Droit des assurances sociales
Pas d’indemnité de chômage pour l’épouse
L’épouse d’un entrepreneur ne dispose d’aucun droit au versement des indemnités de chômage même en cas de séparation de fait et de prononcé de mesures de protection de l’union conjugale.
État de fait
En raison de la...
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Pas d’indemnité de chômage pour l’épouse
L’épouse d’un entrepreneur ne dispose d’aucun droit au versement des indemnités de chômage même en cas de séparation de fait et de prononcé de mesures de protection de l’union conjugale.
État de fait
En raison de la séparation avec son époux, détenteur d’une entreprise individuelle, le contrat de travail d’une femme, employée pour des nettoyages dans le restaurant de son époux, a été résilié. La Caisse publique de chômage, se fondant sur la jurisprudence restrictive du Tribunal fédéral, dénie tout droit de l’assurée à percevoir des indemnités de l’assurance-chômage. À juste titre, selon le Tribunal cantonal fribourgeois, qui rappelle qu’une séparation de fait est insuffisante. Les époux doivent être divorcés pour ouvrir le droit aux indemnités.
Extrait des considérants
2.1. En vertu de l’art. 8 LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l’alinéa premier de cette disposition. Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur n’a pas droit à l’indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l’employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d’une disposition sur l’indemnité de chômage la réglementation en matière d’indemnités en cas de réduction de l’horaire de travail, en particulier l’art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).
2.2. En cela, la jurisprudence fait référence à l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n’ont pas droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer «considérablement» – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise. Cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l’entreprise. Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail et le droit à l’indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu’un travailleur licencié disposant d’un pouvoir d’influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l’horaire de travail avec cessation momentanée d’activité.
La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l’employeur, quitte définitivement l’entreprise en raison de la fermeture de celle-ci ; il en va de même lorsque l’entreprise continue d’exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l’autre, l’intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).
2.4. La jurisprudence étend clairement l’exclusion du droit à l’indemnité de chômage aux conjoints des personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur et occupent une fonction dirigeante au sein de l’entreprise, même s’il s’agit d’une raison individuelle. En effet, les conjoints peuvent exercer une influence sur la perte de travail qu’ils subissent, ce qui rend leur chômage difficilement contrôlable; aussi longtemps que cette influence subsiste, il existe une possibilité de réengagement (TF 8C_998/2008 du 10 juin 2009; TF 8C_204/2009 du 27 août 2009; TF C 156/06 du 7 décembre 2006 consid. 2 ; TF C 230/05 du 19 juillet 2006 consid. 2). Dans ce contexte, la séparation de fait entre deux conjoints, dont l’un est en position de fixer les décisions que prend l’employeur ou de les influencer considérablement, ne suffit en principe pas à retenir une rupture définitive de tout lien avec cet employeur (DTA 2003 p. 120; TF C 179/05 du 17 octobre 2005 ; TF C 198/05 du 10 novembre 2006 ; CASSO ACH 49/09 – 52/2010 du 24 mars 2010).
Le Tribunal fédéral a précisé que, comme il existe un risque d’abus jusqu’au prononcé du divorce, des prestations de l’assurance-chômage ne sont pas dues avant ce moment-là, indépendamment du point de savoir si et depuis combien de temps les conjoints vivent séparés de fait ou de droit ou si des mesures de protection de l’union conjugale ont été ordonnées par un juge. En cas de continuation du mariage, le droit à une indemnité de chômage ne peut pas prendre naissance, en raison – comme dans le cas concret – d’un risque de contournement de la loi, même lorsque la volonté de divorcer des conjoints vivant séparés depuis longtemps apparaît absolument déterminée (ATF 142 V 263 consid. 5.2.2; réponse à la question laissée indécise dans les arrêts 8C_74/2011 du 3 juin 2011 et 8C_1032/2010 du 7 mars 2011).
Décision 605 2022 198 du Tribunal cantonal du canton de Fribourg du 23.10.2023.
Droit des constructions
Pas d’autorisation de construire
Pour les projets de construction mineurs, aucune autorisation n’est nécessaire. Il s’agit par exemple de chemins de jardin, de piscines, d’espaces de détente – ou d’une pergola.
État de fait
Un couple du canton de Zoug a construit dans son terrain un espace de détente avec une pergola sans demander au préalable un permis de construire. Le service des constructions de la commune leur a demandé d’obtenir une autorisation de construire ultérieurement ou de la démolir. Le couple s’est défendu en déposant un recours auprès du Conseil d’État du canton de Zoug, qui lui a donné raison.
Extrait des considérants
3.b) Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) dürfen Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden.
Bauten und Anlagen sind gemäss § 4 Abs. 1 V PBG künstlich geschaffene und auf Dauer angelegte Einrichtungen, die den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträchtigen. Unter den Begriff der Baute fallen auch Kleinbauten. Kleinbauten werden als eingeschossige, nicht Wohn- oder Gewerbezwecken dienende selbständige Nebengebäude von höchstens 50 m² Grundfläche, 3,50 m Gebäudehöhe und 5 m Firsthöhe definiert (§ 4a Abs. 1 V PBG).
Von Bauten bzw. Kleinbauten sind geringfügige Bauvorhaben zu unterscheiden. Geringfügige Bauvorhaben und Solaranlagen, welche die nachbarlichen und die öffentlichen Interessen nicht erheblich berühren, sind der zuständigen Gemeindebehörde nur mittels Bauanzeige zu melden (§ 44a Abs. 1 PBG). Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Zu beachten ist, dass die Bauanzeige kein förmliches Baubewilligungsverfahren darstellt, sondern dem Zweck dient, bei der zuständigen Baubewilligungsbehörde vorfrageweise abzuklären, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf bzw. ob ein förmliches Baugesuch einzureichen ist.
c) Es stellt sich hier die Frage, ob eine Pergola eine Klein- oder eine geringfügige Baute darstellt. Gemäss kantonaler Rechtsprechung handelt es sich bei Pergolen üblicherweise nicht um Kleinbauten gemäss § 4a V PBG, da sie über keine feste Überdachung und Seitenwände verfügen und damit keinen Schutz für Menschen, Tiere oder Sachen bieten (vgl. Regierungsratsbeschluss vom 20. Dezember 2022 i.S. S. u. A., E. 7). Mit anderen Worten kommt ihnen aufgrund dessen kein Gebäudecharakter zu, womit sie die Schwelle zur Kleinbaute nicht überschreiten. Weiter sei auch gemäss Luzerner Rechtsprechung eine Pergola dann als baubewilligungsfreie Anlage zu qualifizieren, wenn sie als Balkenkonstruktion kein Dach und keine Seitenwände aufweise. Der typische Pflanzenbewuchs gelte dabei nicht als Dach im baurechtlichen Sinne bzw. als Witterungsschutz (Urteil des Kantonsgerichts Luzern 7H 20 131 vom 21. Mai 2021, E. 6 und 7). Es zeigt sich, dass eine Pergola, die keinen Witterungsschutz bietet, nicht etwa als Kleinbaute, sondern – je nach Ausmass – als geringfügiges Bauvorhaben zu qualifizieren ist.
Wie vorstehend ausgeführt, stellt eine Pergola grundsätzlich keine Kleinbaute im Sinne von § 4a Abs. 1 V PBG dar. Mit einer Fläche vom rund 14.5 m2 ist eine solche denn auch als geringfügiges Bauvorhaben zu qualifizieren, da sie in optischer und baulicher Hinsicht weder nachbarliche noch öffentliche Interessen erheblich berührt. Aus diesem Grund wird festgehalten, dass für die Pergola kein nachträgliches Baugesuch eingereicht werden muss.
Conseil d’État du canton de Zoug, décision BD 2023-114 du 11.7.2023
Procédure administrative
Un avocat ne doit pas se fier aux courriels
L’envoi de courriels n’est pas sûr. Un représentant juridique doit donc s’assurer que son client a bien reçu le message. Il n’est pas possible d’obtenir une restitution du délai en cas d’omission.
État de fait
Un avocat a déposé une plainte pour ses clients dans le cadre d’un litige en droit des constructions. Il leur a transmis par courriel la demande de paiement de l’avance de frais. Le courriel s’est perdu lors de l’envoi. Selon la Cour suprême du canton de Schaffhouse, cet incident ne saurait constituer un motif de restitution du délai.
Extrait des considérants
4.1. Schwierigkeiten im Umgang mit Informatiksystemen stellen regelmässig keinen Fristwiederherstellungsgrund dar. Einer Verfahrenspartei ist grobe Nachlässigkeit vorzuwerfen, wenn das Fristversäumnis darauf zurückzuführen ist, dass sie eine entscheidrelevante Mitteilung per E-Mail versandt hat, ohne weitere Kontrollmassnahmen zu ergreifen. Es ist heute als allgemein bekannt vorauszusetzen, dass der Verkehr mit E-Mails gefahrenbehaftet und im Allgemeinen nur beschränkt verlässlich ist.
Es ist daher unerlässlich, sich den Eingang des E-Mails bestätigen zu lassen oder dessen Übermittlung auf andere, primär herkömmliche Weise (telefonisch, postalisch) zu verifizieren und nicht auf das Ausbleiben einer Fehlermeldung oder auf den Eingang einer automatisierten Zustellbestätigung zu vertrauen (OGE 60/2018/14 vom 26. Februar 2019 E. 2.2.2 mit Hinweis auf BGer 2C_699/2012 vom 22. Oktober 2012 E. 4 sowie Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich/ Basel/Genf 2014, § 12 N. 73; vgl. ferner BGE 145 V 90 E. 6.2.2).
4.2. Nach dem Gesagten ist jedenfalls von einem anwaltlichen Rechtsvertreter aufgrund seiner anwaltlichen Sorgfaltspflicht zu erwarten, dass er fristgebundene und mit der Säumnisfolge des Rechtsverlusts verbundene Anordnungen nicht bloss an seine Mandantschaft weiterleitet, sondern sich deren Eingang bestätigen lässt. Unterbleibt eine solche Bestätigung, hat er bei der Klientschaft nachzufragen. Im vorliegenden Fall versäumte es der Rechtsvertreter, sich bei den Beschwerdeführern nach dem Eingang seines E-Mails vom 5. April 2023 zu erkundigen, obwohl ihm Letztere den Eingang des E-Mails nicht (von sich aus) bestätigt hatten. Nachdem dem Rechtsvertreter die Säumnisfolgen (Rechtsverlust) bekannt waren, ist nicht zu beanstanden, wenn der Regierungsrat darin eine grobe Nachlässigkeit im Sinne von Art. 11 VRG erblickte.
Daran vermag nichts zu ändern, dass die E-Mail-Kommunikation zwischen dem Rechtsvertreter und den Beschwerdeführern offenbar zuvor tadellos funktioniert hatte. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, wie glaubhaft die Darstellung der Beschwerdeführer ist, sie hätten das E-Mail des Rechtsvertreters nicht erhalten. Offenbleiben kann sodann, ob sich der Rechtsvertreter überdies nach der gebotenen Sorgfalt hätte vergewissern müssen, dass die fristwahrende Handlung vor Fristablauf von seiner Klientschaft vorgenommen wurde. Unzutreffend ist jedoch, dass die Beschwerdeführer bis dahin Vorschussrechnungen jedes Mal fristgerecht bezahlt hatten.
Dem Rechtsvertreter musste aus dem zwischen denselben Parteien geführten Verwaltungsgerichtsverfahren bekannt sein, dass die Beschwerdeführer die dort angesetzte Kostenvorschussfrist ungenutzt verstreichen liessen, weshalb ihnen am 2. Dezember 2022 – mithin nur vier Monate vor dem Versand des E-Mails vom 5. April 2023 – eine Nachfrist angesetzt werden musste. Die Beschwerdeführer haben sich das Verhalten ihres Rechtsvertreters anrechnen zu lassen (OGE 60/2019/19 vom 15. Oktober 2019 E. 6; 60/2018/14 vom 26. Februar 2019 E. 2.3; Meyer, Art. 11 VRG N. 6). Ob ihnen auch persönlich ein grob nachlässiges Verhalten vorgeworfen werden kann, muss daher nicht mehr geprüft werden.
Cour suprême du canton de Schaffhouse, décision 60/2023/35 du 27 octobre 2023
Droit de la profession d’avocat
Une sanction clémente
La représentation d’un client par un non-juriste lors d’une audition contrevient gravement à la loi sur les avocats. Ce manquement grossier ne saurait être contrebalancé par le fait que l’avocat ait préparé l’audition avec la personne qu’il représente.
État de fait
Une avocate commise d’office du canton de Berne est représentée par une psychologue lors de l’interrogatoire final de son client. La commission de surveillance du canton de Berne ne lui adresse qu’un blâme. En revanche, les frais de procédure, d’un montant de 1500 francs, restent à sa charge.
Extrait des considérants
28. Bekanntermassen hat sich die Disziplinarbeklagte anlässlich der Einvernahme ihres Klienten in einem Strafverfahren, in dem sie als notwendige Verteidigerin der beschuldigten Person eingesetzt worden war, durch ihre juristisch nicht ausgebildete Mitarbeiterin vertreten lassen.
29. Die Disziplinarbeklagte bringt vor, dass ihre Mitarbeiterin bevollmächtigt gewesen sei, dass ihr Klient mit der Begleitung durch die Kanzleimitarbeiterin einverstanden gewesen sei und dass dem Klienten aus dem Vorgehen kein Schaden erwachsen sei.
30. Dem ist entgegenzuhalten, dass es sich offensichtlich um eine Schlusseinvernahme gehandelt hat, so dass letztmals im Rahmen der Voruntersuchung Fragen an den Beschuldigten gestellt werden konnten und auch die Frage nach Zivilansprüchen sowie nach weiteren Beweisanträgen zu beantworten war. Zwar kann eine solche Befragung mit der vertretenden Person vorbereitet und sowohl die Frage nach den Zivilansprüchen als auch nach den weiteren Beweisanträgen vorbereitet werden, jedoch können diese Themen vor der Einvernahme nicht abschliessend beurteilt werden, so dass eine juristische Ausbildung notwendig ist, um nach der Einvernahme und in Kenntnis der Aussagen neu zu beurteilen, wie auf die Fragen zu antworten ist. Dies kann eine Vertretung ohne juristische Ausbildung keinesfalls übernehmen. Wer also zu einer solchen Verfahrenshandlung eine nicht juristisch ausgebildete Person einsetzt, übt den Anwaltsberuf nicht mit der gebotenen Sorgfalt aus.
31. Vorliegend ist von einem groben Fehlverhalten auszugehen, weil die Disziplinarbeklagte ihre auftragsrechtliche Sorgfaltspflicht in grober Weise verletzt hat, indem sie die Ausführung der beauftragten Tätigkeiten in Ermangelung einer befähigten Vertretung nicht persönlich ausgeführt hat, obwohl dafür eine persönliche Erfüllungspflicht bestand. Sie war weder zur Übertragung an ihre nicht juristisch ausgebildete Mitarbeiterin ermächtigt noch war sie durch die Umstände dazu genötigt.
32. Aus dem Gesagten folgt, dass die Disziplinarbeklagte durch ihr Handeln auch Art. 12 lit. a BGFA verletzt hat.
35. Die Disziplinarbeklagte hat sich bisher klaglos verhalten. Der festgestellte Verstoss gegen das BGFA ist jedoch nicht unbedeutend. Eine Verwarnung im Sinne eines mahnenden Winks, mit welchem die Disziplinarbeklagte veranlasst werden soll, sich inskünftig untadelig zu verhalten und eine Verfehlung, wie sie im vorliegenden Verfahren begangen wurde, zu unterlassen, erscheint angesichts der Schwere des Verstosses zum Vornherein nicht als hinreichend. Die Anwaltsaufsichtsbehörde erachtet aufgrund der gesamten Umstände das Aussprechen eines Verweises als angemessen.
Commission de surveillance du canton de Berne, décision AA 2023 80 du 7.9.2023
