1. Introduction
La loi sur le crédit à la consommation (LCC) est entrée en vigueur en 2003 après plus de vingt ans de discussions parlementaires. Son objectif premier consistait à améliorer la protection des consommateurs dans le domaine du crédit à la consommation (FF 1999, p. 2889). Le point clé de cette loi est constitué par les dispositions prévoyant l’obligation pour le prêteur d’examiner, avant la conclusion du contrat, la capacité du consommateur de contracter un crédit et réglant les conséquences juridiques (sur le plan du droit civil) entraînées par la non-observation de ces règles (art. 25 à 32 LCC) (FF 1999, 2880).
Dans ce domaine, le législateur a reconnu le déséquilibre structurel inhérent aux rapports entre consommateurs inexpérimentés et prêteurs professionnels et a adopté la LCC pour y pallier. L’idée était de protéger précisément le consommateur qui n’est pas en mesure d’évaluer correctement sa situation financière ou de résister à la tentation de contracter un crédit à la consommation qui se révélera ruineux pour lui (FF 1999, p. 2889).
Le législateur, bien conscient qu’un surendettement se répercute directement sur la collectivité, entendait adopter des dispositions visant à l’éviter sur le long terme. Il avait déjà constaté des lacunes en matière d’examen de la capacité du consommateur à contracter un crédit et voulait y remédier par l’adoption d’une loi plus stricte (FF 1999, p. 2889). Il a, pour ce faire, tenu compte de critères politico-sociaux lors de l’élaboration de la loi (notamment les art. 28 al. 4 et 32 LCC), censés être rédhibitoires1. Plus de quatorze ans après son entrée en vigueur et une révision, l’examen de la capacité de contracter fait-il l’objet d’une application conforme au but de la loi par les prêteurs?
De nombreux indices laissent à penser que tel n’est pas le cas: cette loi n’est pas appliquée de manière uniforme dans le domaine du crédit au comptant. En pratique, certains instituts de crédit font l’impasse sur certaines dépenses faisant partie intégrante du budget des consommateurs, en s’abstenant de les questionner sur leurs dépenses concrètes, ou en les ignorant lorsqu’elles ressortent des pièces ou des informations disponibles (lire ch. 2 et 5).
Se pose alors la question de la régulation dans ce domaine: quels sont les instruments nécessaires et disponibles pour surveiller ce marché? Comment faire appliquer la loi? Les instituts de crédit ordinaires ne disposant pas d’une autorisation bancaire font l’objet d’une surveillance cantonale (art. 39 al. 1 LCC). En revanche, les instituts de crédit au bénéfice d’une autorisation bancaire font l’objet d’une surveillance par l’Autorité fédérale des marchés financiers Finma (art. 39 al. 3 LCC). Celle-ci agit en présence d’irrégularités, telles que la violation systématique d’une loi fédérale. La présente contribution se penche plus particulièrement sur cette dernière hypothèse (lire ch. 6).
2. Portée de l’examen de la capacité de contracter un crédit au comptant
2.1 Généralités
Avant la conclusion d’un crédit au comptant, le prêteur doit vérifier que le consommateur a la capacité de contracter un crédit. Il s’appuie pour ce faire sur l’art. 93 al. 1 LP ainsi que sur les directives concernant le calcul du minimum vital édictées par le canton de domicile du consommateur. Dans tous les cas, le prêteur tient compte du loyer effectivement dû, du montant de l’impôt dû, qu’il doit calculer d’après le barème de l’impôt à la source et des engagements communiqués au centre de renseignements (art. 28 al. 1, 2 et 3 LCC).
Même lorsque le contrat de crédit est prévu sur une durée plus longue2, la capacité de contracter est examinée sur la base d’un amortissement du crédit en 36 mois, soit comme si le crédit avait été accordé sur 36 mois (art. 28 al. 4 LCC). Un arrêt bernois s’est récemment penché sur la manière de calculer cet amortissement. Selon cette jurisprudence, l’art. 28 al. 4 LCC doit être interprété sous l’angle de la protection du consommateur, élément central de la LCC. Ainsi, il doit être en mesure de rembourser le crédit contracté sur 36 mois sans grever sa capacité financière, calculée selon l’art. 28 al. 1, 2 et 3 LCC, sachant que les intérêts à prendre en compte dans ce calcul sont ceux indiqués dans le contrat de crédit en fonction de la durée du crédit, dépassant souvent 36 mois3.
Les règles relatives à l’examen de la capacité de contracter un crédit doivent être interprétées à la lueur de la ratio legis de cette loi, soit la protection du consommateur, et plus particulièrement l’objectif d’empêcher le surendettement consacré à l’art. 22 LCC4. Concrètement, la ratio legis de la LCC entraîne une différence d’application des directives sur le minimum vital, selon que celui-ci est calculé par l’office des poursuites ou par un prêteur. En effet, l’objectif d’un office des poursuites est de calculer un minimum vital aussi bas que possible, dans le but de permettre une saisie maximale en faveur des créanciers (il ne prend par exemple pas en compte les dépenses fiscales), tandis qu’un prêteur devra procéder à un calcul équilibré pour tenir compte du but de la LCC5. Le rôle du prêteur ne se confond pas avec celui de l’office des poursuites. Contrairement au calcul du minimum vital d’un office des poursuites, qui sera corrigé au fur et à mesure des modifications du budget, le calcul du budget effectué par le prêteur dans le sens de la LCC est figé pour toute la durée du contrat et ne peut être révisé6. Il doit donc tenir compte des modifications prévisibles lors de la conclusion du contrat7 et de tous les frais effectifs en lien avec le loyer, contrairement à un office des poursuites. De même, le prêteur n’a pas besoin d’exiger de justificatifs et peut s’appuyer sur les informations fournies par le consommateur. En résumé: le budget doit être plausible pour toute la durée du crédit et est bien plus proche des dépenses réelles du consommateur que le budget en relation avec le calcul du minimum vital du droit des poursuites8.
2.2. Moment et nature de l’examen
La lettre de la loi est claire: l’examen de la capacité de contracter un crédit du consommateur intervient naturellement avant la conclusion du contrat (FF 1999, p. 2880).
En pratique, l’attention des consommateurs est fréquemment attirée sur l’existence du crédit à la consommation par des moyens de marketing plus ou moins agressifs des instituts de crédit9, par l’intermédiaire de courtiers qui prospectent activement les clients potentiels ou à travers le réseau social des consommateurs. Parfois, les «consommateurs», ou plutôt les personnes surendettées, approchent activement un organisme de crédit pour faire face à une situation de surendettement déjà existante. Certains instituts font en effet une promotion active sur leur site internet visant explicitement les «consommateurs» surendettés, en dépit du but de la LCC consacré par l’art. 22 LCC10, soit la prévention, voire l’interdiction du surendettement11.
Lorsqu’un consommateur se décide à demander un crédit, il doit d’abord remplir un formulaire avec ses informations personnelles, que lui ou son courtier adressera ensuite au prêteur. Les prêteurs dressent souvent sur cette seule base un budget annexé au contrat, résultat de leur examen de la capacité de contracter12.
La vérification (et donc l’obtention) de ce document est un prérequis à tout examen de la légalité d’un crédit digne de ce nom. Selon les instituts de crédit, ce document peut ne contenir que des informations de base concernant le consommateur (et, cas échéant, son partenaire ou conjoint) telles que le domicile, l’état civil, le nombre d’enfants, le montant du loyer, le revenu net (sur douze ou treize salaires), les coordonnées de l’employeur. Dans la pratique, il n’est pas rare que les courtiers se chargent de remplir eux-mêmes le formulaire, le consommateur n’ayant plus qu’à signer la demande. D’ordinaire, on retrouve également des fiches de salaires dans la documentation venant compléter le formulaire de demande de crédit. Depuis le 1er janvier 2016, la loi fait d’ailleurs expressément référence à certaines pièces justificatives (art. 31 LCC).
Les informations de ce formulaire, ainsi que celles contenues dans les documents transmis par le consommateur, correspondent aux informations fournies par le consommateur au sens de l’art. 31 LCC, auxquelles un prêteur peut se fier en l’absence de contradictions. Les prêteurs sont tenus de rechercher et d’interroger les consommateurs sur toutes les autres dépenses qu’ils pourraient avoir, et qui ne ressortent pas de ces documents, mais sont pertinentes pour calculer un budget dans le respect de l’art. 28 LCC, tels que les frais de transport, de repas professionnels, de garde des enfants ainsi que d’éventuels frais médicaux et dentaires. Des questions explicites sur ces postes – et des réponses explicites du consommateur – sont des conditions préalables à l’application de l’art. 31 LCC13.
Des contradictions, autrement dit des situations où le prêteur «doute de l’exactitude des informations fournies par le consommateur» au sens de l’art. 31 al. 3 LCC que l’on retrouve typiquement lors des vérifications de feuilles de calculs du budget viciées correspondant à l’«examen de la capacité de contracter un crédit» de l’art. 28 LCC, peuvent par exemple porter sur l’absence d’indication d’enfants dans le formulaire, alors que les fiches de salaire font référence à des allocations familiales, ou encore sur un loyer trop bas par rapport au nombre de personnes vivant dans un ménage urbain. Dans de tels cas, le prêteur devrait avoir des doutes sur l’exactitude des informations fournies par le consommateur et faire des recherches supplémentaires (art. 31 al. 2 et 3 LCC). Des recherches sérieuses mettraient en évidence les dépenses ou les revenus réels du consommateur. Si un prêteur n’est pas en mesure de démontrer qu’il a entrepris de telles recherches supplémentaires, le budget devra être corrigé en fonction des dépenses ou des revenus réels lors d’un contrôle subséquent de la légalité de l’octroi d’un crédit14.
En revanche, pour tous les postes pour lesquels aucune question n’a été posée dans le formulaire de demande de crédit, l’art. 31 LCC ne s’applique logiquement pas, puisque le prêteur doit faire lui-même un examen individuel de la capacité de contracter un crédit. Dans de tels cas, la signature subséquente par un consommateur d’un budget établi par un institut de crédit sur la base d’informations erronées pour lesquelles le consommateur n’a pas été questionné, ne suffit naturellement pas à dégager les prêteurs de leur responsabilité de procéder à un examen de la capacité de contracter digne de ce nom15. Une compréhension différente reviendrait à vider l’art. 28 LCC, élément central de la LCC, de tout son sens.
D’un point de vue chronologique, l’examen de la capacité de contracter doit être établi de manière concrète et individuelle16. C’est-à-dire que, même en cas d’octroi de crédits en chaîne, il doit être renouvelé dans son intégralité pour chaque nouveau crédit, l’examen devant toujours intervenir sur la base d’informations actuelles. La situation personnelle et financière des consommateurs n’est pas figée dans le temps, elle évolue. Il est donc interdit aux prêteurs de reprendre d’anciennes données lors de l’octroi d’un nouveau crédit.
Suite à la récente révision de la LCC, l’association professionnelle des prêteurs, soit l’Association suisse des banques de crédit et établissements de financement (ASBCEF), renvoie elle-même aux principes pour une conclusion de crédit responsable, et, notamment, à l’examen individuel à effectuer pour chaque crédit17.
2.3. Eléments concrets de cet examen
Pour un consommateur, ou son représentant, la vérification de la légalité de l’octroi d’un crédit commence en général par la requête auprès du prêteur de la documentation relative à tous les crédits, y compris le formulaire de demande de crédit et la copie de l’extrait ZEK/IKO18, tel qu’il apparaissait au moment de l’octroi du crédit. Lorsque le prêteur refuse de fournir ce dernier document, il est possible de s’adresser directement aux centrales ZEK/IKO qui, d’expérience, transmettent de tels extraits pour des dates antérieures.
Pour examiner la capacité de contracter un crédit au sens de l’art. 28 LCC, le prêteur extrait et s’appuie en général sur les informations contenues dans le formulaire de demande de crédit et les documents annexes s’ils ont été requis. Certains instituts de crédit ont décidé de ne pas questionner le consommateur, via le formulaire, sur de nombreuses dépenses pourtant nécessaires à un examen conforme à l’art. 28 LCC. De telles dépenses font d’ordinaire pourtant partie intégrante du minimum vital au sens de l’art. 93 LP, en général plus strict que celui de la LCC et auquel les art. 28 al. 2 et 3 LCC renvoient pour certains postes19. Le consommateur n’est alors pas questionné sur ces dépenses, et n’est pas conscient qu’elles devraient être comprises dans un budget au sens des art. 28 LCC cum 93 LP. En réalité, de telles dépenses devraient être recherchées activement par le prêteur dans le cadre de son examen précontractuel au sens de l’art. 28 al. 1 LCC. Les postes des budgets faisant l’objet d’«oublis» ou de réductions systématiques par certains prêteurs sont les frais de transport et de repas professionnels, les impôts courants, les frais de garde ou encore les frais médicaux effectifs. Par souci de concision, la présente contribution traite uniquement les trois premiers postes cités ici.
Sont donc fréquemment absentes des formulaires, les questions concernant les frais de transport et de repas professionnels. Les offices de poursuites en tiennent pourtant compte dans le cadre du calcul du minimum vital au sens de l’art. 93 LP. C’est ainsi que la distance entre le domicile et le lieu de travail ressortant du formulaire de demande de crédit est déterminante dans l’examen du prêteur. Très souvent, des montants forfaitaires sont pris en compte à ce titre (100 fr. pour les transports et 0 fr. pour les frais de repas). De tels forfaits sont par définition prohibés par la loi et n’ont aucune valeur juridique dans un budget LCC20. Ils sont en général contradictoires au regard de la distance entre le domicile et le lieu de travail, connue du prêteur, et compte tenu du temps de trajet ou des coûts des transports en commun. L’institut de crédit doit toujours questionner activement le consommateur, conformément à son devoir d’examen au sens de l’art. 28 al. 1 LCC. En l’absence de questions expresses sur ces points (à charge pour le prêteur de démontrer avoir tenté de clarifier la situation21), le budget doit être corrigé en fonction des dépenses concrètes au moment de l’examen du crédit.
La retenue du montant de l’impôt dû (art. 28 al. 3 let. b LCC), recherché d’après le barème de l’impôt à la source en vigueur dans le canton de domicile du consommateur au moment de l’octroi du crédit, est également directement calculée par l’institut de crédit22. Le barème applicable est déduit des informations personnelles contenues dans le formulaire (personne seule, mariée, nombre d’enfants). Selon notre expérience, certains instituts estiment cette dépense systématiquement à la baisse23, gonflant ainsi la capacité disponible du consommateur de manière fictive. A noter que l’impôt à la source se calcule sur la base du revenu brut.
Plus loin, la loi exige que le prêteur prenne en compte, dans l’examen au sens de l’art. 28 LCC, les engagements communiqués au centre de renseignement (art. 28 al. 3 let. c LCC). Il faut comprendre par là une référence aux informations gérées tant par la centrale d’information IKO que ZEK. En effet, dans la pratique, la plupart des instituts de crédit vérifient les extraits de chacune de ces deux associations qui se partagent la gestion administrative, de sorte que chacun des extraits est pertinent24. Les informations contenues à la ZEK sont bien plus étendues que celles contenues à l’IKO. Elles sont en règle générale fournies de toute façon de manière simultanée par la ZEK ou l’IKO25. Le prêteur devra donc prendre en compte dans le calcul du budget du consommateur les frais d’autres crédits au comptant en cours, de carte de crédit dans certaines occurrences (art. 27 LCC) ainsi que de leasing en cours. Pour le surplus, tout leasing apparaissant sur un tel extrait devra entraîner des questions supplémentaires de la part du prêteur concernant l’existence d’assurances casco et de manière générale sur le montant des frais mensuels liés au véhicule. En présence d’un leasing apparaissant sur ces extraits, les frais de transport au budget du contrat de crédit correspondront naturellement aux frais supplémentaires liés au véhicule, dont l’existence est alors connue du prêteur.
Lorsque, pour parer au défaut de remboursement du crédit, le consommateur a conclu une assurance perte de gain, maladie, chômage ou encore vie, qu’il paie mensuellement, celle-ci doit être prise en compte dans le budget du consommateur, puisque le prêteur en avait connaissance. Elle fait partie de la documentation liée au crédit transmise par les prêteurs. De manière générale, si le prêteur est informé d’une dépense spécifique, ou qu’elle ressort de la documentation transmise, il doit en tenir compte dans le budget LCC.
3. Conséquences de la violation de l’art. 28 LCC
La violation de l’art. 28 LCC emporte deux conséquences principales, selon qu’elle est qualifiée de grave ou de peu grave: si le prêteur contrevient de manière grave à l’art. 28 LCC, il perd le montant du crédit qu’il a consenti, y compris les intérêts et les frais. Le consommateur peut réclamer le remboursement des montants qu’il a déjà versés, en application des règles sur l’enrichissement illégitime (art. 32 al. 1 LCC). En revanche, si le prêteur contrevient de manière peu grave à l’art. 28 LCC, il ne perd que les intérêts et les frais (art. 32 al. 2 LCC), la conséquence étant alors identique à celle d’une violation formelle (art. 9 LCC cum 15 LCC).
En adoptant cet article, dont le titre marginal est «sanction», l’idée était notamment de prévoir un régime suffisamment dissuasif pour que la loi soit appliquée correctement par les prêteurs, plutôt que de créer des charges supplémentaires de surveillance pour les cantons (FF 1999, p. 2909). De manière générale, le législateur considère qu’une violation du devoir d’examen au sens de l’art. 15c (actuellement art. 28 LCC) est en règle générale plus grave qu’une violation de l’obligation d’annoncer prévue à l’article 15b (actuellement 25 ss LCC) (FF 1999, p. 2909). L’intérêt de l’Etat dans ce domaine est évident: la collectivité publique est la grande perdante en cas de surendettement des consommateurs causé par le crédit à la consommation26.
Selon l’arrêt bernois susmentionné, en présence d’une violation de l’art. 28 al. 4 LCC, soit lorsque, après correction d’un budget dans le prolongement de l’art. 28 LCC, et éventuellement de l’art. 31 LCC, la capacité disponible réelle d’un consommateur ne permet pas de rembourser un tel crédit en 36 mois, il faut retenir une violation grave au sens de l’art. 32 al. 1 LCC, puisque cet examen est l’outil de base de la législation sur le crédit à la consommation27.
Une erreur conséquente sur un seul poste du budget, telle qu’une prise en compte d’impôts à la source calculés à la baisse ou encore un loyer manifestement erroné, doit également être qualifiée de violation grave28.
De manière générale, l’absence d’un examen individuel et concret effectué par le prêteur, comme par exemple la retenue de forfaits, un examen de la solvabilité ou credit scoring en lieu et place d’un examen de la capacité de contracter tel que décrit au chapitre 2 de la présente contribution, ne correspondent pas à un examen suffisant au sens de l’art. 28 LCC, de même que l’octroi de crédits avec limites de crédit qui doivent être requalifiés de crédits au comptant. Dans tous ces cas, il faut retenir une violation grave au sens de l’art. 32 al. 1 LCC29.
Une erreur peu importante dans le calcul30 ou la recherche de l’un des postes du budget au sens de l’art. 28 LCC, qui n’emporterait pas une violation de l’art. 28 al. 4 LCC, pourrait être qualifiée de légère au sens de l’art. 32 al. 2 LCC. Le Message LCC fait référence à la violation du devoir d’annoncer un crédit au titre de violation peu grave, en comparant la responsabilité des prêteurs à la responsabilité objective des automobilistes, soit sans faute (FF 1999, p. 2909).
A noter qu’un auteur se prononce en faveur d’une application contra legem de l’art. 32 LCC31, opinion, selon nous, très clairement incompatible avec la ratio legis sans équivoque de cette loi (art. 22 LCC). Le législateur a du reste récemment précisé la portée de l’art. 32 LCC en faveur du consommateur lors de la révision de la LCC entrée en vigueur en 2016. A notamment été intégrée à l’art. 32 LCC une référence à la conséquence de la violation de l’art. 31 LCC qui doit également entraîner l’application de l’art. 32 LCC. Cette interprétation avait jusque-là uniquement été discutée dans la doctrine32. Le législateur est donc bien conscient de la sanction sévère qu’il a adoptée par l’art. 32 LCC, qui ne doit pas être laissée lettre morte.
4. Portée de la jurisprudence et de la doctrine actuelles
La concrétisation de l’examen de la capacité de contracter un crédit décrite dans le présent article ne nous semble pas faire l’objet d’une controverse connue ou compatible avec la lettre de la loi. Il est d’ailleurs effectué correctement par certains prêteurs et ne nécessite, à notre sens, aucune précision jurisprudentielle, s’agissant de l’application de la loi. La plupart des jurisprudences connues se penchant sur le détail de l’examen de la capacité de contracter confirment son étendue telle que décrite au chapitre 233. Pour le surplus, un arrêt de principe récent34 se penche sur plusieurs questions déterminantes dans la pratique, notamment sur le calcul de l’amortissement en 36 mois selon l’art. 28 al. 4 LCC.
L’écrasante majorité des arrêts connus ont été rendus en procédure sommaire suite à des requêtes de mainlevée de l’opposition. A notre connaissance, aucun arrêt n’a jamais été rendu dans le cadre d’une procédure ordinaire sans défaut35 concernant l’application de l’art. 28 LCC, alors que cette loi est entrée en vigueur depuis plus de 14 ans. Cette seule constatation est d’ailleurs alarmante.
Ce vide judiciaire s’explique par la difficulté d’accès à la justice rencontrée par les consommateurs, compte tenu des valeurs litigieuses élevées entraînant des avances de frais de procédure élevées, mais probablement aussi par le fait que les prêteurs, pour éviter des jurisprudences accessibles au public, se décident à conclure des arrangements lors de l’introduction de procédures, en échange d’un retrait d’action. Egalement peu attractif pour les prêteurs, le fait que même s’ils obtenaient gain de cause, après avoir avancé les frais de procédure, ils se verraient confrontés à des débiteurs insolvables, sans aucune perspective de récupérer les sommes avancées.
Cette absence de jurisprudence fédérale (en procédure sommaire ou ordinaire) confirmant l’étendue concrète de l’examen de la capacité de contracter un crédit, plus de 14 ans après l’entrée en vigueur de la LCC et sur une question évidente pour les praticiens, les associations de consommateurs et la plupart des prêteurs n’entraîne aucune incertitude quant à l’étendue de l’examen de la capacité de contracter. Il n’est dès lors pas admissible que certains instituts de crédit ignorent la loi, tandis que d’autres respectent les règles du jeu. L’examen de la capacité de contracter doit être effectué dans le sens de la lettre de la loi pour remplir son objectif d’empêcher le surendettement des consommateurs par le biais du crédit à la consommation.
Le TF ne s’est jamais penché sur la qualification des violations au sens de l’art. 32 LCC, de sorte que les jurisprudences cantonales publiées ont d’autant plus d’importance, et notamment l’arrêt de principe rendu par le Tribunal cantonal bernois36. Cet arrêt confirme, sous l’angle de la vraisemblance, la qualification de faute grave lorsqu’un crédit n’est pas remboursable en 36 mois (art. 28 al. 4 LCC) et que le prêteur a omis de rechercher les informations déterminantes pour un budget, à charge pour le prêteur de démontrer dans le cadre d’une procédure ordinaire qu’il a bien posé toutes les questions déterminantes au consommateur pour établir son budget37, ce qui n’a pas été fait. Selon nous, certains instituts de crédit ne posent effectivement pas ou peu de questions aux consommateurs sur leurs dépenses effectives, de sorte qu’une procédure ordinaire ne pourrait que confirmer le caractère grave de violations à l’art. 28 al. 4 LCC dans le sens du récent arrêt bernois38. Le Message de la loi et la doctrine se prononçant sur cette question considèrent que la qualification des violations au sens de l’art. 32 LCC sera l’affaire de la pratique39. S’agissant de la casuistique, toute jurisprudence cantonale ou fédérale a de la valeur et doit être suivie en l’absence de jurisprudence cantonale ou fédérale contraire (art. 1 al. 3 CC cum 4 CC)40. L’art. 4 CC prévoit que, lorsque le juge doit user de son pouvoir d’appréciation, il ne peut s’écarter sans motifs des principes retenus par la doctrine et la jurisprudence41.
5. Tour d’horizon de l’application effective de l’examen de la capacité de contracter
Comment comprendre le nombre exceptionnellement bas d’arrêts rendus en la matière? Faut-il en déduire que l’institution du crédit au comptant n’est pas utilisée par les personnes privées en Suisse?
Loin s’en faut. En Suisse, avec près de 120 000 nouveaux crédits au comptant conclus en 2015 et 333 911 crédits au comptant en cours en 2015, pour un volume de plus de 6 milliards de francs ouvert à la fin de 201542, les crédits au comptant ont une portée sociale et économique considérable. Selon les statistiques de Dettes Conseils Suisse en 2015, près de 34% des dossiers de surendettement comprenaient une ou des dettes liées à un crédit au comptant. Par ailleurs, l’accès au système judiciaire est rendu difficile pour les personnes surendettées, qui se retrouvent souvent sans énergie et objets de poursuites de la part de divers créanciers au moment de l’examen subséquent des conditions d’octroi du crédit. Faute de ressources financières, les personnes surendettées n’ont pas les moyens de se faire représenter par un avocat, tandis que les services de désendettement sont en sous-dotation chronique. Par ailleurs, le domaine de la LCC compte peu d’experts, n’étant que très peu lucratif. Une méconnaissance de la problématique tant du grand public que des avocats généralistes du côté des consommateurs renforce cette dynamique, puisque les consommateurs ne sont souvent pas conscients de leurs droits.
Les indices publics mettant en évidence la généralisation des examens lacunaires de certains instituts de crédit s’accumulent. En pratique, des violations systématiques à l’art. 28 LCC sont constatées par les praticiens43. Les postes liés au calcul de l’impôt à la source44, aux frais de transport, aux frais de repas professionnels et aux dépenses médicales sont presque toujours mal calculés par certains instituts45, de manière à augmenter la capacité financière libre du consommateur en ignorant certaines de ses dépenses. Les indices pointent précisément dans le sens d’une mauvaise application généralisée de l’examen de la capacité de contracter par certaines banques de crédit46. Notre Parlement semble également conscient de la thématique relative à l’application effective de la LCC et notamment des examens déficients au sens de l’art. 28 LCC47.
Ayant reconnu que des examens de la capacité de contracter viciés ont une portée pratique sur le surendettement, une initiative cantonale genevoise visant à améliorer l’application effective de ces examens avait malheureusement été rejetée par notre Parlement48. Selon une prise de position de la Fédération romande des consommateurs rendue dans le cadre de la récente révision de la LCC: «Il est clair en l’occurrence que les instituts de crédit éludent les règles de la LCC en particulier l’art. 28. Aucun prêteur n’effectue le calcul du minimum vital tel que requis à l’art. 28 LCC.»49 Notre pratique quotidienne confirme ces observations relatives aux violations systématiques s’agissant surtout de deux banques actives dans le marché du crédit au comptant, de sorte que se pose la question de l’intervention de la Finma en tant que régulateur des banques.
6. Surveillance bancaire dans le domaine des crédits
Lorsqu’un institut de crédit est organisé sous forme de banque, la Finma est l’autorité compétente pour la délivrance des autorisations et la surveillance du respect en continu des conditions y relatives [art. 39 al. 3 let. a LCC renvoyant à la loi sur les banques (LB), soit l’art. 3 al. 2 LB et les art. 8 ss de l’ordonnance sur les banques (OB)]. Elle veille notamment à ce que les banques respectent les lois sur les marchés financiers, soit le droit prudentiel. Lorsque la Finma constate des irrégularités ou des violations de la loi, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de l’ordre légal. En pratique, les instituts bancaires sont d’importants acteurs du marché du crédit au comptant.
La LCC fait-elle partie intégrante du tissu du droit des marchés financiers? La littérature nous semble muette sur cette question. A notre avis, la Finma est bien compétente pour surveiller la bonne application de la LCC, celle-ci contenant précisément une exception à l’autorisation spécifique de crédit lorsque le prêteur est soumis à la loi sur les banques et est dont assujetti à la surveillance de la Finma (art. 39 al. 3 let. a LCC).
En tout état de cause, une application déficiente généralisée de la LCC entraînerait un devoir d’agir de la part de la Finma concernant des instituts bancaires. L’exigence de la garantie d’une activité irréprochable des banques passe en effet par le respect rigoureux des obligations civiles déterminantes, dont fait partie le respect la LCC, législation au cœur des crédits à la consommation. A titre d’exemple, la Finma était activement intervenue suite à la précision de jurisprudence en droit civil de l’arrêt dit des «rétrocessions»50, à l’occasion duquel elle avait pris publiquement position et rendu des mesures prudentielles51.
Compte tenu des violations publiques compilées au chapitre 5, une telle intervention de la Finma serait également nécessaire concernant la mauvaise application généralisée de l’art. 28 LCC, dont la portée est détaillée au chapitre 2. Elément central de la législation relative au crédit à la consommation, dont le but est d’empêcher le surendettement des consommateurs et de pallier le déséquilibre entre les parties au contrat par une protection accrue du consommateur, l’examen de la capacité de contracter représente une obligation civile centrale déterminante pour les banques actives dans le crédit à la consommation. Sa mauvaise application a des conséquences sociales importantes et directes, telles que le défaut de paiement par le consommateur d’impôts, de primes maladie obligatoires ou encore de pensions alimentaires52. Il est primordial de veiller à ce qu’il soit appliqué correctement.
Compte tenu de ce qui précède, un examen approfondi combiné par une intervention de la Finma en faveur d’une application de la LCC par certaines banques, acteurs importants du marché du crédit à la consommation, semble de plus en plus urgente et nécessaire. y
*Service Dettes Conseil de Caritas Suisse
1Message LCC, FF 1999, p. 2891: «Du point de vue politico-social, la situation est tout à fait différente. Il faut tenir compte, dans ce cas, du fait qu’une situation financière difficile cause également des problèmes d’ordre humain qui ne sont pas chiffrables. (…) L’expérience montre, en outre, que les consommateurs satisfont le plus longtemps possible à leur obligation de rembourser un crédit à la consommation, quitte à ne plus payer les impôts ni les taxes qu’ils doivent à l’Etat.» Les art. 28 al. 4 et 32 LCC sont motivés par des considérations politico-sociales, comme le relève B. Stauder dans Schweizersches Privatrecht, Konsumentenschutz, B. Stauder, Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2008, pp. 252 et 259.
2En pratique, les crédits au comptant sont fréquemment remboursables en 60, voire 72 mois.
3Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 22.
4Message LCC, FF 1999, p. 2889, le but est «également d’éviter qu’un crédit à la consommation ne soit accordé à un consommateur qui ne serait pas en mesure de le rembourser sans devoir pour cela entamer ses biens insaisissables (art. 92 s LP)»; B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 230; arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.5.7.
5Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.5.7.
6En ce sens également, M. Roncoroni, Konsum auf Pump – Das Recht, Kommentar des Bundesgesetzes über den Konsumkredit (KKG) für die Praxis, Ed. Berner Schuldenberatung, Berne, 2011, art. 28 LCC, p. 49.
7Cas de la femme enceinte lors de la conclusion du contrat de crédit pour laquelle les dépenses prévisibles devront être prises en compte ou encore cas de la personne âgée de 63 ans pour laquelle une diminution de revenu suite à l’âge de la retraite devra être pris en compte, toutefois uniquement si le changement prévisible intervient dans les 36 mois après la conclusion du contrat, selon l’arrêt récent de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.7; M. Barnikol, Die Schutzinstrumente des schweizerischen Konsumkreditrechts, Stämpfli, Berne, 2014, p. 136.
8Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.5.7.
9Le Message LCC y fait également référence et cite la publicité agressive comme l’une des raisons pour lesquelles le législateur doit intervenir de manière sévère pour protéger le consommateur (FF 1999, pp. 2882, 2889).
10«Surmonter l’imprévu en toute sécurité grâce à un crédit: les choses ne se déroulent pas toujours comme prévu et votre situation financière peut changer rapidement. Lorsque vous faites face à des difficultés financières, il est particulièrement important de profiter d’un conseil compétent qui vous aide à trouver le financement répondant exactement à vos besoins.» (https://www.credit-now.ch/fr/besoins/difficultes-financieres.)
11En lisant l’art. 22 à la lueur de l’art. 28 LCC qui interdit au prêteur de grever le minimum vital LCC du consommateur.
12Pour un comparatif concret des budgets prévus par la LCC, la LP et effectivement effectués par les prêteurs, lire M. Roncoroni, Konsum auf Pump – das Recht, art. 28 LCC, p. 48.
13B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 257; M. Barnikol, pp. 116-117; M. Roncoroni, Konsum auf Pump – Das Recht, art. 28 LCC, p. 49.
14Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.5.8, 20.6.3 et 21.3.
15Expressément consacré par l’arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148,
c. 20.5.5.
16FF 1999 p. 2891, «C’est la situation économique du consommateur sollicitant un crédit qui déterminera l’octroi ou non d’un crédit à la consommation. Ce crédit lui sera accordé si l’appréciation objective de sa situation économique montre qu’il peut le rembourser.», M. Barnikol, p. 207; Commentaire romand, Droit de la consommation, X. Favre-Bulle, Helbing Lichtenhahn, Bâle, 2004, art. 28 LCC, N 2; B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 251 et les renvois des notes de bas de page 172 et 173.
17www.vskf.org/244/fr/droit/principes-de-l-octroi-de-credits
18Soit l’Association pour la gestion d’une centrale d’information de crédit (ZEK) et l’Association pour la gestion d’un centre de renseignements sur le crédit à la consommation (IKO), cette dernière correspondant au centre de renseignement prescrit à l’art. 23 LCC.
19Message LCC 1999, p. 2906: «Sont applicables à cet égard les directives du canton dans lequel le consommateur est domicilié. (…) Le consommateur ne vit pas forcément là où le prêteur a son siège; le coût de la vie – et dès lors le montant nécessaire à l’entretien du débiteur et de sa famille – peut ne pas être identique ici et là.» Concernant l’application différenciée des directives cantonales dans le cadre de la LCC, voir ch. 2.1 de la présente contribution.
20Art. 28 LCC à lire à la lueur du Message LCC, FF 1999, p. 2891.
21B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 257; arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.5.8, 20.6.3 et 21.3.
22Le Message LCC 1999, p. 2906, prévoyait cette solution pour des raisons de simplicité, soit pour éviter de devoir tenir compte de données de taxation souvent provisoires ou faisant même complètement défaut.
23En ce sens également, M. Roncoroni, Konsum auf Pump – das Recht, art. 28 LCC, p. 49.
24Ibid. p. 46.
25En ce sens également B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 254.
26Message LCC, FF 1999, p. 2914: «La réduction du nombre de personnes surendettées suite à la prise de crédits à la consommation impliquera aussi moins de dépenses sociales et de pertes fiscales. A cet égard, il est en effet notoire que les paiements à l’Etat sont les premiers à être suspendus en cas de difficultés financières. Les communes notamment devraient ainsi être les bénéficiaires d’une meilleure protection du consommateur.»
27Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.4 (publié); décision de l’autorité de première instance en matière sommaire de poursuites du district de Nyon du 5 juillet 2016, KC16.004536 (non publié); décision du tribunal régional de Bern-Mittelland du 16 septembre 2014, CIV 14 1878 (non publié); B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 261; M. Barnikol, p. 211; X. Favre-Bulle, commentaire romand, art. 32 LCC, N 7.
28Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.4.2 a contrario.
29Arrêt de la Cour d’appel civil du canton de Fribourg du 29 janvier 2008, A2-2007-126 (contrat avec limite de crédit); jugement du Tribunal d’arrondissement de la Singine du 29 juin 2007, 15-2007-17, publié dans la Revue fribourgeoise de jurisprudence, 2008, p. 68 (en matière de leasing mais concernant l’examen de la capacité de contracter défaillant); jugement du Tribunal d’arrondissement de Zurich du 15 avril 2014, EB140288 (examen de la capacité de contracter défaillant) (non publié); jugement du Tribunal d’arrondissement de Zurich du 28 avril 2016, EB160464 (examen de la capacité de contracter défaillant) (non publié); M. Barnikol, p. 207; Commentaire romand, X. Favre-Bulle, art. 32 LCC, N 7; B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 261.
30B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 261, y compris la note de bas de page 239 et les renvois y figurant, le seul exemple de faute légère donné par cet auteur étant l’erreur de calcul; également en ce sens M. Barnikol, p. 206.
31H. Giger, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, der Konsumkredit, p. 552, N 686 in fine.
32X. Favre-Bulle, commentaire romand, art. 31 LCC, N 3.
33Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 20.4 (publié); arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 17 janvier 2014, ZK 13 399 (non publié); décision de l’autorité de première instance en matière sommaire de poursuites du district de Nyon du 5 juillet 2016, KC16.004536 (non publié); décision du tribunal régional de Bern-Mittelland du 16 septembre 2014, CIV 14 1878 (non publié). 34Cette nouvelle jurisprudence semble avoir été rendue par des juges aspirant intentionnellement à ce qu’elle ait vocation de précédent selon les règles générales de méthodologie juridique. Cette instance s’est prononcée sur le principe, de manière générale et particulièrement détaillée de l’étendue de l’examen de la capacité de contracter. La formulation générale ainsi que les éléments mis en avant dans le regeste publié par cette Cour ne laissent pas de doutes quant à son intention. Les éléments primordiaux pertinents pour la portée d’un précédent sont donnés (commentaire bernois, art. 1 CC, N 519 ss). Selon le site internet du Tribunal cantonal bernois, seuls les «Leitentscheide von grundlegender Bedeutung» sont publiés.
35A notre connaissance, à ce jour, un seul jugement a été rendu en procédure ordinaire en matière de crédit au comptant, toutefois par défaut (décision du tribunal régional de Bern-Mittelland du 7 mars 2016, CIV 15 7113 (non publié).
36Arrêt de la Cour suprême du canton de Berne du 23 septembre 2016, ZK 16 148, c. 21.
37Ibid. c. 21.1 et référence à M. Barnikol, p. 211.
38A noter que même si l’on posait certaines questions au consommateur, comme par exemple sur ses frais de repas, une réponse négative de la part d’un consommateur non professionnel, non conscient que le calcul du minimum vital effectué par un office des poursuites prend d’ordinaire en compte entre 200 fr. et 250 fr. de frais de repas professionnels par mois pour un poste à plein temps, ne suffirait pas à décharger le prêteur de son obligation d’établir un budget conforme à la réalité. On retomberait alors dans un cas d’application de l’art. 31 al. 3 LCC, pour lequel des distances éloignées entre le domicile et le lieu de travail devraient conduire à la prise en compte de dépenses relatives aux frais de repas professionnels. Il ne serait pas possible de contourner la loi de cette manière.
39B. Stauder, Konsumentenschutz, p. 261, renvoyant au Message LCC; X. Favre-Bulle, commentaire romand, art. 32 LCC N 7.
40Cf. Commentaire bâlois de l’art. 4 CC, N 16; commentaire zurichois, art. 4 CC, N 546 qui précise que les règes de l’art. 1 al. 3 CC s’appliquent également à l’art. 4 CC.
41Le TF retient précisément sur cette question de la portée du pouvoir d’appréciation des juges au regard des jurisprudences cantonales d’autres cantons, que les principes dégagés par la doctrine et jurisprudence cantonale doivent être respectés (ATF 115 II 30, consid. 1a).
42Rapport annuel 2015 de l’Association pour la gestion d’une centrale d’information de crédit, disponible sur le site internet de cette association.
43www.frc.ch/lcc-projet-peu-convaincant/
44En ce sens également, M. Roncoroni, Konsum auf Pump – das Recht, art. 28 LCC, p. 49.
45Article «Nicht alle Konsumkredite sind gültig» paru le 30 mai 2017 dans K-Tipp, 11/2017, p. 30; Emission SRF Kassensturz du 26 octobre 2015.
46En ce sens, article «Nicht alle Konsumkredite sind gültig» paru le 30 mai 2017 dans K-Tipp, 11/2017, p. 30; émission sur la RTS A bon entendeur, «Petits crédits: le test» du 17 décembre 2013; Emission SRF Kassensturz du 12 septembre 2014.
47Débats parlementaires dans le cadre de l’initiative parlementaire de Josiane Aubert, 10.467 «Prévention de l’endettement par l’interdiction de la publicité en faveur des petits crédits». Voir notamment interventions de Charles Favre et de Walter Hansjörg du 27 septembre 2011 (CN), Hassler Hansjörg du 8 mai 2014 (CN), ou encore de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga des 8 mai 2014 (CN), 11 septembre 2014 (CE) et 8 décembre 2014 (CN).
48Initiative cantonale 11.318, «Lutte contre le surendettement. Il est temps d’agir!» du 2 décembre 2011; rapports de la Commission de l’économie et des redevances des 1er juillet 2014 (Conseil des Etats) et 21 octobre 2014 (Conseil national).
49www.frc.ch/wp-content/uploads/2013/ 10/20130927_FRC_Prise-position-interdiction-publicit%C3%A9-petit-cr%C3%A9dit.pdf
50TF 4A_127/2012 du 30 octobre 2012.
51Communication Finma N° 41 du 26 novembre 2012 – Rétrocessions – mesures prudentielles: https://www.finma.ch/de/dokumentation /finma-aufsichtsmitteilungen/#Order=4
52Voir Message LCC, FF 1999, p. 2891 ainsi que les débats parlementaires dans le cadre de l’initiative parlementaire de Josiane Aubert, 10.467, intervention de la conseillère fédérale Simonetta Sommaruga des 8 mai 2014 (CN) et 8 décembre 2014 (CN).
