Cet article s'attache à analyser les solutions retenues par cette nouvelle réglementation, afin d'en déterminer les caractéristiques, les avantages et les risques d'un point de vue pratique, en insistant en particulier sur le rôle que peuvent jouer les autorités de conciliation en la matière, afin de garantir aux parties une procédure de qualité optimale.
1. Introduction
Le titre huitième du Code des obligations a été adopté par les Chambres fédérales le 15 décembre 1989. Il est entré en vigueur le 1er juillet 1990, introduisant le recours généralisé aux autorités paritaires de conciliation en matière de bail. La procédure y relative et les compétences des autorités de conciliation étaient régies par les art. 274 à 274g CO. Le législateur, attentif à la protection de la partie faible au contrat, exigea alors des cantons qu'ils instituent une procédure simple, rapide et gratuite, soumise à la maxime inquisitoire sociale.
Ces dispositions ont disparu lors de l'entrée en vigueur du Code de procédure civile suisse le 1er janvier 2011. Elles ont été remplacées par les art. 197ss CPC régissant la procédure de conciliation, complétées par les dispositions générales précitées, qui font l'objet de cette analyse.
2. Le principe de la conciliation obligatoire et les exceptions
La procédure au fond doit être précédée d'une tentative de conciliation devant une autorité de conciliation (art. 197 CPC), laquelle se compose, en droit du bail, d'un président et de représentants siégeant paritairement (art. 200 al. 1 CPC)1. Les exceptions au préalable obligatoire de conciliation concernent, dans les litiges issus d'un bail, la protection dans les cas clairs (art. 198 litt. a et 257 CPC), l'action en libération de dette (art. 198 litt. c ch. 1 CPC), l'intervention principale, la demande reconventionnelle et l'appel en cause (art. 198 litt. g CPC), les litiges patrimoniaux d'une valeur litigieuse de 100000 francs au moins si les parties y renoncent (art. 199 al. 1 CPC), les cas où le demandeur y renoncerait dans l'hypothèse où le domicile ou le siège du défendeur se trouve à l'étranger ou son lieu de résidence est inconnu (art. 199 al. 2 CPC), et le renvoi de la cause en médiation (art. 213 CPC). Nous en soulignerons quelques particularités spécifiques au droit du bail, le lecteur étant renvoyé, pour le surplus, aux ouvrages généraux de procédure civile.
La procédure de conciliation ne précède pas la procédure sommaire (art.198 litt. a CPC). Celle-ci s'applique notamment dans les cas clairs (art. 248 litt. b CPC), lorsque le demandeur le revendique dans un litige pourtant soumis en principe à la procédure simplifiée ou ordinaire. Il reste cependant libre d'utiliser la voie ordinaire. Si les trois conditions cumulatives posées par la loi (art. 257 CPC) sont réalisées, le demandeur dispose de la faculté d'obtenir rapidement, sans procédure de conciliation préalable, une décision ayant force de chose jugée. Cette institution trouvera notamment application en matière d'expulsion des locataires à la suite d'un congé donné en application de l'art. 257d CO ou à un congé ordinaire non contesté. En revanche, elle n'est pas applicable si la résiliation du bail est motivée par de justes motifs (art. 266g CO), alors que ceux-ci prêtent à discussion ou lorsque le congé pourrait être annulé en raison de la protection accordée par l'art. 271a al. 1 litt. d et e CO, alors que les motifs du congé sont contestés.
La demande en libération de dette est également exclue de la procédure de conciliation. On peut s'en étonner, car il s'agit d'une action de droit matériel, engendrant un procès sur le fond qui se distingue des autres uniquement par le rôle inversé des parties. Elle n'est de plus pas soumise à la procédure sommaire. Un traitement identique à cette dernière ne se justifiait donc pas.
Quant à la demande reconventionnelle, elle doit désormais répondre à l'unique exigence de l'art. 224 CPC, soit être soumise à la même procédure que la prétention principale. Le lien de connexité, précédemment exigé pour faire obstacle au préalable de conciliation, n'est plus requis, exception faite du cas où le for de la demande reconventionnelle est différent de celui de la demande principale (art. 14 CPC). Le défendeur dispose néanmoins de la faculté d'élever ses prétentions reconventionnelles à l'audience de conciliation (art. 209 al. 2 litt. b CPC). Or, il eût, à notre sens, été plus sage de l'y contraindre. Il est en effet important que les parties révèlent leur jeu dès le début du processus. Il semble du reste incohérent de vanter les mérites de la procédure de conciliation2, pour ensuite développer des exceptions inexistantes jusqu'à l'entrée en vigueur du code. Cela dit, le tribunal reste libre de renvoyer la demande reconventionnelle à une procédure séparée (art. 125 litt. d CPC), qui suppose, à notre avis, la saisine de l'autorité de conciliation, car la procédure doit être reprise ab initio.
L'intervention principale et l'appel en cause sont formés directement devant le tribunal saisi (art. 198 litt. g CPC). Sous réserve du cas visé par l'art. 273a CO, l'intervention accessoire ne suppose pas non plus, ni n'autorise, une procédure de conciliation préalable, quand bien même l'art. 198 litt. g CPC ne fait référence qu'à l'intervention principale. L'art. 197 CPC soumet en effet au préalable de conciliation les seules procédures au fond. La demande déposée en ce sens devant l'autorité de conciliation doit donc être déclarée irrecevable. Il en va de même à notre sens de la dénonciation d'instance. Quant à l'appel en cause, il pourrait certes être envisagé par exemple dans le cas d'une réduction de loyer à laquelle prétend un locataire victime de nuisances provenant d'un chantier appartenant à un tiers non partie au bail, le bailleur appelant le tiers en cause en prenant des conclusions à son encontre. En pratique, on peut cependant conseiller au bailleur de requérir une suspension de la procédure de conciliation une fois que les parties au bail se sont entendues sur le montant de la réduction du loyer, aux fins de requérir l'engagement du tiers de s'acquitter dudit montant et d'éviter du même coup une procédure judiciaire.
3. Le déroulement de la procédure
3.1. La requête
L'instance est introduite par le dépôt de la requête en conciliation, qui peut être écrite, sous forme de documents papier ou électroniques (art.130 CPC)3, éventuellement sur la base du formulaire préétabli par le Conseil fédéral (art. 400 al. 2 CPC), ou orale, soit dictée et verbalisée par le personnel administratif de l'autorité de conciliation (art. 202 al. 1 CPC). La requête doit être signée ou certifiée par signature électronique4. A défaut, un délai est imparti pour réparer le vice (art. 132 CPC).
L'autorité peut ordonner, à titre exceptionnel, un échange d'écritures préalable, si une proposition de jugement ou une décision sont envisagées (art. 202 al. 4 CPC). Elle fixe le délai imparti pour ce faire, compte tenu de la complexité de la cause. Il peut être prolongé pour des motifs suffisants5, pour autant que la demande en soit faite avant son expiration (art. 144 al. 2 CPC).
A défaut, un bref délai supplémentaire pour déposer sa réponse est fixé à la partie défenderesse (art. 223 al. 1 CPC par analogie).
Le dépôt de la requête crée la litispendance (art. 62 al. 1 CPC). Elle interrompt donc la prescription, en dépit d'un retrait ultérieur et pour autant qu'elle soit recevable, le délai de grâce de l'art. 63 CPC étant à cet égard réservé.
3.2. Les moyens de preuve
Ils sont prévus exhaustivement par le code (art. 168 CPC). La preuve porte sur les faits pertinents et contestés, qui ne sont pas notoires (art. 150, 151 CPC). En application de la maxime inquisitoire sociale, l'autorité de conciliation interroge les parties et les informe de leur devoir de collaboration et de production de preuves. Elle s'assure également que leurs offres de preuves sont complètes, étant précisé que le degré de la preuve en conciliation est limité à la vraisemblance.
Les preuves se résument en priorité à la production de titres, définis de façon non exhaustive (art. 177 CPC). La production de l'original peut être exigée (art. 180 al. 1 CPC). Lorsque des éléments d'un document volumineux sont invoqués, ils doivent être signalés (art. 180 al. 2 CPC), notamment dans les litiges relatifs au rendement de l'immeuble ou aux décomptes de frais accessoires. Quant aux déclarations écrites de témoins, elles peuvent être produites, ayant simple valeur de titres. L'autorité veillera cependant à les manier avec précaution, car elle ignore tout des circonstances dans lesquelles elles ont été établies.
L'autorité de conciliation peut également procéder à une inspection (art. 203 al. 2 CPC), d'office ou à la demande des parties, l'objet à inspecter pouvant être produit en procédure (art. 181 al. 1 et 3 CPC). Elle peut, à notre sens, faire en outre appel aux connaissances spéciales de ses membres (art. 183 al. 3 CPC) ou requérir des renseignements écrits de services officiels (art. 190 al. 1 CPC).
Pour le surplus, aucune procédure probatoire n'a lieu devant l'autorité de conciliation, sauf si une proposition de jugement ou une décision entrent en ligne de compte. Elle fera alors preuve de retenue, car la procédure doit rester informelle et simple. Une expertise privée peut ainsi être prise en compte6 mais pas ordonnée.
3.3. L'audience
L'audience a lieu dans les deux mois qui suivent la réception de la requête ou la fin de l'échange d'écritures (art. 203 al. 1 CPC). La procédure ne peut excéder douze mois (art. 203 al. 4 CPC). Les parties doivent comparaître en personne, sauf exceptions (art. 204 al. 1 et 3 CPC). Peuvent les assister un conseil juridique ou une personne de confiance (art. 204 al. 2 CPC), restant en retrait7.
L'art. 203 al. 3 CPC institue par ailleurs une exception au principe de publicité des audiences (art. 54 CPC), les autorités de conciliation paritaires pouvant néanmoins autoriser la publicité des débats si un intérêt public le justifie.
L'autorité de conciliation tente de trouver un accord entre les parties de manière informelle (art. 201 al. 1 CPC). En principe, le litige se traite en une seule audience, mais l'autorité peut en tenir plusieurs, avec l'accord des parties (art. 203 al. 4 CPC). Les déclarations des parties ne figurent pas au procès-verbal, et elles ne peuvent être prises en compte que dans l'hypothèse d'une proposition de jugement ou d'une décision (art. 205 CPC). La confidentialité, essentielle, permet aux parties de s'exprimer librement et leur garantit que leurs dépositions ne seront pas prises en compte par l'autorité supérieure notamment.
Comme le procès civil est soumis au principe de disposition, l'autorité de conciliation ne peut accorder ni plus, ni autre chose que ce qui est demandé, ni moins que ce qui est reconnu par la partie adverse, sauf disposition contraire (art. 58 CPC). Elle peut ainsi faire porter la transaction sur des questions litigieuses non comprises dans l'objet du litige dans la mesure où cela contribue à sa résolution (art. 201 al. 1 CPC). Elle devra, à notre sens, prendre alors garde de ne pas trop s'éloigner de l'objet du litige, sous menace de jouer un rôle de médiateur qui n'est pas celui qui lui est dévolu. La procédure de conciliation doit rester soumise au cadre strict de la loi, les propositions étant en priorité formulées par l'autorité elle-même.
4. L'issue de la procédure
4.1. L'aboutissement de la conciliation et le procès-verbal
L'autorité de conciliation consigne une transaction, un acquiescement ou un désistement d'action inconditionnel au procès-verbal (art. 208 al. 1 CPC et 238 CPC par analogie), déployant les effets d'une décision entrée en force (art. 208 al. 2 CPC)..
L'art. 328 al. 1 litt. c CPC permet la révision d'une transaction judiciaire, celle-ci ne pouvant être attaquée par la voie de l'appel ou du recours limité au droit8. Comme motifs de révision figurent au premier chef les vices de la volonté (art. 21ss CO). La demande de révision doit être adressée à l'autorité de conciliation9, dans les formes et délai prévus par l'art. 329 CPC. Celle-ci peut alors la rejeter au moyen d'une décision susceptible de recours (art. 332 CPC) ou l'accepter, auquel cas la transaction est annulée. La procédure est reprise ab initio, comme si elle n'avait jamais existé10.
Lors de la conclusion d'un accord, les parties renoncent à établir la situation de fait et de droit, lui préférant une solution librement négociée. Elles ne pourront dès lors l'invalider que si le vice invoqué porte sur des éléments qui n'étaient pas objet du litige11, soit sur des points litigieux qui n'ont pas été réglés définitivement par la transaction. Dans une procédure tendant à la prolongation du bail par exemple, la durée de la prolongation constitue le sujet d'incertitude principal, que les parties souhaitent dissiper au moyen d'une transaction. Une erreur d'appréciation sur les circonstances pesant sur la durée de la prolongation, telles que les motifs du congé fournis par le bailleur, ne saurait constituer un vice du consentement. Et même si l'on voulait distinguer l'erreur d'appréciation de sa cause, soit un motif de congé mensonger, il conviendrait de surcroît que ce motif ait joué un rôle essentiel dans la conclusion de l'accord, de manière connue et reconnaissable par l'autre partie12, ce qui, en pratique, est difficile à démontrer.
4.2. L'absence d'accord
Dans ce cas, trois possibilités s'offrent à l'autorité de conciliation: délivrer une autorisation de procéder, formuler une proposition de jugement, ou rendre une décision.
4.2.1. L'autorisation de procéder
L'autorité de conciliation consigne l'échec de la tentative de conciliation au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder au bailleur en cas de contestation d'une augmentation du loyer, et au demandeur dans les autres cas (art. 209 al. 1 CPC). Ce document doit être annexé à la demande adressée au juge (art. 221 al. 2 litt. b et 244 al. 3 litt. b CPC). A défaut de contenir les mentions nécessaires (art. 209 al. 2 CPC), il est vicié, et le juge doit refuser d'emblée d'entrer en matière13, de sorte que l'instance prend fin. Il en va de même lorsqu'il est délivré par une autorité incompétente.
Le demandeur - respectivement le bailleur en cas de contestation d'une augmentation du loyer - peut ouvrir action devant le tribunal dans un délai de trente jours à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder (art. 209 al. 4 CPC). Celle-ci demeure valable si la demande n'est ensuite pas dirigée contre toutes les personnes qu'elle mentionne, au risque toutefois d'aboutir à un jugement d'irrecevabilité en cas de consorité nécessaire. A l'inverse, la demande ne peut pas être déposée à l'encontre d'une partie qui n'y serait pas mentionnée. Quant à l'objet, s'il doit être mentionné, il peut être différent de celui de la demande devant le juge, si les conditions de l'art. 227 CPC sont respectées.
4.2.2. La proposition de jugement
Elle est envisageable dans les litiges concernant la consignation du loyer, la protection contre les loyers abusifs, la protection contre les congés ou la prolongation du bail et les autres litiges dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 5000 francs (art. 210 al. 1 litt. b et c CPC). Elle doit contenir les éléments mentionnés par l'art. 210 al. 2 CPC et correspond formellement à la décision que rendaient les autorités de conciliation sous l'ancien droit, à la notable différence qu'elles en avaient l'obligation, alors qu'à l'avenir elles en auront la seule faculté. Il s'agit d'un enjeu de taille. L'autorité de conciliation pourrait en effet renoncer à formuler des propositions de jugement, privant de ce fait les parties de ce qui se révèle être, en définitive, une ultime tentative de conciliation, généralement très
efficace et qui, de surcroît, intervient sans frais. La partie la plus faible au contrat, le locataire, pourrait donc être contrainte, pour des motifs d'ordre financier, de se soumettre à un congé abusif ou de vivre dans un immeuble insalubre, afin d'éviter de supporter les frais et dépens engendrés par une procédure judiciaire. A terme, la paix du logement est menacée, car cette situation, multipliée, pourrait engendrer de nouveaux débats politiques, où les fronts seront particulièrement agressifs. Il serait par conséquent souhaitable que les autorités de conciliation fassent un large usage de leurs compétences décisionnelles, afin de ne pas susciter la notification en masse de congés abusifs aux conséquences désastreuses.
La proposition de jugement ne doit pas obligatoirement être motivée, ou peut l'être brièvement (art. 210 al. 2 CPC). Pourtant, la motivation est essentielle pour le justiciable, car elle lui permet de comprendre le contenu de la proposition et d'éclairer son sens et sa portée. Quant à l'autorité de conciliation, elle lui impose une certaine discipline, en particulier au président appelé à la rédiger. Sans motivation, une proposition ouvre la voie à l'arbitraire et ne peut être comprise des parties.
A l'expiration d'un délai de vingt jours à compter de sa notification écrite, la proposition de jugement entre en force si elle n'est l'objet d'aucune opposition (art. 211 al. 1 CPC)14. Dans le cas contraire, la partie qui s'oppose doit en informer par écrit l'autorité de conciliation, qui lui délivrera alors une autorisation de procéder (art. 211 al. 2 CPC). L'opposition ne doit pas être motivée (art. 211 al. 1 CPC). Il appartient alors à l'opposant, respectivement au demandeur, de saisir le tribunal (art. 211 al. 2 CPC) dans un délai de trente jours (art. 209 al. 4 CPC). S'il y renonce, la proposition de jugement entre en force (art. 211 al. 3 CPC). Si les deux parties s'opposent à la proposition de jugement, et que l'une seule porte l'affaire devant le tribunal, la proposition est réduite à néant dans sa totalité, la partie ayant renoncé pouvant alors reprendre ses conclusions initiales ou formuler des prétentions reconventionnelles15. Tel devrait être également le cas, à notre sens, si le demandeur retire sa demande, le défendeur maintenant cependant sa demande reconventionnelle16, puisque celle-ci ne doit désormais plus être précédée d'une tentative de conciliation. En revanche, si les deux parties renoncent à leurs prétentions en cours de procédure, la proposition de jugement entre en force.
4.2.3. La décision
Sur requête du demandeur, l'autorité de conciliation peut statuer au fond sur les litiges patrimoniaux dont la valeur litigieuse ne dépasse pas 2000 francs. Elle agit alors comme une véritable autorité de première instance. La procédure est orale (art. 212 CPC). La décision, susceptible de recours17, doit contenir les éléments requis par l'art. 238 CPC, applicable par analogie.
1Pour le surplus, il appartient aux cantons de déterminer l'autorité en charge de la procédure de conciliation. Il n'est pas exigé qu'elle soit judiciaire. Le juge de la conciliation peut être le même que le juge du fond (art. 47 al. 2 litt. b CPC).
2Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 (FF 2006 p. 6841ss), p. 6860.
3Les actes électroniques sont soumis au principe de réception. La date de réception indiquée par le système informatique de l'autorité correspondant à son adresse électronique officielle fait foi (art. 143 al. 2 CPC par analogie. Message p. 6919).
4Pour les modalités: ordonnance du Conseil fédéral du 18 juin 2010 (RS 272.1).
5Pour des exemples: Message p. 6919.
6Arrêt TF 4P.169/2003, RSPC 1/2005 p. 31.
7Message p. 6939.
8Message p. 6949 et 6987.
9Arrêt de la Cour de cassation civile neuchâteloise du 8 juillet 2005, publié partiellement au RJN 2005 p.133.
10Arrêt TF 5F_6/2008/bon, p. 4.
11ATF 130 III 49, SJ 2004 I 285; 114 Ia 74, JT 1990 I 529.
12Arrêt mentionné sous note 11 dans sa partie non publiée.
13Dans un tel cas, le juge octroiera un délai au demandeur afin, de régulariser la situation en sollicitant de l'autorité de conciliation la rectification de l'acte vicié.
14L'autorité de conciliation statuera au besoin sur l'irrecevabilité de l'opposition au moyen d'une «autre décision» (art. 319 al. 1 litt. b CPC), susceptible de recours (sur la notion de préjudice irréparable, cf. notamment arrêt TF 4A_70/2009; ATF 134 III 188).
15ATF 135 III 253, MRA 4/09 p. 135.
16Contra: arrêt TF du 7 mars 2006, 4C. 367/2005.
17Message p. 6942.
