La révision des dispositions de la protection contre le congé contenues dans le CO

La protection actuelle contre les congés (art. 336 ss CO), qui résulte essentiellement de la modification du CO adoptée en 1988 1, est aujourd'hui remise en question. Le débat a tout d'abord été nourri par la problématique du signalement d'irrégularités par le travailleur («whistleblowing») et l'utilité qui lui est de plus en plus reconnue pour la découverte d'actes illicites ou encore la mise en lumière de faits contraires à l'intérêt public.

Sommaire

Plaidoyer 3/11

31.05.2011

Dernière mise à jour:
06.10.2013

Bassem Zein, licencié en droit, Office fédéral de la justice

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Un travailleur qui signale un fait illicite bénéficie-t-il d'une protection adéquate contre d'éventuelles mesures de représailles, en particulier le licenciement? Le Conseil fédéral a mis en consultation un avant-projet de révision partielle du Code des obligations (protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur) le 5 décembre 2008, qui a examiné cette question². A la suite de la consultation, il a jugé nécessaire d'élaborer un second projet consacré à la sanction en cas de congé abusif ou injustifié. C'est de ce projet qu'il sera question ici. Le contexte de la révision (ch. 1), le droit en vigueur (ch. 2) et les propositions de modification (ch. 3) seront exposées.

1. Contexte de la révision

Le Conseil fédéral a décidé de proposer cette révision le 16 décembre 2009, en même temps qu'il a pris connaissance des résultats de la consultation sur l'avant-projet concernant la protection du travailleur qui signale des faits répréhensibles³. Il a décidé de réexaminer la sanction en cas de licenciement abusif ou injustifié et de présenter un avant-projet de loi sur cette question en 2010. Le projet ne se limiterait pas au seul cas du signalement mais, à tous les motifs de congé abusif ou injustifié. Il a également décidé que la suite qui serait donnée à l'avant-projet sur le signalement de faits répréhensibles serait arrêtée une fois la consultation sur le nouvel avant-projet terminée.

Conformément à cette décision, un avant-projet de révision partielle du Code des obligations (sanction en cas de congé abusif ou injustifié) a été mis en consultation le 1er octobre 2010⁴. La consultation s'est achevée le 14 janvier 2011. Au moment de la publication de cet article, le Conseil fédéral n'avait pas encore décidé de la suite à donner à ce projet ni au projet destiné à régler le signalement de faits répréhensibles par le travailleur.

a) Raisons de la décision
C'est en rapport avec la protection du travailleur en cas de signalement de faits répréhensibles que le Conseil fédéral a décidé de réexaminer la sanction en cas de congé abusif ou injustifié. Il a également intégré la problématique du licenciement de délégués ou de représentants syndicaux, en lien avec la plainte de l'Union syndicale suisse devant l'Organisation internationale du travail (OIT).

aa) Signalement de faits répréhensibles par le travailleur
L'avant-projet du Conseil fédéral a réalisé le mandat de la motion Gysin (03.3212) «Protection pour les personnes qui découvrent des cas de corruption». La motion demandait notamment de déterminer si la sanction prévue à l'art. 336a, al. 2, CO est suffisante pour prévenir le recours à un licenciement abusif par l'employeur et de proposer, le cas échéant, une sanction plus sévère (ch. 2 de la motion). L'avant-projet a proposé de s'en tenir à la sanction prévue dans le droit en vigueur. Une sanction plus sévère n'a pas été estimée nécessaire⁵.
L'avant-projet a été très controversé lors de la procédure de consultation⁶. A une extrémité, une partie des participants ne voyait aucun besoin de légiférer en matière de signalement et proposait de s'en tenir au droit en vigueur. Une autre partie a estimé que l'avant-projet n'offrait pas de protection suffisante au travailleur qui signale un fait répréhensible. Ces participants ont ainsi critiqué le maintien du droit en vigueur proposé dans l'avant-projet et demandé une sanction plus sévère en cas de licenciement abusif⁷. Diverses propositions ont été faites à cet égard⁸. Certains ont estimé que les rapports de travail devaient être maintenus. Le congé devrait donc être annulé sur le modèle de ce que prévoit l'art. 10 de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes⁹ et le travailleur réintégré dans son emploi. D'autres ont proposé la réintégration alternativement à la possibilité de demander un emploi équivalent. D'autres enfin n'ont pas remis en question le principe de l'indemnité, mais ont estimé que le maximum fixé à l'art. 336a, al. 2, CO devait être augmenté.

bb) Plainte de l'Union syndicale suisse à l'OIT
La plainte de l'Union syndicale suisse (USS) a été déposée devant les organes de l'OIT le 14 mai 2003. Elle concerne le licenciement abusif de représentants et de délégués syndicaux. Le grief principal de l'USS concerne la sanction du licenciement abusif qui n'est pas suffisamment dissuasive. L'USS estime également qu'elle ne satisfait pas aux obligations internationales de la Suisse, en particulier à l'art. 1 de la Convention N° 98 de l'OIT concernant l'application des principes du droit d'organisation et de négociation collective¹⁰. L'art. 1, al. 1 prévoit qu'une protection adéquate doit être accordée aux travailleurs contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d'emploi. L'art. 1, al. 2, let. b, inclut le congé dans les actes visés par cette disposition.
La procédure qui a suivi cette plainte ne va pas être exposée ici en détail. Nous rappellerons brièvement les positions en présence. L'USS estime que seule la réintégration des travailleurs licenciés abusivement est à même d'offrir une protection suffisante. Le Comité de la liberté syndicale (CLS) de l'OIT, qui a traité la plainte, a adopté en 2006 une recommandation à l'attention du Gouvernement suisse dans laquelle il l'invite à proposer la réintégration de délégués ou de représentants syndicaux licenciés abusivement¹¹. Le Conseil fédéral a toujours estimé que le droit suisse en vigueur offrait une protection suffisante contre les licenciements antisyndicaux¹². Il n'a également pas admis l'interprétation du CLS, selon laquelle seule la réintégration pouvait être considérée comme une protection adéquate au sens de la convention N° 98 de l'OIT. Avec sa décision de revoir la sanction en cas de congé abusif ou injustifié, il s'est déclaré prêt à revoir sa position et à examiner un renforcement de la sanction, sans admettre que le droit suisse n'était pas conforme à la convention N° 98 de l'OIT.

b) Cadre posé par le Conseil fédéral
Le Conseil fédéral propose de réexaminer la sanction en vigueur. Cependant, au vu du contexte,
il s'agit en fait d'examiner si la sanction doit être renforcée. Le Conseil fédéral n'a cependant pas voulu remettre en question le principe de l'indemnisation. La nullité ou l'annulabilité du congé ne pourront donc pas devenir la règle et restent limitées à des cas particuliers. Le Conseil fédéral a enfin voulu que la protection des délégués et des représentants syndicaux fasse l'objet d'un examen particulier.

2. Droit en vigueur

a) Sanction d'un congé abusif ou injustifié
La sanction est prévue à l'art. 336a, al. 1 et 2 CO, en cas de congé abusif et à l'art. 337c, al. 3, CO en cas de résiliation avec effet immédiat sans justes motifs. Elle consiste en une indemnité qui est fixée par le juge et qui ne peut dépasser le montant de six mois de salaire. Le législateur a attribué à l'indemnité une double fonction réparatrice et punitive. Elle devait, le congé abusif ou injustifié n'étant pas nul ni annulable, avoir un effet préventif suffisant. Ce n'est qu'ainsi qu'une protection efficace contre les congés abusifs ou injustifiés pouvait être garantie¹³.
Le Tribunal fédéral a rappelé la double fonction de l'indemnité, qui implique que toutes les circonstances du congé abusif ou injustifié soient prises en compte dans la fixation de son montant, y compris les conséquences économiques¹⁴. Cela implique aussi qu'une indemnité supplémentaire ne peut être demandée sur la base du congé. Le Tribunal fédéral a également confirmé que la fixation du montant relève de la libre appréciation du juge et ne devait pas être proche du maximum pour prendre en compte l'effet préventif voulu de la sanction¹⁵.

b) Protection des représentants élus des travailleurs
Le législateur a voulu accorder une protection particulière aux représentants élus des travailleurs en posant des conditions plus strictes à leur licenciement¹⁶. L'art. 336, al. 2, let. b, CO n'exige ainsi pas de lien de causalité entre le congé et la qualité de représentant élu. Le texte de la disposition énonce en effet que le congé est abusif s'il est donné «pendant que» le travailleur exerce un mandat de représentation et non «parce qu'»il exerce un tel mandat, comme cela est exigé pour les autres motifs de congé abusif. L'employeur doit ensuite prouver qu'il avait un motif justifié de congé. Le législateur a repris la notion de motif justifié de l'art. 340c, al. 2, CO. Un motif justifié est défini comme un motif qui peut raisonnablement donner lieu à un congé sans avoir la gravité d'un juste motif permettant la résiliation immédiate du contrat¹⁷. Cette définition ne permet pas de déterminer si les motifs justifiés se limitent aux motifs personnels ou si des motifs objectifs, en particulier économiques, peuvent également être invoqués. Le Tribunal fédéral a admis que des motifs économiques constituent en principe des motifs justifiés, à moins que le congé ne présente un lien avec l'activité de représentation du travailleur¹⁸.
Si les conditions du congé sont plus strictes pour les représentants élus des travailleurs, la sanction est celle prévue à l'art. 336a CO, comme pour les autres motifs abusifs de congé.
Les délégués et représentants syndicaux ne bénéficient pas de la protection particulière de l'art. 336, al. 2, let. b, CO. Ils sont par contre protégés contre le licenciement sur la base de l'art. 336, al. 2, let. a, CO, qui qualifie d'abusif un licenciement prononcé en raison de l'appartenance ou non à une organisation de travailleurs ou de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale.

c) Solutions conventionnelles divergentes
Les parties à un contrat individuel de travail ou à une convention collective de travail peuvent-elles limiter ou améliorer la protection prévue dans le CO? S'agissant de dispositions de droit impératif, la protection légale constitue un minimum auquel il ne peut être dérogé, du moins au détriment du travailleur. La situation est moins claire s'agissant de solutions plus favorables aux deux parties ou au travailleur.
Les art. 336, al. 1 et 336a CO figurent dans la liste des dispositions absolument impératives de l'art. 361 CO. Il ne peut y être dérogé en faveur du travailleur. Ce choix peut être mis en lien avec le caractère paritaire de la protection prévue dans ces dispositions¹⁹. Le législateur a en effet voulu protéger le travailleur mais aussi l'employeur, et ce de manière égale. La possibilité de prévoir des solutions plus favorables aux deux parties de manière égale est largement reconnue aujourd'hui, car de tels accords ne contredisent pas le principe de parité²⁰.
L'art. 336, al. 2, CO figure dans la liste des dispositions relativement impératives (art. 362 CO). Les parties peuvent donc convenir d'une protection plus étendue pour le travailleur. Cette disposition, contrairement à l'art. 336, al. 1, CO, regroupe les cas où seul le travailleur est protégé.
Enfin, l'art. 337c, al. 3, CO, même s'il ne vise que la résiliation sans justes motifs de l'employeur, ne figure ni à l'art. 361 ni à l'art. 362 CO. Cette disposition n'est toutefois pas nécessairement de droit dispositif, car les listes des art. 361 et 362 CO ne sont pas exhaustives²¹. Elle figurait encore dans la liste de l'art. 362 CO dans le projet du Conseil fédéral. Le Parlement n'a pas clairement biffé cette disposition de la liste, mais l'avis selon lequel cette disposition s'adresse au juge et qu'elle est de ce fait soustraite à la libre disposition des parties a été exprimé²². Le caractère absolument impératif de la norme peut en être déduit. La finalité de protection du travailleur de l'art. 337c CO, dont l'al. 1 figure dans la liste de l'art. 362 CO, permet cependant de conclure également au caractère relativement impératif de l'al. 3. Ce point de vue est largement défendu par la doctrine aujourd'hui²³.

3. Propositions du Conseil fédéral

a) Augmenter le maximum de l'indemnité
La première proposition consiste à modifier l'art. 336a, al. 2, CO et à porter le maximum actuel de l'indemnité à 12 mois de salaire.
Le maximum de l'indemnité résulte d'une décision politique. Lors de la révision de 1988, le Conseil fédéral avait proposé de fixer le maximum à 12 mois de salaire. Les indemnités étaient de plus cumulables²⁴. Si, par exemple, un congé donné sans justes motifs était en même temps abusif, l'indemnité pouvait s'élever à 24 mois de salaire. Le Parlement avait réduit ce maximum à six mois de salaire et enlevé la possibilité de cumuler les indemnités²⁵. Il avait certes pris en considération la finalité protectrice qui devait être assurée par le maximum de l'indemnité, mais l'avait notamment mis en balance avec le fait que la grande majorité des employeurs en Suisse sont des PME.
A la suite du réexamen demandé par le Conseil fédéral, plusieurs raisons ont conduit à apprécier le maximum actuel comme étant trop bas et à proposer son augmentation.
Tout d'abord, le juge doit avoir une marge d'appréciation assez grande pour répercuter les fonctions punitive et réparatrice de l'indemnité dans le montant qu'il fixe de cas en cas. Les indemnités doivent être suffisamment différenciées suivant la gravité de chaque cas. La gravité s'apprécie suivant plusieurs critères qui tiennent à l'acte même du congé, mais aussi à ses conséquences économiques et sociales²⁶. La jurisprudence prend aussi en compte les capacités financières de l'employeur²⁷. A l'aune de ces critères, on constate que le congé abusif ou injustifié couvre des réalités très différentes. Des cas graves avec une indemnité maximale ou proche du maximum existent. Les différents critères peuvent se cumuler dans ces cas²⁸. A l'opposé, des cas peu graves existent aussi. Un congé donné avec effet immédiat peut reposer sur des motifs en soi justifiés, mais qui ne constituent pas de justes motifs²⁹. Un congé peut avoir un motif abusif, mais reposer aussi sur d'autres motifs justifiés qui ne sont pas prépondérants³⁰. Ces réalités très différentes confirment que le juge doit disposer d'une marge d'appréciation large. Le montant de six mois de salaire offre un cadre trop étroit à cet égard. Le Tribunal fédéral a d'ailleurs déjà jugé nécessaire de dépasser ce montant, parce que le tort moral causé dans certains cas - certes exceptionnels - est si grave qu'il ne peut être réparé par une indemnité de six mois de salaire³¹.
Ensuite, le maximum doit être assez élevé pour que l'indemnité ait un effet préventif suffisant et qu'une protection efficace contre le congé abusif ou injustifié soit garantie. Or, les cas les plus graves traités par la jurisprudence montrent que des congés ont été prononcés contre des travailleurs faisant état d'un comportement exemplaire, contre des travailleurs âgés ou après de longs rapports de service. Ces congés ont été la conséquence d'une attitude critique de l'employé, de plaintes à l'employeur dans des cas de harcèlement moral ou sexuel ou d'une dénonciation de malversations à un avocat mandaté par l'employeur³². On peut légitimement, au vu de ces cas, douter de l'effet dissuasif de la sanction en vigueur et proposer son augmentation.
Le renforcement de la sanction ne se fait pas au détriment des PME. Il faut tout d'abord constater que, si la très grande majorité des employeurs en Suisse sont des PME, une minorité importante de travailleurs est employée par des grandes entreprises³³. Le maximum légal de six mois a donc pour effet que cette minorité sera moins bien protégée que le reste des employés. D'autre part, la jurisprudence tient compte des capacités financières de l'employeur. Une augmentation du maximum permettra donc de protéger l'ensemble des travailleurs, tout en laissant la faculté au juge d'adapter l'indemnité aux capacités financières de l'employeur. Ce critère semble par ailleurs plus adéquat, car des PME peuvent avoir des capacités financières variables et une grande entreprise avoir, à un moment donné, une mauvaise situation financière.

b) Meilleure protection des représentants élus des travailleurs
La seconde proposition consiste à modifier l'art. 336, al. 2, let. b, CO pour définir plus précisément la notion de «motif justifié». Le motif justifié se limiterait ainsi aux seuls motifs inhérents à la personne du travailleur. A l'opposé, les motifs objectifs et principalement les motifs économiques ne pourraient plus être invoqués pour justifier le congé de représentants élus du personnel.
L'exigence du motif justifié résulte en effet de la volonté de protéger de manière accrue les représentants élus des travailleurs. Le législateur a toutefois donné une définition très générale de cette notion. Il n'a en particulier pas précisé si les motifs économiques pouvaient être considérés comme des motifs justifiés. Le Tribunal fédéral interprète les motifs justifiés de manière large en rapport avec les motifs économiques. Si une telle interprétation est possible et pourrait se justifier en regard du texte légal actuel, elle a toutefois pour conséquence de réduire la protection accrue des représentants élus des travailleurs à une portion congrue. Une définition légale plus précise de la notion est donc nécessaire.
L'exclusion de tout motif économique est proposée, car les représentants élus des travailleurs doivent être protégés dans tous les cas où ils sont typiquement appelés à exercer leur fonction. Or, les situations où des licenciements pour motifs économiques sont envisagés constituent de tels cas. L'évolution législative depuis l'adoption de la protection contre le congé le montre assez nettement. La participation des travailleurs a en effet reçu un cadre légal avec l'adoption de la loi sur la participation en 1994³⁴. Ensuite, le législateur a introduit des obligations d'informer et de consulter la représentation des travailleurs dans plusieurs situations: en cas de licenciement collectif (art. 3d ss CO), de transfert d'entreprise (art. 333a CO) et dans les transformations d'entreprise réglées dans la loi sur la fusion³⁵. Le Conseil fédéral propose aussi, dans son Message du 8 septembre 2010 relatif à une modification de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (droit de l'assainissement), d'étendre les obligations prévues à l'art. 333a CO aux procédures concordataires et à la faillite³⁶.
D'autre part, si la restriction proposée pose une limite substantielle à l'employeur, elle n'en reste pas moins supportable. La protection concerne un cercle bien délimité de personnes, d'autres mesures que le licenciement sont envisageables en cas de restructuration et, si le poste d'un représentant élu doit être supprimé, la fin du contrat peut être convenue d'un commun accord.
La protection particulière de l'art. 336, al. 2, let. b, CO n'est pas étendue aux délégués et représentants syndicaux. La protection de l'art. 336, al. 2, let. a, CO est considérée comme suffisante et elle est renforcée par l'augmentation du maximum de l'indemnité.
La réintégration des représentants élus des travailleurs n'est également pas proposée. Avec un maximum de douze mois de salaire, la sanction aura un effet dissuasif suffisant. Une sanction plus sévère n'a donc pas été jugée nécessaire. Ce choix marque aussi la volonté du projet de ne pas proposer la continuation des rapports de travail contre la volonté de l'employeur.

c) Solutions conventionnelles plus favorables
La troisième proposition vise à autoriser les solutions conventionnelles plus favorables. Les art. 336, al. 1 et 336a, CO ne figureraient ainsi plus dans la liste de l'art. 361 CO. Un nouvel alinéa ajouté à ces dispositions autoriserait les accords individuels, les dispositions de contrats types ou les clauses de conventions collectives de travail qui étendent la protection légale de manière égale pour les deux parties ou pour le travailleur. Les solutions qui sont également favorables aux deux parties respectent le principe de parité selon lequel la protection bénéficie tant à l'employeur qu'au travailleur. Les clauses qui améliorent la protection uniquement pour le travailleur sont également admises, pour prendre en compte le fait que les dispositions protectrices ont été appliquées très majoritairement voire presque exclusivement pour protéger le travailleur contre le licenciement.
De même, l'art. 337c, al. 3, CO serait ajouté dans la liste de l'art. 362 CO et serait ainsi explicitement reconnu comme une disposition de droit relativement impératif.
Cette dernière proposition fait de la protection légale en cas de congé abusif ou injustifié une protection minimale que les parties à un contrat individuel de travail ou à une convention collective peuvent étendre. Tout congé donné dans le délai pourrait ainsi être soumis à un motif justifié. Un congé abusif ou injustifié peut également être sanctionné plus sévèrement, par une indemnité plus élevée ou par la nullité ou l'annulabilité du congé. La protection plus étendue bénéficierait en principe au travailleur, mais pourrait s'appliquer également aux deux parties en cas de congé abusif.

4. Conclusion

Le réexamen demandé par le Conseil fédéral a confirmé que la protection contre les congés actuellement en vigueur doit être renforcée. Les propositions présentées ci-dessus visent ainsi à donner à la sanction un véritable effet préventif et à protéger les représentants élus des travailleurs contre les congés donnés pour des motifs économiques. Elles visent également à permettre des solutions plus favorables au travailleur sans effacer le principe de la protection paritaire voulu par le législateur en 1988. Par contre, la validité du congé abusif ou injustifié ne connaît pas de nouvelles restrictions, la volonté de l'employeur de mettre fin au contrat n'étant pas remise en cause.

¹RO 1988 1472.
²L'avant-projet et le rapport explicatif sont disponibles sur la page suivante: http://www.bj.admin.ch/content/bj/fr/home/themen/wirtschaft/gesetzgebung/whistleblowing.html
³Lire le communiqué de presse du DFJP du 17 décembre 2009, accessible sur la page indiquée à la note 2.
⁴L'avant-projet et le rapport explicatif sont disponibles sur la page indiquée à la note 2.
⁵Rapport explicatif (No 2), ch. 1.2.5.
⁶Voir Département fédéral de justice et police, Révision partielle du code des obligations (protection en cas de signalement de faits répréhensibles par le travailleur), Rapport sur les résultats de la consultation, Juillet 2009. Accessible sur la page indiquée à la note 2.
⁷Rapport sur les résultats de la consultation (No 5), ch. 3.1.1.
⁸Sur ces propositions: Rapport sur les résultats de la consultation (No 5), ch. 3.2.1.
⁹Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (loi sur l'égalité, LEg), RS 151.1.
¹⁰RS 0.822.719.9.
¹¹343e rapport du Comité de la liberté syndicale au Conseil d'administration de l'OIT, Genève, novembre 2006. Plainte contre le Gouvernement de la Suisse présentée par l'Union syndicale suisse (USS) No Cas No 2265, par. 1065 ss, par. 1148.
¹²Le Conseil fédéral a présenté ses observations relatives au cas No 2265 le 31 mars 2004. Voir aussi les observations supplémentaires du Conseil fédéral du 16 juin 2006, par. 75.
¹³Voir sur ces points le mmssage du Conseil fédéral du 9 mai 1984 concernant l'initiative populaire «Pour la protection des travailleurs contre les licenciements dans le droit du contrat de travail» et la révision des dispositions sur la résiliation du contrat de travail dans le Code des obligations, ch. 612.31 et 620.6 (ci-après Message 1984).
¹⁴ATF 123 III 391, cons. 3c et, récemment, ATF 135 III 405, cons. 3.
¹⁵ATF 119 III 157, cons. 2a.
¹⁶Message 1984, ch. 620.11 et la discussion au Conseil national: BO No 1985 1130 ss et 1133 ss.
¹⁷Message 1984, ch. 620.11.
¹⁸ 132 III 512, cons. 6.2.
¹⁹Message 1984, ch. 620.182, qui énonce la protection paritaire comme critère pour faire figurer une disposition dans la liste de l'art. 361 CO et propose notamment d'inclure l'art. 336 du projet dans cette liste.
²⁰Basler Kommentar-Portmann, n. 1 ad art. 336 CO; Zürcher Kommentar-Staehelin, n. 39 ad art. 336 CO et n. 9 ad art. 336a CO; Streiff, Ullin/von Kaenel, Adrian, Arbeitsvertrag, 6e éd., Zurich-Bâle-Genève 2006, n. 10 ad art. 336a CO; Brunner, Christiane/Bühler, Jean-Michel/Waeber, Jean-Bernard/Bruchez, Christian, Commentaire du contrat de travail selon le Code des obligations, 3e éd., Lausanne 2004, n. 5 ad art. 336a CO; Nordmann, Philippe, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Bâle-Francfort sur le Main 1998, 225.
²¹ATF 124 III 471, cons. 2a.
²²BO 1988 No 169.
²³Basler Kommentar-Portmann, n. 8 ad art. 337c CO; Zürcher Kommentar- Staehelin, n. 28 ad art. 337c CO; Brunner/Bühler/Waeber/Bruchez, n. 12 ad art. 337c CO; von Kaenel, Adrian, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung (Art. 337c Abs. 3 OR), Berne 1996, p. 179; Nordmann (n. 19), 242; Wyler, Rémy, Droit du travail, 2e éd., Berne 2008, 520.
²⁴Message 1984, ch. 620.6, 620.11 et 620.14 et art. 336, al. 3, 336e, al. 3 et 4 et 337c, al. 3 et 4 du projet.
²⁵BO 1985 No 1130, 1133 et 1155.
²⁶Message 1984, ch. 620.6, qui cite la situation sociale et économique des deux parties, la gravité de l'atteinte à la personnalité de la partie congédiée, l'intensité et la durée des relations de travail antérieures au congé et la manière dont celui-ci est donné.
²⁷P. ex., arrêt du Tribunal fédéral du 27 février 2007, 4C.370/2006, cons. 3.2; arrêt du 8 janvier 1999, 4C.310/1998, Praxis 1999 = SJ 1999, 277, cons. 3d.
²⁸P. ex., travailleur âgé, après de longs rapports de service, à quelques mois de la retraite (ATF 132 III 115); collaborateur qui se plaint du comportement dangereux du directeur, subi pendant plusieurs mois sans réaction de l'employeur (arrêt du Tribunal fédéral du 16 juin 2005, 4C.84/2005); cas de harcèlement sexuel (arrêt 4C.310/1998 (n. 26); engagement de longue date pour le respect des droits des employés (arrêt du Tribunal fédéral du 28 mars 2002, 4C.86/2001, cons. 1e).
²⁹27 P. ex., ATF 120 III 243.
³⁰Arrêt du Tribunal fédéral du 6 mars 2001, 4P.205/2000, cons. 3.
³¹Arrêt 4C.310/1998 (No 26), cons. 4a.
³²Respectivement ATF 132 III 115, cas cités ci-dessus (No 27) et arrêt du 8 juillet 2008, 4A_2/2008.
³³Selon le Recensement des entreprises 2008 de l'Office fédéral de la statistique, les 99,6% des entreprises sont des PME (jusqu'à 249 postes en équivalent plein temps) et regroupent les 66,6% des emplois et 0,4% des entreprises sont des grandes entreprises (250 postes et plus) regroupant 33,4% des emplois.
³⁴Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation), RS 822.14.
³⁵Art. 27, al. 1 et 28, al. 1, 49, al. 1 et 50 al. 1, 76, al. 1 et 77, al. 1, 85, al. 3 ainsi que 96, al. 5 et 98, al. 2 de la loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (loi sur la fusion, LFus); RS 221.301.
³⁶Voir Annexe, ch. 2, art. 333b. Le message et le projet ne sont pas encore publiés dans la Feuille fédérale FAO mais sont déjà disponibles sur le site de l'Office fédéral de la justice à la page suivante: http://www.bj.admin.ch/content/bj/fr/home/themen/wirtschaft/gesetzgebung/SchKG.html.