1. Ce qui ne change pas (3)
Le TF commence par rappeler plusieurs principes d’une jurisprudence bien établie. Nous ne rappelons que les principaux : 1° Le caractère abusif du loyer initial s’examine à l’aide de la méthode absolue, au moyen d’un calcul de rendement ou à l’aune de loyers comparatifs ; ces deux critères s’excluent. 2° Dans l’articulation de ceux-ci, le rendement net a en principe la priorité. 3° Pour les immeubles anciens (ceux construits ou acquis par le propriétaire actuel il y a plus de trente ans), la règle inverse prévaut.
2. Les motifs généraux du changement (4)
Les juges fédéraux invoquent les motifs généraux suivants pour réexaminer deux questions (la revalorisation des fonds propres et le taux de rendement admissible de ceux-ci)(5): 1° Les décisions rendues sur ces deux aspects sont anciennes, datant de 1986 et 1994 (6). 2° Les taux hypothécaires étaient de 5,5 % en 1986 et sont à ce jour de 1,25 % (7) 3° Le critère du rendement net conduit aujourd’hui à des loyers « dérisoires, sans commune mesure avec la mise à disposition de l’usage d’habitations » (8). 4° La jurisprudence a été critiquée à Berne, et a donné lieu à diverses initiatives parlementaires qui n’ont pas abouti, ou sont en cours de traitement (9). 5° Des critiques ont été émises en doctrine (10). 6° La jurisprudence vise à permettre au bailleur d’obtenir un rendement convenable, tenant compte des risques encourus (défaut de paiement et vacance du bien), ce qui n’est plus possible dans la conjoncture actuelle. Tous ces motifs avaient déjà été invoqués à Lausanne il y a peu. On peut ainsi se risquer à supposer que deux éléments « non-dits » ont joué un rôle de catalyseur « psychologique » dans le changement opéré par le TF : 1° Les circonstances du cas d’espèce (locataire prenant des conclusions « maximalistes » vs caisses de pension) (11). 2° Le contexte parlementaire actuel (qui rend assez improbable une modification de la loi à brève échéance, vu la composition modifiée du Parlement depuis 2020) (12).
3. Ce qui change
3.1 La revalorisation des fonds propres
Réévaluer la valeur du capital investi, pour maintenir son pouvoir d’achat, n’est pas une loi économique valable pour toute forme de placement. Cette indexation « n’est assurément pas usuelle » (12). Cette revalorisation n’est certes pas dénuée de tout fondement : elle doit favoriser le placement immobilier par rapport à d’autres formes de placement, en assurant à l’investisseur le maintien du pouvoir d’achat de son capital, ce qui contribue à la construction de logements ; elle doit aussi permettre de tenir compte de l’augmentation de la valeur de l’immeuble au fil du temps et prévenir le fait que le bailleur doive vendre son bien pour actualiser cette rente foncière (14). Du strict point de vue juridique, le principe de l’indexation des fonds propres trouve aussi sa justification : l’art. 269a let. e CO mentionne le « renchérissement [du] capital exposé aux risques ». Mais que faut-il entendre par cette notion ? La casuistique préalable à l’ATF 120 II 100 a été variable (15), considérant tantôt qu’il fallait comprendre 40 % des fonds propres (16), tantôt que la totalité des fonds propres pouvait être revalorisée (17). Il faut rappeler ce qui a principalement conduit les juges à limiter la revalorisation des fonds propres à 40 % : 1° La réévaluation des fonds propres n’est pas une loi économique mais résulte d’un arbitrage posé par la loi (18). 2° La loi est inspirée par des règles tirées de l’expérience économique (19): le fait que le « capital exposé aux risques » représente 40 % de la valeur du bien immobilier n’est pas une donnée purement théorique, mais une donnée issue de l’expérience bancaire, découlant du fait que la vente forcée du bien permet de recouvrer au moins 60 % de son prix d’achat (20). Seul le 40 % restant est donc exposé à un risque de perte. 3° La règle des 40 % assure une cohérence entre les méthodes relative et absolue (21) : si pour fonder le principe de l’indexation des fonds propres en méthode absolue on se base sur l’existence d’une norme régissant la méthode relative (art. 269a let. e CO), il est logique de limiter la portée de ce parallèle à la mesure correspondante (40 % dans les deux cas). Les motifs évoqués par la décision pour changer la jurisprudence et revaloriser 100 % du capital propre en fonction de l’évolution du coût de la vie sont des plus parcimonieux (22) : 1° L’ATF 120 II 100 reviendrait sur la jurisprudence antérieure, ce qui est inexact comme déjà rappelé. 2° Il a été rendu dans un contexte de hausse des taux hypothécaires. Cela est également inexact (23). 3° L’ATF 120 II 100 confondrait les méthodes relative et absolue. Cette assertion est faite sans même discuter l’argumentaire de l’arrêt. 4° Le bailleur doit pouvoir obtenir un rendement convenable de son capital propre tout en maintenant le pouvoir d’achat de celui-ci, argument qui relève de la pétition de principe. 5° La revalorisation limitée à 40 % ne se justifie pas, en dehors des périodes de hausse des taux et des prix. L’explication est ainsi conjoncturelle. En définitive, il semble qu’un motif sous-jacent justifie principalement ce revirement de jurisprudence : favoriser les investisseurs institutionnels, singulièrement les caisses de pension (24), qui notoirement financent leurs biens sans recourir à l’emprunt, dans une conjoncture jugée difficile pour elles.
3.2 Le taux de rendement admis pour les fonds propres : un rappel
La notion de rendement au sens de l’art. 269 CO est une notion juridique indéterminée. Le TF a d’abord clarifié que, par « rendement », il fallait entendre le rendement net des fonds propres (25). Ensuite, il a défini un taux de rendement admissible de 0,5 % en plus du taux hypothécaire de 1er rang, puisque «[c]e taux correspond en effet au revenu de placements de capitaux comparables à l’investissement immobilier, et une faible majoration peut être admise au regard du caractère de la législation, qui se limite à sanctionner les abus » (26). Le taux de rendement admissible doit s’examiner du point de vue de l’investisseur (27) : il doit être fixé selon le calcul stratégique qu’on prête à celui-ci quand il lui appartient d’effectuer un placement. Le TF a ainsi opté pour une référence au taux hypothécaire, qui se justifie à plusieurs titres : d’abord par le contexte légal, l’art. 269a let. b CO et l’art. 13 OBLF référant à ce taux ; puis, parce qu’il est censé représenter le risque de l’investisseur immobilier. A ce taux de base est ajouté un supplément, qui est tantôt compris comme une marge, après laquelle se situe l’abus (28), tantôt comme une prime de risques (29).
3.3 Les motifs particuliers du changement du taux de rendement (30)
3.3.1 Les motifs quant au principe du changement
Le TF explique l’abandon de son ancienne jurisprudence comme suit : 1° La décision de principe date de 1986 : le taux hypothécaire était alors de 5,5 %. Certes, mais en 1986 le rendement des obligations de la Confédération était de 4,247 %, puis en 1994 de 4,929 % (31). A ce jour le rendement des obligations de la Confédération est négatif… 2° Le taux hypothécaire a fléchi à 1,25 % de sorte que le rendement conduit à des loyers « dérisoires » (32). L’argument est curieux, sous l’angle de la logique du système, puisqu’il mélange une appréciation de marché (quel autre objet de comparaison que les loyers du marché les juges ont-ils pris pour conclure que le loyer est dérisoire ?) avec celle résultant des coûts. 3° Le calcul de rendement net, conduit à des loyers qui ne sont plus « en rapport avec la mise à disposition de l’usage » de logements. La formule n’est pas limpide. S’agit-il de dire que le loyer calculé doit refléter la valeur d’usage ? Mais cela revient à mélanger des critères de coût et de marché et à se placer, pour fixer le taux de rendement du capital propre, non pas à la place du bailleur, mais à celle du locataire qui reçoit la prestation (33). Ou faut-il comprendre que c’est la « mise à disposition » de logements qui est rémunérée ? En pareil cas, on peut imaginer que l’idée sous-jacente à l’argument est de ne pas dissuader l’investissement immobilier (34). Mais elle est alors aveugle à la réalité : la politique des taux bas de nombreux pays fait que « les placements immobiliers restent prisés par les investisseurs », et que « [l’]activité de construction [de logements reste] intense » (35). Nous postulons que lorsque le TF parle de « mise à disposition [de logements] », il conçoit le rendement comme une forme de récompense d’une activité socialement utile (36). 4° Le loyer calculé sur le taux de rendement actuel est insuffisant pour les caisses de pensions (37). L’argument est surprenant, puisqu’il vient à considérer le rendement en se plaçant du point de vue de la destination des recettes locatives obtenues par le bailleur. Au demeurant, les motifs à ce sujet développés par Müller, qui est cité par le TF (38), ne sont aujourd’hui plus valables (39). D’autant que le taux minimal LPP (qui rémunère obligatoirement chaque année le capital de prévoyance) est de 1 % dès 2019, de sorte qu’un taux de rendement de 1,75 % n’entrave a priori pas cet objectif, et que les caisses de prévoyance sont exemptées d’impôts. 5° Le taux de rendement actuel aboutit à un loyer insuffisant pour les propriétaires au vu des risques assumés par ceux-ci (carence de paiement, vacances, etc.). Ce dernier argument reflète des critiques doctrinales faites de longue date (40). Il aurait mérité d’être mieux étoffé : il n’est pas expliqué pourquoi il justifierait une augmentation du taux dans la mesure décidée par les juges fédéraux, alors que les risques mentionnés étaient auparavant censés être rémunérés par le supplément de 0,5 % (41), donc de manière indépendante de la faiblesse ou non des taux hypothécaires. Ces risques, sont-ils plus importants que de par le passé ? On peut en douter.
3.3.2 Les motifs pour fixer le nouveau taux de rendement
Pour fixer le taux de rendement admissible des fonds propres à 2 % en plus du taux hypothécaire, les juges fédéraux évoquent les repères suivants : 1° L’initiative Feller (42) demande un rendement de 2 % en sus du taux hypothécaire. 2° Les propositions d’une partie de la doctrine visant un taux entre 1 et 2 % en plus du taux hypothécaire, un plancher de 5 % ou un taux proche de 5 % (43). 3° Le taux de rendement brut, de 2 % en plus du taux hypothécaire. 4° Les taux pratiqués dans le cadre du contrôle étatique des loyers (44). Et le TF de conclure qu’il faut fixer le taux admissible à 2 % en sus du taux hypothécaire, lorsque celui-ci est égal ou inférieur à 2 %. Ce régime transitoire, assez insolite en droit privé, qui s’apparente presque à une mesure d’aide économique, semble confirmer que le TF n’a pas été insensible à l’argument des difficultés prêtées aux caisses LPP.
3.4 Une nouvelle vision du rendement
Le rendement locatif peut se concevoir de différentes manières. Chacune reflète une perspective particulière. Il peut s’agir d’un montant considéré dans l’absolu, que l’on tient pour justifié parce qu’il rémunère une valeur d’usage (le point de vue du locataire, destinataire de la prestation, prime alors), ou un investissement à valeur sociale (dans la perspective d’une politique sociale), ou encore parce qu’il sert à des fins jugées louables (verser des rentes ; on se place alors dans la perspective de la destination des recettes), ou pour d’autres motifs. Il peut aussi être vu comme un retour sur investissement (comme un rapport économique par essence relatif, puisqu’examiné en relation avec la somme investie), rémunérant un placement en fonction du risque assumé par l’investisseur. C’est ainsi qu’il a été conçu par le législateur, selon notre lecture.
L’arrêt commenté apparaît comme un changement de paradigme. Il justifie le nouveau taux de rendement par des motifs ondés ou pas, ici n’est pas la question ui ne ressortissent plus au seul point de vue économique de l’investisseur : utilité sociale de la mise à disposition de logements, valeur d’usage de ceux-ci, adéquation avec le prix du marché, besoin des caisses de pension. L’arrêt fixe enfin un supplément de 2 % au taux hypothécaire de référence… plus important que le taux supposé servir de base. Impossible de parler encore d’une « marge » en tel cas ; et tout rapport avec la réalité économique liée au risque de l’hypothèque de second rang, est rompu.
4. Des principes transposables à d’autres dispositions en matière de loyers ?
Certains estiment que les principes de cette nouvelle jurisprudence fédérale peuvent être transposés à tous les taux rémunérant des investissements du bailleur : taux de rendement brut (art. 269a let. c CO), taux de rémunération du capital créateur de plus-value et taux rentant les dépenses pour frais d’entretien extraordinaire (art. 269a let. b CO) (45). A nos yeux, une application analogique des motifs de l’arrêt commenté est injustifiée, pour les raisons suivantes.
Quant au rendement brut : 1° Le TF semble admettre qu’un taux 3,25 % (2 % de plus que le taux hypothécaire) rémunère convenablement les investissements (46). 2° Le but du rendement brut est d’encourager la construction (47), qui n’est pas paralysée de nos jours. 3° Le taux privilégié s’applique à l’ensemble du capital investi, sans considération de l’origine des fonds investis (48). 4° Contrairement au calcul de rendement net qui est un instantané indiquant le rendement du capital propre, le rendement brut fixe une orientation à atteindre au cours des dix premières années de vie de l’immeuble. On ne peut pas transposer des considérations conjoncturelles à tel contexte. 5° Appliquer un taux de rendement brut de 4,75 % aux coûts totaux d’investissements actuels aboutirait à des loyers aberrants, vu l’inflation des prix du sol et de la construction depuis des années (49).
Quant à la rémunération du capital créateur de plus-value et des dépenses faites au titre de l’entretien extraordinaire : 1° Le taux rémunérant les capitaux investis sous ces deux aspects tient compte de l’amortissement et est donc plus élevé. L’argument des taux bas est déjà atténué de ce fait. 2° Il est ici question de renter des montants sans considérer leur origine, pas uniquement des fonds propres. 3° La modification du taux de rendement net est justifiée par des raisons conjoncturelles, pas transposables à des taux appliqués pour valoir sur le temps long de l’amortissement (50).
5. Un effet de seuil
Qu’adviendra-t-il quand le taux hypothécaire franchira la barre des 2 % ? La règle d’un rendement admissible de 2 % en plus du taux hypothécaire étant expressément transitoire, elle ne sera plus valable (51). Sans autre indication donnée par la jurisprudence, les loyers fixés en application de celle-ci deviendraient abusifs : du jour au lendemain le rendement admissible passerait de 4 % (pour un taux de base de 2 %) à 2,75 % (si le taux de référence est de 2,25 %). Ce qui conduirait à des situations bizarres : 1° Le locataire qui pourrait exceptionnellement se prévaloir de la méthode absolue (52) aurait théoriquement le droit de solliciter une baisse de son loyer… alors que le taux hypothécaire a augmenté. 2° En revanche, le bailleur qui adresserait à son locataire une majoration du loyer, vu la hausse du taux hypothécaire, s’exposerait à l’objection que le rendement procuré par le nouveau loyer est abusif. Le couplage entre le loyer et le taux hypothécaire serait ainsi aboli.
6. Et si l’inflation revenait ?
Depuis la crise financière de 2008, l’inflation a été faible, voire « négative ». Le TF en prend argument pour modifier sa jurisprudence quant à la revalorisation du capital investi. Et si l’inflation revenait ? Logiquement, si les taux hypothécaires et les prix s’envolaient, la modification apportée par l’arrêt commenté devrait être revue (53). Même en dehors de cette perspective, il nous semble justifié que la revalorisation du capital propre à 100 % puisse être limitée par le juge, au vu des circonstances du cas, notamment si l’immeuble est mal entretenu au fil du temps, puisqu’alors sa valeur est amoindrie.
7. Effet pervers potentiel
La modification de jurisprudence est-elle de nature à justifier un « congé économique » (54), donné par le bailleur pour relouer plus cher à un tiers ? La réponse devrait être non. L’arrêt commenté s’analyse comme une modification conjoncturelle, de surcroît vouée à rétribuer des comportements jugés louables (construire du logement, verser des rentes, etc.). En tirer argument pour résilier un bail serait, à notre sens, contraire à cet esprit.
8. Conclusion
L’arrêt commenté modifie selon nous fondamentalement la manière de concevoir le rendement admissible procuré au bailleur par le loyer. On ne peut s’empêcher de songer que les circonstances du cas, outre la conjoncture, ont pesé sur cette décision. Si telle hypothèse était correcte, on peut se demander s’il était véritablement justifié de modifier une jurisprudence cardinale pour la fixation des loyers, avec des impacts généraux difficiles à cerner pour le marché locatif, alors même qu’un processus législatif était en cours 55. Si elle est fausse, on peut regretter que l’arrêt ne se livre pas à une analyse plus fouillée des principes juridiques en la matière. ❙
1 La présente contribution est la version condensée d’un article qui paraîtra en allemand dans la revue Mietrechtspraxis 1/21.
2 ATF 4A_554/2019 du 26.10.2020 (destiné à la publication), qui a fait l’objet de deux commentaires en ligne : mp-flash 7/2020 ; Newsletter Bail.ch, décembre 2020, cité par le nom de son auteur : Conod.
3 Arrêt commenté, c. 4.
4 Ibidem, c. 8.2.
5 Le TF relève avoir posé lui-même les principes en la matière. En 2016, il semblait considérer que des modifications exigeaient une intervention du législateur : TF 4A_465/2015 du 01.03.2016 c. 5.6.2.
6 En 2016, l’argument de l’ancienneté était écarté, car les principes posés par les anciennes décisions avaient été systématiquement rappelés : arrêt cité note 5, c. 5.5.
7 En 2016, cet argument avait été balayé au motif que diverses décisions avaient été rendues alors que les taux hypothécaires étaient bas : arrêt cité note 5, c. 5.5.
8 A ce propos, infra : 3.2.
9 En 2016, le TF s’inspirait de la réponse donnée à une interpellation pour motiver son rejet du recours : arrêt cité note 5, c. 5.6.1.
10 Les critiques mentionnées par le TF existaient déjà en 2016, la plupart de longue date, quand a été rendu l’arrêt cité en note 5.
11 Conod, p. 6 : « [L] e Tribunal fédéral n’a pas été insensible à la problématique des caisses de pension ».
12 En ce sens : Communiqué de presse, SVIT Romandie consultable sur le site www.svit.ch, qui voit dans l’arrêt un signal aux représentants des locataires.
13 Corboz B., Note sur l’indexation et la rémunération des fonds propres dans la méthode absolue de calcul du loyer admissible, SJ 1994, pp. 664ss (cité : Corboz II), p. 666.
14 Corboz B., Le loyer abusif au sens de l’AMSL, BR/DC 1982, pp. 27ss (cité : Corboz I), p. 31.
15 C’est de manière inexacte que l’arrêt commenté, c. 8.3 indique que l’ATF 120 II 100 « s’écartait de la jurisprudence antérieure »,
comme si elle avait été constante.
16 ATF 106 II 356 c. 2.
17 ATF 112 II 149 c. 3a. L’ATF 117 II 77 cité par le TF ne traite pas vraiment de la question.
18 ATF 120 II 100 c. 5a : « L’adaptation au coût de la vie est déduite (…) de l’art. 269a let. e CO ».
19 Corboz II, p. 665.
20 ATF 120 II 100 c. 5b.
21 Ibidem.
22 Arrêt commenté, c. 8.3.
23 A Zurich et Genève le taux annoncé la banque cantonale était de 5,5 % alors qu’il était de 7 % en 1992.
24 mp-flash 7/2020, p. 1 ; Conod, p. 6. Le TF évoque d’ailleurs les difficultés prêtées à de ces dernières par un auteur, au considérant 8.2 de son arrêt, qui traite des motifs généraux justifiant le réexamen de sa jurisprudence.
25 ATF 106 II 356 c. 2.
26 ATF 112 II 149 c. 2b.
27 Corboz I, p. 29.
28 ATF 112 II 149 c. 2b. Pour Corboz II, p. 667-668, c’est de la seule explication valable du supplément.
29 ATF 120 II 100 c. 6b (référence au taux hypothécaire de second rang, pour un prêt plus risqué).
30 Arrêt commenté, c. 8.4.
31 BNS, Taux d’intérêt et rendement, séries chronologiques, 4/2007, p. 38.
32 Arrêt commenté, c. 8.2.
33 Corboz I, p. 29.
34 Müller M., La fixation du taux de rendement net admissible des fonds propres : pour un changement de jurisprudence, CdB 2016, pp. 1ss (cité : Müller), p. 2, estime que la jurisprudence décourage l’investissement immobilier.
35 Wüestpartner, Marché immobilier suisse, 4/2020, pp. 1-2.
36 En 1989 un parlementaire s’exprimait ainsi (BOCN 1989 p. 195) : « Pour que des [logements] soient mis à la disposition (…) quelqu’un a dû construire, engager de l’argent, prendre des risques ».
37 Müller, p. 7.
38 Arrêt commenté, c. 8.2.
39 Müller arguait que le « taux technique » appliqué par les caisses était plus élevé que le taux de rendement admissible autorisé par la jurisprudence. Le taux technique permet aux experts en prévoyance de calculer les capitaux de prévoyance des bénéficiaires et les provisions techniques d’une institution. Il tient compte du rendement net attendu par la caisse de sa stratégie de placement (CSEP, directive DTA 4- Taux d’intérêt technique, version 2019, p. 1). Ce taux est fixé pour la caisse de pension BVK, bailleresse dans le cas commenté, à 1.75 % dès le 1er janvier 2022, alors qu’il s’établissait en 2016 à 3.25 %. Il en va de même de la plupart des caisses.
40 Siegrist, Die missbraüchliche Mietzins, Regel und Aussnahmen, Dissertation, 1997, p. 31.
41 ATF 120 II 100 c. 6b/bb.
42 Initiative parlementaire n° 17.491 du 29.09.2017. L’auteur de l’initiative réservait une modification de ce taux au cours des débats, celui-ci pouvant « encore être discuté » (BOCN 2019 p. 1287).
43 Aucune de ces propositions n’est formulée clairement dans l’arrêt, qui renvoie à un article de doctrine (Stastny, Questions choisies en matière de droit du bail, plaidoyer 3/2017 p. 39). L’auteur se bornait à les rappeler sans les faire siennes.
44 Certains estiment que le bailleur qui ne perçoit aucune aide devrait bénéficier d’un taux de rendement plus élevé que celui qui profite de mesures d’encouragements. Avec le TF, nous pensons au contraire que ce propriétaire connaît des contraintes particulières : TF 1C_471/2018 du 07.11.2019 c. 2.2 et 2.3. Il convient d’examiner, de cas en cas, dans quelle mesure les avantages
et les contraintes justifient un dépassement de la marge.
45 Conod, pp. 6-7, préconise que le taux de rendement brut soit désormais de 4.75 % au lieu de 3.25 %.
46 Arrêt commenté, c. 8.4.
47 ATF 4A_465/2105 du 01.03.2016 c. 5.6.1.
48 Conod, p. 7 veut tenir compte de cette différence fondamentale, en ne rentant à 4.75 % que la part des fonds propres investis…
donc en dénaturant la notion de rendement brut.
49 L’indice des prix de la construction a augmenté en Suisse de 23.1 % entre octobre 1998 et octobre 2020, avec des variations régionales importantes (cf. Tableau de l’office fédéral de la statistique cc-f-05.05.01-3). Le prix des terrains est difficile à capturer par des statistiques, car il peut varier d’une rue à une autre. Mais il connaît une hausse constante et importante partout en Suisse.
50 mp-flash 7/2020, p. 3.
51 Celle de l’indexation de 100 % du capital propre restera-t-elle valable ? Le TF ne l’a pas expressément déclarée transitoire. Conod, p. 5 semble comprendre que tel est le cas, et que le « retour à son ancienne jurisprudence » consistant à indexer tout le capital propre résulte d’« une baisse drastique du taux (…) hypothécaire ».
52 Un récent arrêt exclut désormais le cas de l’expiration d’une clause d’indexation : TF 4A_86/2020 du 05.01.2021 (destiné à la publication).
53 Conod, p. 5 approuve d’ailleurs la décision en tant qu’il s’agirait d’un « retour à [l’]ancienne jurisprudence », justifié par le contexte de taux d’intérêts bas.
54 ATF 120 II 105 c. 3.
55 mp-flash 7/2020, pp. 2-3. L’Office fédéral du logement a récemment annoncé organiser une discussion entre les milieux intéressés, sans résultats prédéfinis (BOCE 2020, pp. 1382-1383).
