Etats, travailleurs et employeurs étant représentés avec droit de vote dans chacune des instances de cette organisation. Deux conventions principales traitent de la liberté syndicale: la Convention 87 concernant la liberté syndicale et la protection du droit syndical1 et 98 concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation collective2. Ces deux conventions, que la Suisse a ratifiées, font partie des «huit conventions fondamentales» (core conventions), élevées au rang de droits humains fondamentaux.
Le BIT dispose d'un comité de la liberté syndicale, chargé de veiller à l'application des conventions. Dans son abondante jurisprudence, il détaille la portée de cette liberté. Nous reviendrons plus loin sur quelques aspects de cette jurisprudence.
La Suisse a été condamnée par le comité de la liberté syndicale du BIT à la suite d'une plainte de l'USS, dont le traitement a actuellement été suspendu pour cause de décision du Conseil fédéral de mettre en consultation une amélioration de la protection contre le licenciement abusif. En effet,
le comité de la liberté syndicale a considéré que l'indemnité en cas de licenciement abusif de l'art. 336a CO n'était pas suffisante au regard de la Convention 98 et a demandé à la Suisse d'introduire dans sa législation la possibilité d'annuler un licenciement antisyndical en se basant sur le modèle de l'art. 10 LEg3.
1.2. Droit interne: Art. 28 Cst.
La liberté syndicale, ancrée à l'art. 28 de la nouvelle Constitution fédérale, est un aspect particulier de la liberté d'association (art. 23 Cst)4.
1.3. La portée de la liberté syndicale: les activités protégées
La liberté syndicale ne comprend pas uniquement les droits qu'on lui associe de prime abord, à savoir celui d'adhérer (respectivement de ne pas être obligé d'adhérer) à une organisation syndicale et celui de faire la grève. Selon la jurisprudence du comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT, elle comprend aussi le droit pour les organisations syndicales et professionnelles de tenir des réunions5, d'arborer insignes, affiches et drapeaux syndicaux6 ou d'organiser des manifestations publiques pacifiques, par exemple à l'occasion de la Fête du travail7, mais aussi des manifestations en tant que moyen de lutte8. Elle inclut également la protection des locaux et des biens des organisations syndicales9. Elle a en outre pour objectif de protéger ces organisations contre toute ingérence de l'Etat ou de la partie adverse10. La liberté syndicale protège enfin le droit pour les travailleurs de recevoir la visite des syndicats sur leur lieu de travail et son corollaire, celui des organisations syndicales d'accéder aux lieux de travail11. Il faut noter que la liberté syndicale au sens des conventions de l'OIT s'applique aux organisations tant de travailleurs que d'employeurs.
La négociation collective des conditions de travail et, partant, la conclusion de CCT, constituent un élément important de la liberté syndicale12. Cet élément est valable pour tous les secteurs d'activité (y compris au niveau de la fonction publique ou du personnel des ambassades) et tous les types de salariés («cols bleus», «cols blancs», travailleurs temporaires)13. La négociation collective doit pouvoir être libre, volontaire et de bonne foi14.
Un autre élément fondamental de la liberté syndicale est l'interdiction de la discrimination antisyndicale, ce qui inclut notamment la protection contre le licenciement antisyndical, mais aussi l'interdiction de porter préjudice pour cause d'appartenance ou de non-appartenance à une organisation syndicale, p. ex., discrimination à l'embauche, de carrière, de rémunération, etc. Bénéficient de protection les membres des syndicats, ainsi que leur dirigeants, présents et passés. Le comité de la liberté syndicale considère, dans sa jurisprudence constante, que la possibilité pour l'employeur de procéder à un licenciement antisyndical en versant une indemnité ne saurait être une protection efficace. Elle peut en revanche l'être s'il existe la possibilité de réintégrer la victime d'un licenciement antisyndical à son poste de travail ou à un poste correspondant15. Et c'est seulement lorsque la réintégration n'est pas envisageable qu'une indemnité - suffisamment dissuasive - doit être envisagée16. En outre, des motifs économiques ou des restructurations ne devraient pas suffire à justifier la discrimination antisyndicale17. Enfin, la protection contre la discrimination antisyndicale ne saurait conférer une immunité totale à ses bénéficiaires et ne les protège donc pas comme toute forme de licenciement18.
La protection contre la discrimination ne s'applique bien entendu qu'aux activités syndicales conformes au droit (cf. art. 336 al. 2 lit. a in fine CO)19. En ce qui concerne le droit de grève, cela signifie évidemment le respect des quatre conditions cumulatives posées à l'art. 28 al. 3 Cst. et par la jurisprudence du Tribunal fédéral: grève organisée par une organisation syndicale à même de négocier collectivement (tariffähige Organisation), rapport avec les relations de travail, conformité avec une éventuelle obligation de maintenir la paix du travail ou de recourir à une conciliation, épuisement des possibilités de négociation préalable (grève en tant qu'ultima ratio)20. Le Tribunal fédéral21 et une partie de la doctrine22 complètent ces conditions par l'exigence du respect du principe de proportionnalité. Nous partageons l'avis d'Andermatt23 qui rappelle à juste titre que l'inscription de ce principe dans le texte de l'art. 28 Cst. a été sciemment refusée par le constituant. En outre, l'examen a posteriori de la proportionnalité, reviendrait à retirer après coup aux grévistes l'exercice d'un droit constitutionnel24. Enfin, le respect des conditions restrictives que posent texte constitutionnel et jurisprudence nous semble constituer une exigence de proportionnalité suffisante à la licéité de la grève.
La conformité au droit d'une action syndicale doit notamment s'interpréter en regard des obligations contenues dans les CCT, de la protection de la personnalité, de la protection des données ou du droit pénal. Il faut enfin noter que les activités syndicales visent à l'exercice d'un intérêt public digne de protection.
1.4. L'importance de la liberté syndicale
1.4.1. En démocratie
Les partenaires sociaux jouent un rôle important en démocratie, en particulier dans une démocratie semi-directe comme la Suisse. Outre leur rôle de codification des relations de travail, ils sont à même de maintenir la paix sociale. Les droits populaires leur confèrent également une place fondamentale dans notre système politique. Pour que les organisations syndicales (au niveau tant des travailleurs qu'à celui des employeurs) puissent avoir le degré de crédibilité et d'utilité qu'on attend d'elles, il est, selon le comité de la liberté syndicale, «nécessaire que leur activité se déroule dans un climat de liberté et de sécurité»25. Démocratie et liberté syndicale sont intimement liées: toujours selon le comité de la liberté syndicale, le système démocratique est fondamental pour la garantie des droits syndicaux26.
Cependant, si les employeurs peuvent facilement licencier leurs salariés qui, de leur propre initiative ou par le biais de leurs organisations syndicales, participent au débat démocratique, ce dernier peut être vidé de sa substance. En effet, si les salariés savent qu'ils peuvent perdre leur emploi (et ne toucher éventuellement qu'une maigre indemnité qui ne compensera guère le préjudice subi), beaucoup renonceront purement et simplement à faire usage de leur liberté d'expression ou à participer à la négociation collective. Le débat démocratique ne saurait s'arrêter aux portes des entreprises.
1.4.2. Suite à la codification du partenariat social
Ces dernières années, le partenariat social s'est développé en faits et en droit. En faits, grâce à l'essor qu'a connu la négociation collective ces dernières années27. En droit, grâce notamment à l'entrée en vigueur de nombreux actes législatifs fixant les règles de la participation des salariés dans les entreprises. Ainsi, la loi sur la participation28 et les nouvelles règles du licenciement collectif (art. 335d ss CO), entrées en vigueur en 1994, l'art. 333a CO et la nouvelle loi sur les fusions29 ou la création de commission tripartite dans le cadre des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes donnent une plus grande importance à la consultation des travailleurs, que ce soit généralement ou lors d'événements particuliers. Toutefois, la protection contre le licenciement abusif des représentants du personnel, entrée en vigueur en 1989, n'a pas tenu compte de cette évolution. Un exemple est l'art. 12 de la loi sur la participation, qui stipule que les représentants du personnel ne doivent pas être désavantagés après leur mandat, alors que l'art. 336 al. 2 lit. b CO ne les protège d'un licenciement abusif que pendant l'exercice de ce dernier (voir plus loin).
2. La protection contre le congé en cas d'exercice de la liberté syndicale en droit privé
2.1. Congé abusif pour appartenance ou non-appartenance à une organisation syndicale
2.1.1. Liberté syndicale négative
Le droit suisse insiste beaucoup sur la liberté syndicale négative, à savoir le fait de ne pas être obligé d'adhérer à une organisation. La liberté syndicale négative est également ancrée en droit collectif du travail: art. 356a al. 1 CO et art. 2 ch. 5 LECCT.
2.1.2. Liberté syndicale positive
Bien plus importante est la liberté syndicale positive, à savoir le droit d'adhérer au syndicat de son choix. Est donc abusif tout licenciement prononcé à cause d'une appartenance à une organisation de travailleurs. Une clause contractuelle stipulant l'interdiction d'appartenir à un syndicat est nulle30.
Dans les entreprises à but idéal ou «à tendance» (Tendenzbetriebe), la liberté syndicale ne devrait, en règle générale, pas être protégée selon le message et une partie de la doctrine31. Ainsi, un syndicat peut interdire à son personnel d'être membre d'une organisation concurrente, respectivement demander à son personnel de se syndiquer ou de verser une contribution de solidarité. De même, une organisation patronale peut interdire à son personnel de se syndiquer. Cependant, à notre avis, certains aspects de la liberté syndicale devraient être protégés même dans une Tendenzbetrieb, en particulier pour la négociation collective et la représentation lors d'un conflit portant sur le contrat de travail. En effet, tout employé doit avoir le droit de négocier collectivement ses conditions de travail, ce qui n'est, dans l'immense majorité des cas, possible qu'à travers une organisation à même de mener des négociations. Tout travailleur doit également pouvoir faire appel à une organisation spécialisée dans la défense de ses droits, lorsqu'il doit faire valoir des droits découlant de son contrat de travail. La limitation de la liberté syndicale dans une entreprise à but idéal ne devrait donc pas aller jusqu'à l'interdiction d'adhérer à une association du personnel interne à l'organisation dans le but de négocier régulièrement les conditions de travail ou de défendre les intérêts de ses membres lors d'un différend portant sur le contrat individuel de travail. Il faudrait toutefois que cette organisation ne soit pas affiliée à une organisation concurrente dans le cas d'un syndicat ou à une faîtière syndicale dans le cas d'une organisation patronale.
La loi protège l'exercice bien au-delà de la simple appartenance à une organisation de travailleurs: Les activités syndicales conformes au droit permettent également de bénéficier de l'art. 336 al. 2 lit. a CO. Ces activités ne doivent toutefois pas perturber l'activité ordinaire de l'entreprise32. Parmi les activités protégées, on compte notamment:
• L'information des travailleurs, tant sur les droits (législation, CCT), la situation de l'entreprise (application de la législation ou de la CCT) que sur les activités de l'organisation. L'activité d'information peut prendre des formes diverses: tracts, affiches, informations orales, journaux, dépliants. L'information doit avoir un contenu collectif. Un travailleur distribuant en son nom un tract relatant un conflit personnel avec son employeur n'est p. ex. pas protégé33.
• La prise de parole en faveur des intérêts des travailleurs, pas seulement ceux de l'entreprise ou de la branche, y compris devant un public extérieur à l'entreprise. Ainsi, la présidente de la section genevoise du syndicat Unia avait été licenciée par Manor en 2009 à la suite d'un entretien paru dans la presse quotidienne évoquant les conditions de travail dans le commerce de détail en général, sans que le nom de l'employeur ne soit cité. La Chambre genevoise des relations collectives de travail (CRCT) a relevé dans sa décision du 17 mars 2010 (C. 8b.), que «le motif prépondérant du licenciement était à rechercher dans l'activité syndicale et dans l'interview donné à la Tribune de Genève» et a conclu que ce licenciement avait un caractère antisyndical.
• Le recrutement des membres pour le syndicat et autres activités visant à renforcer le syndicat sur le lieu de travail34.
• Permettre au syndicat l'accès à l'entreprise. Afin de pouvoir défendre efficacement leurs membres, veiller à l'application des CCT et de la législation sur le travail ou récolter des informations en vue de négociations futures, les syndicats doivent avoir accès aux lieux de travail35. Le travailleur qui fait entrer un syndicaliste extérieur à l'entreprise pour que ce dernier se livre aux activités précédemment évoquées est protégé par la liberté syndicale. Celui qui sollicite l'intervention du délégué du personnel est protégé, qu'il soit lui-même syndiqué ou non. Son action est considérée comme analogue à une activité syndicale36.
• Participer à des négociations, à des consultations des travailleurs et aux travaux préparatoires.
• L'organisation ou la participation à une mesure de lutte licite (manifestation, grève d'avertissement, grève, grève du zèle ou des crayons), même si le travail ou le climat dans l'entreprise en sont affectés37. La participation à une grève licite relève bel et bien de l'art. 336 al. 2 lit. a CO et n'est pas, comme l'a prétendu à tort le TF dans l'ATF 125 III 277 sans toutefois détailler sa position, un cas de résiliation abusive d'un genre particulier38.
Pour que le juge conclue à un licenciement antisyndical, il faut que la preuve apportée par le
travailleur amène des indices suffisants et un haut degré de vraisemblance que le motif du licenciement est très probablement antisyndical39.
2.1.3. Limites de l'exercice de la liberté syndicale
Le droit de l'employeur de donner des directives trouve ses limites dans la protection de la liberté syndicale: l'employeur ne peut expressément interdire de se livrer à une activité syndicale, comme la distribution de tracts, même lorsque cela porte un préjudice grave à un point essentiel du travail dans l'entreprise ou trouble la bonne marche du service40. En effet, le législateur n'a pas prévu d'ajouter cette cautèle à l'art. 336 al. 2 lit. a CO, cautèle pourtant présente à l'al. 1 lit. b41. Le message ainsi qu'une partie de la doctrine et de la jurisprudence42 postulent que les contrats individuels de travail (ainsi qu'un éventuel règlement d'entreprise qui y a été intégré) ou des directives peuvent interdire de se livrer à certaines activités syndicales pour un motif justifié, notamment pour ne pas troubler la bonne marche de l'entreprise ou le contact avec la clientèle. A notre avis, les seules cautèles admissibles sont celles du droit impératif (pour autant qu'il ne constitue pas une entrave disproportionnée aux droits fondamentaux) et des conventions collectives, en particulier les clauses de paix du travail. En effet, laisser à l'employeur la possibilité d'interdire toute activité syndicale reviendrait à vider la liberté syndicale de sa substance: sans possibilité de recruter et d'informer ses membres de ses activités ou de l'évolution des règles, le syndicat voit sa raison d'être sérieusement amoindrie. En revanche, il est admissible que les salariés renoncent collectivement à certains aspects de leur liberté syndicale par convention collective, un tel accord comprenant en règle générale de nombreux avantages qui justifient en contrepartie, l'abandon volontaire de certains autres droits.
On ne saurait enfin limiter l'exercice de la liberté syndicale et, partant, justifier un licenciement antisyndical au motif qu'une activité syndicale peut créer des tensions au sein de l'entreprise43.
2.1.4. Congé abusif pour exercice d'un droit constitutionnel (art. 336 al. 1 lit. b CO)
Les travailleurs non organisés sont protégés par l'art. 336 al. 1 lit. b CO lorsqu'ils participent à des activités conformes au droit relevant de la liberté syndicale44. Cette disposition contient une différence notable avec l'art. 336 al. 2 lit. a CO, à savoir le fait que l'activité ne doit pas violer d'obligation résultant du contrat de travail.
2.2. Congé abusif de représentants élus des travailleurs
2.2.1. Les personnes protégées
2.2.1.1. Membres de la représentation des travailleurs
Les représentants des travailleurs doivent pouvoir exercer leur mandat en faveur de leurs collègues sans craindre de sanctions de la part de leur employeur. Leur désignation doit être libre et la protection garantit que l'employeur ne puisse pas exercer de droit de veto quant au choix des représentants45. Pour attester de la qualité de représentant du personnel, une nomination lors d'une procédure orale confirmée par des témoins suffit46. Il n'est en outre pas nécessaire que la représentation en question ait siégé ou fonctionné47.
Une représentation des travailleurs donnant droit à la protection de l'art. 336 al. 2 CO ne doit pas être interprétée de manière stricte. Un représentant des travailleurs n'est pas forcément
une personne ayant fait l'objet d'une élection formelle, mais est au contraire tout travailleur assumant une charge de représentation de ses collègues, même s'il a été désigné tacitement. Leurs suppléants bénéficient également de la protection48. La représentation n'est pas forcément une représentation au sens de la loi sur la participation ou d'une CCT, mais tout organe déployant une activité de représentation des travailleurs dans l'entreprise ou dans une institution qui lui est liée, même temporaire, p. ex. en vue de négociations ou en charge de la santé et de la sécurité au travail49. Un représentant des travailleurs au sein d'une commission paritaire instituée par une CCT est protégé50. Le message stipule que la protection est également applicable aux représentations que les partenaires sociaux prévoient sans que la loi les y ait obligés, sans toutefois préciser si ces représentations peuvent être liées à la branche plutôt qu'à l'entreprise uniquement51. Streiff/von Kaenel souhaitent limiter la protection aux commissions paritaires d'entreprise uniquement et ne pas l'accorder aux membres des commissions de branche mandaté par le syndicat, confiant ces derniers à la simple protection selon la lit. a de l'art. 336 al. 2 CO52. Tel n'est pas notre avis. En effet, il ne serait pas judicieux d'accorder une protection moindre aux travailleurs dont la CCT couvre non pas une seule entreprise, mais toute une branche. Souvent, les travailleurs n'ont eux-mêmes guère d'influence sur le fait qu'il y ait plutôt une convention de branche au lieu de plusieurs conventions d'entreprise. A cela s'ajoute le fait que les commissions paritaires de branche, qui doivent veiller au respect des standards conventionnels, et donc à une concurrence loyale, ont beaucoup plus d'importance que les commissions ne devant veiller à la bonne application que d'une CCT d'entreprise. En revanche, les titulaires de mandat ou de fonctions internes au syndicat ne bénéficient pas de cette protection53, à moins que ladite fonction ne soit prévue dans une CCT. Certaines CCT prévoient en effet une fonction de «délégué» syndical. Cette fonction ayant été acceptée par les partenaires sociaux, il est logique qu'elle bénéficie de la même protection que les autres représentants élus.
Une partie de la doctrine souhaite étendre la protection aux «représentants» des travailleurs nommés par l'employeur54. Nous rejetons cette proposition avec la majorité de la doctrine. Elle contredit clairement la volonté du législateur55. En effet, le but de la norme - qui parle clairement de représentant «élu des travailleurs» - est de protéger les représentants que les travailleurs se sont donné eux-mêmes. La représentation des travailleurs est un aspect de la liberté
syndicale devant être exercée collectivement, condition qui fait défaut lorsque ce ne sont pas les collègues de travail qui désignent leurs représentants. En outre, la crédibilité des représentants désignés par l'employeur est, dans le meilleur des cas, moindre et, dans le pire des cas, carrément douteuse.
2.2.1.2. Représentants des travailleurs dans les caisses de pension
Les institutions de prévoyance liées à l'entreprise peuvent prendre diverses formes: fondation, coopérative ou institution de droit public (art. 331 al. 1 CO et art. 51 LPP). Un représentant des travailleurs au sein d'une telle institution est protégé même s'il ne fait pas partie d'un de ses organes autres que l'organe suprême, n'est pas habilité à la représenter ou n'a jamais été amené à participer à des discussions avec son employeur56.
2.2.2. Durée de la protection
Le travailleur est protégé pendant la durée de son mandat de représentant (protection temporelle). Cette durée ne peut être prolongée au-delà de la durée du mandat, à moins que celui-ci ne se termine à cause d'un transfert selon l'art. 333 CO, auquel cas la protection est prolongée comme si le transfert n'avait pas eu lieu, jusqu'au terme du mandat initialement prévu, et ce afin d'éviter que la protection contre le licenciement ne soit affaiblie par un transfert d'entreprise57. Une fois le mandat achevé ou juste avant qu'il n'ait commencé, un licenciement prononcé à cause de l'exercice dudit mandat constituerait un licenciement abusif au sens de l'art. 336 al. 2. lit. 1 CO. Mais, dans ce cas, le fardeau de la preuve n'est pas inversé58. L'art. 336 al. 2 lit. b CO ne concrétise donc l'art. 12 al. 2 de la loi sur la participation qu'imparfaitement59.
2.2.2.1. Le renversement du fardeau de la preuve
Le texte légal doit être compris comme le fait que tout congé donné à une personne pendant qu'elle assume un mandat protégé est abusif, à moins que l'employeur n'apporte la preuve de l'existence du motif justifié et que le congé a bel et bien été donné pour cette raison-là60. L'effet causal du mandat sur le licenciement est donc présumé. L'inversion du fardeau de la preuve nécessite uniquement que le travailleur soit membre de la représentation au moment où on lui donne le congé et non que le congé soit donné pour une des raisons énumérées dans la disposition61. Il n'est pas non plus nécessaire que l'organe de représentation dont le travailleur licencié est membre ait réellement fonctionné62.
2.2.2.2. Les motifs de licenciement et la jurisprudence récente du TF sur les motifs de
licenciement
Est admis comme motif justifié tout motif qui, pour un employeur raisonnable et modéré, ne permet pas d'éviter le licenciement comme ultime solution, sans pour autant justifier un licenciement avec effet immédiat. Selon le message63, il s'agit des mêmes motifs justifiés qu'à l'art. 340c al. 2 CO. Cela a pour conséquence que la réaction de l'employeur, lorsqu'il apprend l'existence du ou des motifs justifiés, ne doit pas être immédiate comme à l'art. 337 CO.
Parmi les motifs justifiés admis par la jurisprudence, on compte notamment les motifs inhérents à la personne du travailleur, par exemple de nombreuses absences injustifiées, une inobservation répétée des instructions64, une inaptitude évidente ou encore la non réaction à trois avertissements préalables à la suite d'erreurs trop nombreuses et trop fréquentes pour être encore admissibles au titre de la «faillibilité humaine» couplée à un manque flagrant de cœur à l'ouvrage65. Il n'est pas nécessaire que le travailleur ait commis une faute66. Lors de l'appréciation des «motifs justifiés», l'ancienneté doit entrer en ligne de compte67.
La façon dont le représentant élu assume son mandat ne doit pas entrer en ligne de compte pour déterminer si les motifs de licenciement sont justifiés. Ainsi, le fait qu'un membre d'une commission du personnel n'ait rien fait pour y désamorcer un climat tendu n'a pas suffi à justifier son licenciement (mais peut influencer le montant de l'indemnité), même si le fait d'être représentant du personnel n'est pas équivalent à un blanc-seing pour le travailleur concerné68. Des violations mineures du contrat de travail (comme la participation à une manifestation syndicale malgré une maladie), ne peuvent non plus conduire à une suppression de la protection. En effet, la protection est accordée à cause de l'élection et non pour la façon dont la charge est assumée. Si le représentant ne l'assume pas à satisfaction de ceux qui l'ont élu, il y a fort à parier qu'il ne sera pas reconduit dans ses fonctions et perdra la protection.
Le Tribunal fédéral69 admet des motifs économiques comme «motifs justifiés» contre l'avis d'une partie de la doctrine70, à laquelle nous nous rallions d'autant plus que, comme on le verra plus loin, un récent arrêt du TF interprète beaucoup trop largement les motifs économiques, au risque de vider la protection de sa substance. En effet, il n'est pas pertinent d'admettre des motifs économiques en tant que motifs justifiés si une violation mineure du contrat de travail ne suffit pas à légitimer le licenciement. En outre, les motifs justifiés ne doivent, à notre sens, n'être que des motifs liés à la personne du travailleur concerné, les motifs objectifs comme des difficultés économiques faisant partie du risque économique que doit supporter l'employeur71. Enfin, comme l'a récemment décidé le Tribunal zurichois des prud'hommes, la défense efficace des intérêts des travailleurs n'est possible que si leurs représentants peuvent négocier d'égal à égal avec l'employeur et ne doivent, pour cela, pas craindre de perdre leur propre emploi, à plus forte raison lors de négociations de plan social ou de consultation en vue d'un licenciement collectif.
Lors de l'examen de motifs économiques, le juge doit rechercher d'office (343 al. 4 CO) si la situation réelle de l'entreprise pourrait justifier une telle restructuration et analyser la situation concrète de l'employeur. Une présentation abstraite des difficultés générales de la branche ne suffit pas à justifier l'existence de motifs économiques72. Un licenciement pour motifs économiques peut ne concerner que le représentant du personnel, même si une telle situation peut laisser envisager un abus et doit donc être examinée avec soin. Il n'est, par exemple, pas nécessaire que d'autres salariés travaillant dans le même département doivent être licenciés73.
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a fait un pas de plus en admettant des motifs économiques qui pourraient, à terme, vider de sa substance la protection des représentants du personnel. Dans l'arrêt 133 III 512, la Haute Cour a admis en tant que motifs justifiés une restructuration permettant d'éviter une mauvaise situation économique qui n'était pas encore certaine («Es ist nicht notwendig, dass der Restrukturierungsbedarf klar erwiesen ist»). L'employeur peut procéder à des mesures d'optimisation sans attendre que la situation économique se soit réellement dégradée, là où il pense que c'est raisonnable et social, même si des représentants du personnel sont concernés. De telles restructurations préventives ne peuvent cependant pas être utilisées pour se débarrasser d'un représentant du personnel, ce qui serait p. ex. le cas si le poste censé avoir été «supprimé» est aussitôt repourvu. Le Tribunal fédéral justifie cette position en arguant que de telles mesures doivent permettre d'éviter la suppression d'autres postes et que, face à des restructurations, les représentants du personnel ne sauraient être privilégiés74. Cet arrêt pourrait ouvrir la porte à des vagues de licenciements de représentants du personnel «justifiées» par de simples prévisions d'éventuelles mauvaises affaires. Il fait peser sur la tête des représentants une véritable épée de Damoclès, ces derniers voyant le nombre de motifs pouvant justifier leur licenciement malgré leur mandat exploser.
Un arrêt récent du Tribunal des prud'hommes zurichois (Daniel Suter/Tamedia) avait admis de manière limitée les motifs économiques en tant que motifs justifiés75: le plaignant, président de la commission du personnel, a été licencié quelques jours avant le début d'une procédure de consultation et de négociation d'un plan social consécutif à un licenciement collectif. Le Tribunal de première instance avait admis le licenciement abusif au sens de l'art. 336 al. 2 lit. b CO, avançant que les motifs économiques ne peuvent être invoqués dans ce cas, car «une représentation efficace des travailleurs n'est possible que si les représentants ne doivent pas craindre pour leur emploi, afin de pouvoir négocier d'égal à égal avec l'employeur. Si ce dernier peut se permettre de licencier un représentant du personnel en pleines négociations, il ne peut être question d'une défense efficace des intérêts des travailleurs.» Cependant, ce jugement a été cassé par l'instance supérieure, qui s'est notamment appuyée sur l'ATF 133 III 51276. Selon le Tribunal cantonal zurichois, l'employeur n'a pas besoin d'être réellement dans les chiffres rouges pour invoquer un motif économique justifiant le licenciement d'un représentant du personnel, car ce motif peut résider dans la volonté de restructurer, afin d'éviter la dégradation crainte. Le fait que la situation se soit améliorée, depuis la restructuration, ne peut en outre pas être invoqué a posteriori pour contester la pertinence des motifs économiques, car cela reviendrait à juger ce qui relève du pouvoir d'appréciation de l'employeur. Le Tribunal cantonal a certes admis qu'il convenait d'examiner très attentivement ces «motifs économiques», car, sinon, le renversement du fardeau de la preuve prévu par l'art. 336 al. 2 lit. b CO serait de facto supprimé. En l'espèce, le tribunal a jugé que les motifs avancés par l'employeur étaient recevables, considéré que le licenciement n'était pas dû à l'activité de représentant du personnel et a finalement donné raison à Tamedia. Cette interprétation très large des motifs économiques va, à notre avis, beaucoup trop loin. Elle est en effet de nature à provoquer la survenance du risque évoqué par le Tribunal cantonal zurichois, à savoir vider le renversement du fardeau de la preuve de sa substance. S'il suffit à l'employeur d'invoquer une crainte de voir ses affaires se dégrader, il sera lui très aisé de prouver l'existence de motifs «justifiés» et de s'en servir comme prétexte. Ce sera alors au représentant licencié de prouver l'existence d'un motif antisyndical, alors que l'art. 336 al. 2 lit. b CO a justement pour objectif de leur éviter de passer par cette étape fastidieuse et incertaine.
2.3. Quelques commentaires sur l'absence d'effet dissuasif de l'indemnité de six mois au maximum
Les sanctions en cas de licenciement antisyndical ont maintes fois fait preuve de peu d'effet dissuasif. Dans l'immense majorité des cas, l'indemnité punitive et réparatrice ne permet pas de compenser l'important dommage que subit le salarié licencié et la peur de perdre son emploi entrave bien souvent la défense de la liberté syndicale sur les lieux de travail et, partant, le partenariat social77. On peut par exemple déjà douter que l'indemnité de six mois de salaire accordée à un président de commission du personnel de
1 RS 0.822.719.7, entrée en vigueur en 1976.
2 RS 0.822.719.9, entrée en vigueur en 2000.
3 A ce sujet voir Molo in Andermatt et al., Droit collectif du travail, Bâle 2010, p. 92 ss et Schwaab, Les règles de l'OIT sur la protection contre le licenciement, in Jusletter du 20 juin 2011, Rz 11 ss.
4 Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3e édition, Berne 1999, p. 349.
5 Comité de la liberté syndicale, La liberté syndicale, Recueil de décisions et principes, 5e édition révisée, Genève 2006, §130ss.
6 Comité de la liberté syndicale, §161ss.
7 Comité de la liberté syndicale, §133ss.
8 ATF 132 III 122.
9 Comité de la liberté syndicale, §178ss.
10 Comité de la liberté syndicale, §855ss.
11 Comité de la liberté syndicale, §1105s, Andermatt in Andermatt et al., p. 21s.
12 Biaggini, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Kommentar, Zürich 2007, Müller, p. 351s.
13 Comité de la liberté syndicale, §880ss.
14 Comité de la liberté syndicale, §925ss.
15 Comité de la liberté syndicale, §791 a contrario, §837ss, §843ss, §847; voir aussi: Comité de la liberté syndicale, 343ème Rapport, Genève 2006, §1143.
16 Comité de la liberté syndicale, §844s.
17 Comité de la liberté syndicale, §796s.
18 Comité de la liberté syndicale, §801.
19 Comité de la liberté syndicale, §769ss.
20 Andermatt in Andermatt et al., p. 32ss, Müller, p. 357s.
21 Cf. p. ex. ATF 125 III 284 et 132 III 138f.
22 Cf. p. ex. ZK-Vischer/Albrecht, N° 62 ad art. 357a CO, BK-Stöckli, N° 46 ad art. 357a CO.
23 P. 40ss, même avis: Marti, Arbeitskampffreiheit im öffentlichen Dienst, thèse Berne 2009, Bâle 2010, p. 91ss.
24 Marti, p. 92, avec d'autres références.
25 Comité de la liberté syndicale, §36.
26 Comité de la liberté syndicale, §32.
27 Rieger in Andermatt et al., p. 99ss.
28 RS 822.14.
29 LFus, RS 221.301.
30 Parmi d'autres: BK-Rehbinder, N° 8 ad art. 336 CO et JAR 1989/281.
31 Message, FF 1984 II 625, Nordmann, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besondere Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Bâle 1998,
p. 128, Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 6e édition, Zürich/Bâle/Genève 2006, no 11 art. art. 336 CO, BK-Rehbinder, No 8 ad art. 336 CO, Sur les Tendenzbetriebe: Nordmann, p. 99s.
32 BK-Stöckli, N° 22 ad. art. 356a CO.
33 JAR 1985/209, 216.
34 Arrêt du Tribunal cantonal de Fribourg dans RFJ 1998 p. 68 cité par Favre/
Munoz/Tobler, Le contrat de travail annoté, 2e édition, Lausanne 2010, N° 2.2 ad. art. 336 CO.
35 Andermatt in Andermatt et al., p. 21ss.
36 Chambre des recours VD 20.09.2000, cité par Favre/Munoz/Tobler, N° 2.2 ad. art. 336 CO.
37 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, commentaire du contrat individuel de travail, 3e édition, Lausanne 2004, N° 9 ad art. 336 CO, Rehbinder, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15e édition, Berne 2002 § 328.
38 Pärli, Die arbeitsrechtliche Kündigungsfreiheit zwischen Mythos und Realität, PJA 2010, p. 720, note 57, Streiff/von Kaenel, N° 4 ad art. 336 CO.
39 Plädoyer 1992/5 p. 59, JAR 1995/169, Bersier, RSJ 1993, p. 322.
40 JAR 2003/281, 283 et les références citées.
41 Andermatt in Andermatt et al., p. 15s, Rehbinder, N° 8 ad art. 336 CO.
42 Message FF 1984 II 625, JAR 2003/281, 283, ZK-Staehelin/Vischer, N° 30 ad. art. 356a CO, BK-Rehbinder, No 8 ad art. 336 CO.
43 Cour de cassation Neuchâtel du 08.08.2000 in RJN 2000 p. 124 cité par Favre/Munoz/Tobler, N° 2.2 ad. art. 336 CO
44 Andermatt in Andermatt et al., p. 15.
45 Message FF 1984 II 632.
46 JAR 1999/256.
47 ATF du 12.08.1997 in JAR 1998/199.
48 Nordmann, p. 131.
49 JAR 1993/203, Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, N° 10 ad. Art. 336 CO, Streiff/von Kaenel, N° 12 ad. 336 CO.
50 Aubert, 700 arrêts sur le contrat de travail, manuscrit de 2001 cité par Streiff/von Kaenel, no 12 ad. 336 CO, No 414.
51 Message FF 1984 II 632.
52 No 12 ad. Art. 336 CO.
53 Nordmann, p. 130s.
54 Nordmann, p. 131. Avis contraire: Bersier, La résiliation abusive du contrat de travail, RSJ 1993, p. 318, BK-Rehbinder, No 9 ad art. 336 CO , ZK-Staehelin/Vischer, No 32 ad art. 336 CO.
55 BO CN 1985 p. 1131ss.
56 JAR 1999/256.
57 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, N° 9 ad. art. 333 CO, ZK-Staehelin/Vischer, N° 32 ad art. 336 CO, voir aussi le message I sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 398.
58 JAR 2008/409, 413.
59 Streiff/von Kaenel, N° 12 ad. art. 336 CO.
60 Message du Conseil fédéral, FF 1984 II 660, ATF du 12.08.1997 in JAR 1998/199.
61 RJN 1991, p. 46 cité par Favre/Munoz/Tobler, N° 2.5 ad. art. 336 CO, ATF du 12.08.1997 in JAR 1998/199.
62 ATF du 12.08.1997 in JAR 1998/199.
63 FF 1984 II 633.
64 JAR 1992/234, 236.
65 RSJ 92 (1996), p. 243.
66 JAR 1993/203, 205.
67 Streiff/von Kaenel, N° 12 ad. 336 CO.
68 ATF 119 II 157.
69 ATF 133 III 512, du 9.1.1995 in JAR 1996/198, du 17.11.1994 in JAR 1995/154.
70 Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, N° 10 ad. art. 336 CO, Fritz, Die neuen Kündigungsbestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, Handkommentar, Zürich 1988, N° 10 ad art. 336 CO, Humbert, Der neue Kündigungsschutz, Thèse, Winterthur 1991, p. 106. Avis contraires: BK-Rehbinder, N° 9 ad art. 336 CO, Streiff/von Kaenel, N° 12 ad art. 336 CO.
71 Humbert, p. 106.
72 ATF du 09.01.1995 in JAR 1996/198 C 5b.
73 JAR 2000/191.
74 C 6.2 et 6.3.
75 Arbeitsgericht Zürich, Arrêt AN091060/U1 du 13.07.2010.
76 Obergericht des Kantons Zürich, jugement du 24.05.2011, LA 100023-O/U, voir également notre critique in SGB-Newsletter 08/2011 du 09.06.2011. Ce jugement sera attaqué au TF.
77 Voir à ce sujet Schwaab, ARV/DTA 3/2010, p.153ss avec d'autres références.
78Exemples tirés de Favre/Munoz/Tobler, N° 2.8ss ad art. 336a CO.
79 Donatsch, Privatrechtliche Arbeitsverträge und der öffentliche Dienst, Jusletter du 3 mai 2010, N° 18.
80 Donatsch, N° 21ss.
81 ATF 1C_277/2007 du 30.06.2008 et ATAF A-621/2009 du 20.08.2009 et les références citées.
