Procédure pénale
Demande de preuve nécessaire pour consulter le journal de bord de la police
Le journal des événements de police ne fait en principe pas partie des documents de l’enquête pénale, mais est un document interne, sauf dans le cas où il fait l’objet d’une demande de preuve qui y est relative. Si la direction de la procédure refuse une telle demande, un recours contre ce refus n’est pas possible lorsque la requête peut être renouvelée sans inconvénients juridiques devant le Tribunal de première instance.
Etat de fait
Au cours d’une procédure pénale, les plaignantes avaient demandé que le journal de bord de la police fasse partie du dossier de l’enquête. En effet, les rapports de police ne contenaient aucun élément relatif à certaines déclarations des accusés. Les plaignantes ne pouvaient pas s’expliquer pourquoi le rapport de police n’en faisait pas mention en relation avec les menaces exprimées. Elles étaient d’avis que le journal de bord de la police avait une grande importance relativement à la poursuite de l’enquête portant sur les menaces de mort. Elles reprochaient à la police de leur avoir refusé l’accès au dossier et de ce que le journal de bord de la police n’en fasse pas partie. Elles étaient d’avis que la décision attaquée était dès lors un acte de procédure susceptible de recours.
Extraits des considérants
b/aa) Gemäss Art. 307 Abs. 3 StPO hält die Polizei ihre Feststellungen und die von ihr getroffenen Massnahmen laufend in schriftlichen Berichten fest und übermittelt diese nach Abschluss ihrer Ermittlungen der Staatsanwaltschaft. Die grundsätzliche Berichterstattungsform der Polizei bilden die sog. Rapporte. Die Erstellung von Polizeirapporten fliesst aus der allgemeinen Dokumentationspflicht. Die Rapporterstattung soll der Staatsanwaltschaft ermöglichen, über die Eröffnung einer Strafuntersuchung und das weitere Vorgehen zu entscheiden (…). Die Polizei ist jedoch nicht gehalten, alle Details ihrer Ermittlungstätigkeit offenzulegen oder ihre Arbeitsunterlagen und taktischen Grundlagen zu offenbaren (…). Im Polizeijournal wird fortlaufend der Eingang aller Geschäfte festgehalten, dabei werden die Personalien der Beteiligten, das Datum des Meldeeingangs, der rapportierende Beamte, eine knappe Zusammenfassung des Sachverhalts wie auch allenfalls knappe Angaben zum weiteren Vorgehen festgehalten (…). Die für die Strafverfolgung wesentlichen Informationen werden anschliessend in den Polizeirapport aufgenommen und der Staatsanwaltschaft übermittelt. Da das Journal jedoch auch – insbesondere bezüglich des weiteren Vorgehens – taktische Angaben oder anderweitige dem Amtsgeheimnis unterliegende Tatsachen enthalten kann, welche nicht zu offenbaren sind, im Übrigen regelmässig weniger Angaben als der anschliessende Rapport enthält und verschiedene Angaben im Journal (z.B. Personalien, erster Sachver-haltsüberblick) fehlerhaft sein können und zuerst verifiziert werden müssen, ist das Journal als reines internes Arbeitsinstrument der Polizei zu qualifizieren, das nicht zu den bzw. in die Strafakten gehört. Erst der auf Grundlage des Journals erstellte Polizeirapport stellt Bestandteil der Strafakten dar.
bb) Das bedeutet hingegen nicht, dass es im Einzel- oder Bedarfsfall nicht doch zu einem Beizug des Journalauszugs bzw. der darin enthaltenen Informationen kommen kann. So steht es den Parteien – sehen diese einen entsprechenden Bedarf – insbesondere frei, einen diesbezüglichen Beweisantrag auf Edition bzw. Beizug des Journals zu den Akten zu stellen oder aber – was regelmässig tauglicher und zweckmässiger sein dürfte – einen Antrag auf Einvernahme des entsprechenden Polizisten zu stellen. Der Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Beizug der Journale zu den Untersuchungsakten (…) stellt einen solchen Beweisantrag dar.
Soweit die Beschwerdeführerinnen Akteneinsicht beantragen (…), so bleibt darauf hinzuweisen, dass Akteneinsicht nur in diejenigen Akten verlangt und im Rahmen des Strafverfahrens gewährt werden kann, welche zur jeweiligen Prozedur gehören. Möchten die Parteien in andere Akten Einsicht nehmen, so müssen diese erst zur Prozedur beigezogen werden. Das Gesuch um Einsicht in die Journale stellt daher formell ebenfalls einen Beweisantrag auf Beizug dieser Akten dar. Die Frage der Einsicht in diese Akten stellt sich nämlich erst dann, wenn sie zur Prozedur beigezogen worden sind und Bestandteil davon bilden.
Lehnt die Verfahrensleitung einen Beweisantrag (bspw. auf Beizug von Akten) ab, so teilt sie dies den Parteien mit kurzer Begründung mit. Dies ist mit Schreiben vom 1. Mai 2013 erfolgt. Die Beschwerde ist nicht zulässig gegen die Ablehnung eines Beweisantrages durch die Staatsanwaltschaft, wenn der Antrag ohne Rechtsnachteil vor dem erstinstanzlichen Gericht wiederholt werden kann (Art. 394 lit. b StPO). Entsprechende Rechtsnachteile werden weder geltend gemacht, noch sind solche ersichtlich. Damit aber ist die Beschwerde gegen das Schreiben vom 1. Mai 2013 nicht zulässig und es ist dementsprechend darauf nicht einzutreten.
(Jugement N°AK.2013.118 de la Chambre d’accusation du Tribunal cantonal de Saint-Gall du 18 juin 2013)
Assistance sociale
Le domicile ne découle pas du fait de s’annoncer à la police
La commune dans laquelle une personne réside avec l’intention de s’y établir est tenue de lui verser des prestations d’aide sociale. Elle le demeure dans le cas où cette personne cherche temporairement refuge auprès de connaissances. Si la commune de domicile ou d’assistance n’est pas déterminée, c’est la commune de séjour qui est chargée de verser cette aide.
Etat de fait
Les recourants A. et B. et leurs deux enfants majeurs ont été expulsés le 18 avril 2011 de leur logement situé dans la ville de D. Le service de logement d’urgence de cette ville leur proposa peu de temps après un appartement d’une pièce jusqu’au 31 juillet 2011, dans lequel les recourants emménagèrent. Ils ne signèrent toutefois pas le contrat de bail et ne payèrent par la suite pas non plus le loyer d’un montant de 710 francs par mois. Comme ils n’étaient pas apparus lors de l’état des lieux le 2 août 2011, le Tribunal de district de D. les obligea, le 16 septembre 2011, à libérer ce logement. Le 26 octobre 2011, l’évacuation fut exécutée.
Le 10 février 2012, la recourante déposa une demande de soutien auprès des autorités d’aide sociale, à la suite de quoi celles-ci la prièrent de déclarer son domicile. La famille déposa une liste comprenant différents lieux de séjour. Après vérification, il s’avéra que le patron de la recourante avait mis à disposition de la famille depuis fin octobre 2011 une chambre à disposition dans l’auberge qu’il possédait dans la ville de G.
Les autorités d’aide sociale de D. refusèrent dès lors leur compétence à attribuer des prestations. A. et B. firent recours contre cette décision auprès du Conseil communal de D., demandant que l’autorité d’aide sociale entre en matière sur leur requête de secours et la traite, sans succès. Le 4 octobre 2012, A. et B. firent recours contre ce refus auprès du Tribunal administratif.
Extraits des considérants
3.2 Die Beschwerdeführenden machen geltend, dass sie ihren Wohnsitz in der Stadt D begründet und auch beibehalten hätten. Aufgrund der Ausweisung aus der Wohnung seien sie auf der Stras-se gestanden und hätten sich daher zeitweise, im Sinn einer notfallmässigen Überbrückungslösung, in G in einem Zimmer eines Gasthofs – ohne eigene Küche und Badezimmer – aufgehalten. Sie seien aber nach wie vor polizeilich in D angemeldet.
3.3 Wer für seinen Lebensunterhalt und den seiner Familienangehörigen nicht hinreichend oder nicht rechtzeitig aus eigenen Mitteln aufkommen kann, hat nach § 14 des Sozialhilfegesetzes vom 14. Juni 1981 (SHG) Anspruch auf wirtschaftliche Hilfe. Die Pflicht zur Leistung persönlicher und wirtschaftlicher Hilfe obliegt der Wohngemeinde des Hilfesuchenden (§ 32 SHG). Eine mündige Person hat gemäss § 34 SHG ihren Unterstützungswohnsitz in der Gemeinde, in der sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Dies setzt zum einen voraus, dass sie sich dort tatsächlich niedergelassen und eingerichtet hat und damit über eine ordentliche Wohngelegenheit verfügt. Zum anderen muss sie die aus den gesamten Umständen erkennbare Absicht haben, dort nicht nur vorübergehend, sondern «dauerhaft», d.h. zumindest für längere Zeit zu bleiben. Bei der Wohnsitzermittlung ist nicht auf den inneren Willen einer Person abzustellen, massgebend ist vielmehr, auf welche Absicht die erkennbaren äusseren Umstände schliessen lassen. Dabei sind alle Elemente der äusserlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse zu berücksichtigen (…).
Die Beschwerdeführenden haben unbestrittenermassen die Notwohnung in D am 26. Oktober 2011 verlassen. Ab diesem Zeitpunkt hielten sie sich hauptsächlich im Gasthof F in G auf, wo der Arbeitgeber der Beschwerdeführerin ihnen ein (Angestellten-)Zimmer zur Verfügung stellte. Wer den bisherigen Wohnsitz verlässt, hat in der Regel keinen Unterstützungswohnsitz mehr, bis er anderswo einen neuen begründet (vgl. § 38 Abs. 1 SHG). Im Gegensatz zum zivilrechtlichen Wohnsitz (vgl. Art. 24 Abs. 1 ZGB) bleibt der einmal begründete Unterstützungswohnsitz aber nicht bis zum Erwerb eines neuen bestehen; er endet vielmehr mit dem Wegzug aus der Wohngemeinde (vgl. dazu Art. 9 Abs. 1 ZUG). (…)
3.4 Die Beschwerdeführenden verfügen über keine ordentliche Wohngelegenheit in D, scheinen aber bis jetzt auch noch keinen neuen Wohnsitz in einer anderen Gemeinde begründet zu haben. Sie machen denn auch geltend, sie wollten weiterhin in D wohnen bleiben. Wünsche und innere Absichten einer Person sind jedoch für die Bestimmung der sozialhilferechtlichen Zuständigkeit nicht massgebend (…). Ausschlaggebend ist, dass sie die Wohnung in D verlassen mussten und seit diesem Zeitpunkt nicht mehr in D gewohnt haben. Dass die Beschwerdeführenden noch in D polizeilich gemeldet sind, vermag das Fortbestehen des Wohnsitzes nicht zu beweisen. Bei der Beendigung des Unterstützungswohnsitzes wird die polizeiliche Abmeldung lediglich als Indiz für die Wohnsitzaufgabe gewertet (…).
Gemäss ihrer Auskunft gegenüber der Sozialbehörde D haben die Beschwerdeführenden von November 2011 bis Februar 2012 einerseits im Gasthof F in G, andererseits auch bei verschiedenen Privatpersonen in G und H übernachtet. Nach dem Behördenhandbuch bleibt die bisherige Gemeinde zwar zuständig, wenn eine Person die bisherige Wohngemeinde nur verlässt, um vorübergehenden Unterschlupf bei Verwandten, Freunden oder Kollegen in einer anderen Gemeinde zu suchen (…). Vorliegend waren die Beschwerdeführenden jedoch bereits seit Ende Oktober 2011 nicht mehr in D wohnhaft, sondern haben ein Zimmer in dem Gasthof bezogen, in welchem die Beschwerdeführerin arbeitet. Diese Zeitspanne kann nicht mehr als vorübergehend gewertet werden. Der Wegzug aus D führte demnach zur Beendigung des sozialhilferechtlichen Wohnsitzes. Auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz kann daher verwiesen werden.
3.5 Steht die Wohngemeinde nicht fest oder verfügt eine Person über keinen Unterstützungswohnsitz ist die Aufenthaltsgemeinde zur Hilfeleistung verpflichtet (§ 33 SHG). Die Aufenthaltsgemeinde einer Person befindet sich grundsätzlich dort, wo sie sich tatsächlich aufhält (§ 39 Abs. 1 SHG). (…) Die Beschwerdegegnerin hat daher zu Recht ihre sozialhilferechtliche Unzuständigkeit erklärt. Ist eine Sozialhilfebehörde nicht zuständig, weist sie gemäss § 26 Abs. 1 der Verordnung zum Sozialhilfegesetz vom 21. Oktober 1981 (SHV) den Hilfesuchenden an die Fürsorgebehörde der nach §§ 32 und 33 des Sozialhilfegesetzes hilfepflichtigen Gemeinde (vgl. oben) und macht ihr gleichzeitig Mitteilung. Die Beschwerdegegnerin stellt in ihrem Beschluss vom 18. April 2011 fest, dass die Beschwerdeführenden sich in der Stadt G aufhalten. Ob sie der entsprechenden Fürsorgebehörde Mitteilung gemacht hat, ergibt sich aufgrund der Akten nicht. Den Beschwerdeführenden steht es indes frei, sich jederzeit an die Sozialhilfebehörde an ihrem Aufenthaltsort zu wenden, solange sie noch keinen Wohnsitz begründet haben. (…)
Zusammenfassend erweisen sich die Einwendungen der Beschwerdeführenden als unbegründet und die Beschwerde wir in diesem Punkt abgewiesen.
(Jugement VB.2012.00645 de la 3e section du tribunal administratif de Zurich du 7 février 2013)
Droit des poursuites et faillite
Claire limitation de compétences entre juge et Office des poursuites
L’exception de non-retour à meilleure fortune dans une seconde saisie n’est pas une question de droit procédural mais de droit matériel. Si le débiteur forme opposition en invoquant le fait qu’il ne serait pas revenu à meilleure fortune, c’est le juge du for de la poursuite qui doit trancher le litige. L’Office des poursuites doit uniquement examiner si les conditions de participation à la saisie (délai, forme, légitimation, etc.) sont remplies.
Etat de fait
La question litigieuse était de savoir si un droit de participation privilégiée à la saisie sans poursuite préalable au sens de l’art. 111 LP était licite s’il se basait sur un acte de défaut de biens de l’art. 265 LP. La prétention de la recourante à une participation privilégiée avait été refusée par l’Office des poursuites, au motif que cette participation ne serait pas possible si elle se base sur un acte de défaut de biens, parce que le débiteur n’aurait pas la possibilité, dans ce cas, de soulever l’exception de non-retour à meilleure fortune (selon l’art. 265a I LP), ce qui doit être fait en formant opposition. Le débiteur se verrait certes fixer un délai pour contester la participation, mais cette action ne viserait qu’à trancher la question de la prétention et de la participation privilégiée à la saisie, et non celle de savoir si le débiteur était revenu à meilleure fortune. La commune de X., recourante, soutenait au contraire l’opinion que l’exception de non-retour à meilleure fortune pouvait être soulevée dans le cadre de l’opposition des art. 111 IV et V LP.
Extraits des considérants
11. (…) Ferner ist auch das Gemeinwesen nach Art. 289 Abs. 2 ZGB berechtigt, den privilegierten Anspruch an die Pfändung zu verlangen (BGE 138 III 145 E. 3 S. 146 ff.). Das Betreibungsamt gibt dem Schuldner und den Gläubigern von einem solchen Anspruch Kenntnis und setzt ihnen eine Frist von zehn Tagen zur Bestreitung (Art. 111 Abs. 4 SchKG). Wird der Anspruch bestritten, so findet die Teilnahme nur mit dem Recht einer provisorischen Pfändung statt, und der Ansprecher muss innert 20 Tagen beim Gericht des Betreibungsortes klagen; nutzt er die Frist nicht, so fällt seine Teilnahme dahin (Art. 111 Abs. 5 SchKG).
12. Für den Schuldner ersetzt die Bestreitungsmöglichkeit nach Art. 111 Abs. 4 SchKG den Rechtsvorschlag des Einleitungsverfahrens (…). Gegenstand der Bestreitung kann sein, dass die Forderung grundsätzlich und bezüglich deren Höhe bestritten wird, dass sie qualitativ nicht den behaupteten Charakter hat oder der Anschluss deshalb nicht zulässig ist, weil er nicht nach eine Pfändung während der Frist von Art. 111 Abs. 2 SchKG erfolgt (…).
13. Nach Eingang des Anschlussbegehrens erfolgt die Prüfung desselben durch das Betreibungsamt, insbesondere, ob es frist- und formgerecht erfolgte (Jent-SØrensen, a.a.O., N. 33 zu Art. 111 SchKG). Weiter hat das Betreibungsamt die Legitimation des Gläubigers zur Stellung des Anschlussbegehrens zu prüfen (BGE 138 III 145 E. 3.1 S.146 f.). Die Betreibungsämter und die Aufsichtsbehörden sind zuständig zum Entscheid darüber, ob der Anschluss rechtzeitig und am richtigen Ort erklärt wurde und ob eine Pfändung vorliegt, an die ein Anschluss überhaupt möglich ist. Alle anderen Einwendungen gegen die Anschlusspfändung sind dem richterlichen Verfahren vorbehalten (…).
14. Gemäss Art. 265 Abs. 2 SchKG kann die Konkursverlustscheinforderung nur vollstreckt werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (…). Will der Schuldner in einer neuen Betreibung für die Verlustscheinforderung die Einrede mangelnden neuen Vermögens erheben, so muss er das mit Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl tun (Art. 75 Abs. 2 SchKG; Amonn / Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2008, N. 36 zu § 48). In der Lehre und Rechtsprechung war bislang umstritten gewesen, ob die Einrede mangelnden neuen Vermögens eine rein prozessuale ist und daher nur im Rahmen eines Betreibungsverfahrens erhoben werden kann oder ob sie materiellrechtlicher Natur ist (…). Das Bundesgericht hat nunmehr die Frage in BGE 133 III 620 entschieden und sich für die Zulassung der Einrede fehlenden neuen Vermögens auch ausserhalb des Zwangsvollstreckungsverfahrens ausgesprochen (…).
15. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor. Dieser hört die Parteien an und entscheidet (Art. 265a Abs. 1 SchKG). Der Richter bewilligt den Rechtsvorschlag, wenn der Schuldner seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse darlegt und glaubhaft macht, dass er nicht zu neuem Vermögen gekommen ist (Art. 265a Abs. 2 SchKG). Bewilligt der Richter den Rechtsvorschlag nicht, so stellt er den Umfang des neuen Vermögens fest (Art. 265a Abs. 3 SchKG). Der Schuldner und der Gläubiger können innert 20 Tagen nach der Eröffnung des Entscheides über den Rechtsvorschlag beim Richter des Betreibungsortes Klage auf Bestreitung oder Feststellung des neuen Vermögens einreichen (Art. 265a Abs. 4 SchKG).
16. Das Betreibungsamt hat nach dem Gesagten – gleichermassen wie die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen – nur die betreibungsrechtlichen Voraussetzungen für den Pfändungsanschluss zu prüfen (Frist, Form, richtiger Ort der Einreichung, Legitimation). Soweit diese Voraussetzungen erfüllt sind, muss das Betreibungsamt dem Schuldner und den Gläubigern vom Anschlussbegehren Kenntnis geben und ihnen Frist zur Bestreitung setzten (Art. 111 Abs. 4 SchKG). Nicht Gegenstand der Prüfung durch das Betreibungsamt bilden materiellrechtliche Ansprüche (...).
Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte, dass die betreibungsrechtlichen Voraussetzungen für die privilegierte Anschlusspfändung nicht erfüllt sein könnten (…). Die Beschwerdeführerin hat ihre Anschlussbegehren zwar bereits einige Tage vor der eigentlichen Pfändung erklärt, indes hat das Betreibungsamt darauf hingewiesen, dass zwischen dem Eingang des privilegierten Anschlusses und dem Vollzug der Hauptpfändung noch rechtliche Fragen zu klären gewesen seien. Es sollte der Beschwerdeführerin deshalb nicht zu ihrem Nachteil gereichen, dass sie nicht erneut nach der Pfändung ein Begehren gestellt hat. Die Einrede des fehlenden neuen Vermögens stellt demgegenüber einen materiellrechtlichen Einwand dar (BGE 133 III 620). Darüber hat das Gericht und nicht das Betreibungsamt zu befinden. Folglich hätte das Betreibungsamt das Anschlussbegehren der Beschwerdeführerin nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, es müsse dem Schuldner die Einrede des fehlenden neuen Vermögens gewährt werden. Diese Einrede zu überprüfen wird gerade Sache des Richters sein.
(Jugement N°ABS 13 117 de l’Autorité de contrôle en matière de poursuites et faillite du canton de Berne du 5 juillet 2013)
Droit du personnel
Pas d’invalidité pour des motifs liés à l’organisation
Celui qui ne travaille que cinq heures d’affilée et n’effectue pas de garde de nuit doit aussi pouvoir continuer à être employé par un hôpital universitaire. Un licenciement dû à des motifs liés purement à l’organisation est abusif; une indemnité appropriée et un dédommagement sont dus.
Etat de fait
A. était engagée depuis le 1er novembre 1995 comme infirmière à l’Hôpital universitaire de Zurich. Début mai 2001, elle a réduit son taux de travail à un 90%. Par décision du 8 juillet 2009, l’hôpital universitaire la mit au bénéfice d’une rente d’invalidité de 40%, car l’assurance invalidité, respectivement la caisse d’assurance du personnel de l’Etat, avaient constaté une invalidité, respectivement une incapacité de travail dans une telle mesure. Dès septembre 2009, A. était encore employée à l’hôpital à un taux de 50%.
Sur l’ordre de l’hôpital universitaire, A. se soumit à l’examen d’un médecin-conseil. Il parvint en janvier 2011 à la conclusion que A. n’était capable de travailler qu’à 50% et ne devait travailler que cinq heures d’affilée; il en résultait une incapacité de travail de 50%. Quelques mois plus tard, à mi-avril, la caisse d’assurance du personnel de l’Etat dit être parvenue à la conclusion que A. était totalement incapable de travailler et pria donc l’hôpital de la licencier au terme du délai légal de congé. L’hôpital universitaire licencia donc A. pour invalidité au 28 février 2012.
A. fit recours le 10 juin 2011 et chargea le conseil de direction de l’hôpital de constater, sous réserve d’indemnité, que le licenciement n’était pas justifié objectivement et lui donnait dès lors droit – au cas où elle ne serait pas réengagée – à une indemnité de six mois de salaire et un dédommagement de 15 mois de salaire supplémentaires. Le conseil de direction de l’hôpital rejeta le recours par décision du 13 juin 2012. A. fait recours contre cette décision au Tribunal administratif.
Extrait des considérants
2.2 Gemäss § 19 Abs. 1 der Voll-zugsverordnung zum Personalgesetz vom 19. Mai 1999 (VVPG, LS 177.111) in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Personalreglements des Universitätsspitals Zürich vom 19. November 2008 (LS 813.152) kann die Spitaldirektion eine vertrauensärztliche Untersuchung veranlassen. Ergibt sich aus dem vertrauensärztlichen Bericht, dass die betroffene Person voraussichtlich die volle Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht wieder erlangt, ist das Arbeitsverhältnis je nach dem Grad der Invalidität ganz oder teilweise aufzulösen (§ 19 Abs. 2 Satz 1 VVPG).
(…)
§ 19 Abs. 2 VVPG knüpft nicht an die Erwerbs-, sondern an die Arbeitsfähigkeit einer Person an («[…]voraussichtlich die volle Arbeitsfähigkeit in absehbarer Zeit nicht wieder erlangt […]», Hervorhebung hinzugefügt). Arbeitsunfähigkeit ist nach Art. 6 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Demgegenüber definiert sich die Erwerbsunfähigkeit als der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Die Berufsunfähigkeit nach §§ 19 f. BVK-Statuten knüpft an den Begriff der Arbeitsunfähigkeit an und ergänzt diesen um das Kriterium der Dauerhaftigkeit (…), während die Erwerbsinvalidität nach §§ 21 f. BVK-Statuten an den Begriff der Erwerbsunfähigkeit anknüpft, diesen aber weiter fasst (vgl. hierzu BGr, 27. September 2006, B 35/06, E. 2.2.2). Nach dem Wortlaut von § 19 Abs. 2 VVPG genügt für eine Entlassung invaliditätshalber, dass eine dauernde Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Damit liegt der Entlassung invaliditätshalber der Invaliditätsbegriff der Berufsinvalidität zugrunde. Diese Lösung erscheint sachgerecht: Aufgrund des Verweises in § 24 Abs. 2 PG drängt sich eine Koordinierung zwischen den personalrechtlichen Bestimmungen zur Entlassung invaliditätshalber und den Bestimmungen zu den Leistungen bei Invalidität auf. Da die BVK bereits bei einer Berufsunfähigkeit – zumindest für einen gewissen Zeitraum – eine Rente ausrichtet, erscheint es sachgerecht, dass der Arbeitgeber den rentenberechtigten Angestellten bei einer Berufsunfähigkeit entlassen darf. Demnach kommt für die Entlassung invaliditätshalber der Invaliditätsbegriff der Berufsunfähigkeit nach § 19 Abs. 2 BVK-Statuten zum Tragen (…).
3.2. Schon aus dem Wortlaut von § 19 Abs. 2 Satz 1 VVPG ergibt sich, dass der Entscheid über eine Entlassung invaliditätshalber nicht auf der Grundlage eines Rentenentscheids der BVK, sondern allein auf der Grundlage eines vertrauensärztlichen Gutachtens zu treffen ist. Die rechtliche Würdigung der im Gutachten getroffenen medizinischen Feststellungen obliegt demnach dem Arbeitgeber. Diesem ist mit Blick auf die Leistungskoordination zwar nicht untersagt, einen allfälligen Leistungsentscheid der BVK zu berücksichtigen; er darf den Entscheid jedoch nicht ohne eigene Abklärungen übernehmen. Vielmehr hat der Arbeitgeber selbständig zu prüfen, ob aufgrund der medizinischen Feststellungen tatsächlich eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt, die eine Entlassung invaliditätshalber rechtfertigt. (...)
Die dargelegte Rechtslage schafft auf den ersten Blick zwar die Gefahr sich widersprechender Entscheide. Dass Arbeitnehmende gleichzeitig einen Lohn und eine Berufsunfähigkeitsrente erhalten, ist jedoch durch § 53 BVK-Statuten ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung beginnt der Anspruch auf Rentenleistungen erst mit demjenigen Tag, für welchen der Lohn nicht mehr ausgerichtet wird.
Demnach ist im Folgenden zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin zu Recht invaliditätshalber entlassen wurde.
4.2 Eine Berufsunfähigkeit kann auch in personalrechtlicher Hinsicht nur in dem Umfang vorliegen, in welchem die auf gesundheitlichen Gründen beruhende medizinische Einschränkung eine Einschränkung der Fähigkeit, den entsprechenden Beruf auszuüben, zur Folge hat. Im vorliegenden Fall ist demnach entscheidend, ob Pflegefachpersonen, die keine vollen Schichten mehr arbeiten können, in ihrem Beruf grundsätzlich nicht mehr einsetzbar sind. Mit Blick auf die enge Begriffsdefinition der Berufsunfähigkeit ist dies nur für Pflegefachkräfte zu prüfen, die in Spitälern tätig sind.
4.3 Die Beweislast für das Vorliegen zureichender Gründe für eine Kündigung liegt beim Arbeitgeber (…). Will der Arbeitgeber Angestellte invaliditätshalber entlassen, muss er nach § 19 Abs. 2 Satz 1 VVPG einen vertrauensärztlichen Bericht einholen, der alsdann als Beweismittel für die Zulässigkeit der Entlassung dient. Geht der Arbeitgeber hingegen über die Feststellungen des ärztlichen Gutachtens hinaus, indem er geltend macht, mit der verbleibenden Arbeitsfähigkeit sei im entsprechenden Beruf keine sinnvolle Beschäftigung mehr möglich, ist er dafür beweisbelastet. Der Beschwerdegegner hat demnach vorliegend substanziiert darzutun und zu beweisen, dass eine Pflegefachkraft, die pro Schicht nur noch während fünf Stunden eingesetzt werden kann, berufsunfähig ist.
4.4 Der Beschwerdegegner vermag nicht nachvollziehbar darzulegen, weshalb eine Pflegefachkraft, die nur noch fünf Stunden pro Tag arbeiten kann, in ihrem Beruf überhaupt nicht mehr einsetzbar sein soll. In seinen Ausführungen beschränkt der Beschwerdegegner sich darauf, auf die angeblichen Abklärungen durch die BVK zu verweisen, und führt im Übrigen im Wesentlichen aus, beim Beschwerdegegner sei ein solcher Einsatz nicht möglich. Die Beschwerdeführerin konnte demgegenüber darlegen, dass in anderen Spitälern ein Einsatz mit ihren Einschränkungen durchaus möglich wäre. Die Beschwerdeführerin weist denn auch zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdegegner im Wesentlichen eigene organisatorische Gründe und nicht mit dem Beruf der Pflegefachkraft im Allgemeinen verbunden Gründe geltend macht, weshalb er die Beschwerdeführerin nicht mehr einsetzen will. Demnach erfolgte die Kündigung nicht bzw. nur indirekt als Folge der gesundheitlichen Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin, sondern in erster Linie aus beim Beschwerdegegner liegenden organisatorischen Gründen. Eine Entlassung invaliditätshalber vermag dies nicht zu rechtfertigen. Der Beschwerdegegner scheitert deshalb mit dem Nachweis, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer gesundheitlichen Einschränkungen in ihrem Beruf nicht mehr einsetzbar war. Demnach erweist sich die Entlassung invaliditätshalber unter den gegebenen Umständen als unrechtmässig.
6.1 Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht gerechtfertigt und wird die entlassene Person nicht wieder eingestellt, bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des Obligationenrechts über die missbräuchliche Kündigung (§ 18 Abs. 3 Satz. 1 PG). Nach Art. 336 Abs. 2 OR ist die Entschädigung durch das Gericht in Würdigung aller Umstände festzusetzen und darf den Betrag von sechs Monatslöhnen nicht übersteigen (…). Diese Bestimmung dient sowohl der Bestrafung als auch der Wiedergutmachung und ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein mit der Konventionalstrafe vergleichbares Rechtsinstitut eigener Art (BGE 123 III 391 E. 3c).
Im Rahmen der ermessensweisen Festsetzung der Entschädigungshöhe sind sowohl die pönale Komponente als auch die Wiedergutmachungsfunktion der Entschädigung zu berücksichtigen. (…)
6.2 Das Verschulden des Beschwerdegegners wiegt schwer. Er konnte aber nicht dartun, dass er sich je ernsthaft bemüht hätte, eine Lösung zu finden, die es der Beschwerdeführerin bis zur Pensionierung ermöglicht hätte, weiterhin in ihrem Beruf als Pflegefachfrau zu arbeiten. Gesamthaft erscheint es deshalb gerechtfertigt, der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von vier Monatslöhnen zuzusprechen.
7.3 Der Beschwerdegegner entliess die Beschwerdeführerin, weil diese aus gesundheitlichen Gründen keine vollen Schichten mehr arbeiten konnte. Weil ihr daraus kein Vorwurf gemacht werden kann und sie ihre Arbeit im noch möglichen Umfang jederzeit angeboten hat, ist die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 26 PG unverschuldet. Der Beschwerdegegner löste das Arbeitsverhältnis per 28. Februar 2012 auf. In diesem Zeitpunkt stand die Beschwerdeführerin in ihrem 17. Dienstjahr und war 60 Jahre alt. Nach § 16g Abs. 2 VVPG ist die Höhe der Abfindung deshalb anhand der persönlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin zwischen 8 und 13 Monatslöhnen festzulegen. Im Rahmen der persönlichen Verhältnisse sind insbesondere die Unterstützungspflichten der Angestellten, ihre Arbeitsmarktchancen, ihre finanziellen Verhältnisse und die Umstände des Stellenverlusts zu berücksichtigen (§ 16g Abs. 3 VVPG). Die Beschwerdeführerin muss aufgrund ihres Alters und ihrer gesundheitlichen Einschränkung davon ausgehen, dass sie bis zur Pensionierung keine Stelle mehr finden wird. Die Entlassung invaliditätshalber war rechtswidrig, wobei der Beschwerdegegner schwere Verfahrensfehler beging. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, unterstützungspflichtig zu sein, und solche Pflichten sind auch nicht ersichtlich. Auch dürften die finanziellen Konsequenzen der Kündigung durch eine Rente der BVK gemildert werden. Angesichts ihrer langen Dienstzeit für den Beschwerdegegner, ihrer guten Qualifikationen, ihres bis zur Kündigung klar gezeigten Willens, ihre Restarbeitsfähigkeit einzusetzen, und mit Blick auf die finanziellen Konsequenzen der Entlassung invaliditätshalber rechtfertigt sich, der Beschwerdeführerin eine Abfindung von zehn Monatslöhnen zuzusprechen.
(…)
(Décision finale N° VB.2012.00463 de la 4e Chambre du Tribunal administratif du canton de Zurich du 31 juillet 2013)
