Procédure civile
Allégués du demandeur décisifs pour la compétence ratione materiae
Si la compétence ratione materiae de l’autorité de conciliation est discutée, cette autorité doit se baser principalement sur les allégués du demandeur. D’après un principe général de procédure, il faut se baser, s’agissant de la comp&e...
Pour lire cet article, connectez-vous ou choisissez l'un de nos abonnements.
AbonnementProcédure civile
Allégués du demandeur décisifs pour la compétence ratione materiae
Si la compétence ratione materiae de l’autorité de conciliation est discutée, cette autorité doit se baser principalement sur les allégués du demandeur. D’après un principe général de procédure, il faut se baser, s’agissant de la compétence matérielle, en premier lieu sur la prétention invoquée par le demandeur et sur sa motivation (une exception à ce principe ne vaut que pour le cas où l’état de fait allégué par le demandeur apparaît directement fallacieux ou incohérent et qu’il puisse être rejeté directement et sans équivoque par la réponse et par les documents fournis par la partie adverse).
Etat de fait
Les parties ne s’entendent pas sur le fait de savoir si leur contrat constitue un bail à ferme – lequel nécessiterait d’entreprendre une tentative de conciliation devant le juge de paix ordinaire avant toute décision – ou un bail ordinaire (ce qui fonderait la compétence de l’Autorité de conciliation en matière des baux et loyers). Le Tribunal des baux n’est pas entré en matière sur la demande introduite par autorisation de procéder de l’Autorité de conciliation en matière de baux et loyers, car, selon sa qualification du contrat, c’était le juge de paix ordinaire qui était compétent. Le Tribunal cantonal a annulé cette décision.
Extrait des considérants
1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren dreht sich der Streit um die Gültigkeit der Klagebewilligung. Es ist danach zu fragen, ob die Vorinstanz zu Recht einen Nichteintretensentscheid mangels gültiger Klagebewilligung gefällt hat bzw. ob sich der Kläger auf die Klagebewilligung der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen des Bezirksgerichts A. stützen kann, obwohl die Vorinstanz von einem landwirtschaftlichen Pachtverhältnis ausgeht.
Unstrittig ist immerhin, dass die Vorinstanz für die Beurteilung der Klage in der Sache an sich örtlich (Art. 33 ZPO) sowie sachlich und funktionell zuständig wäre (§ 26 i.V.m. § 21 Abs. 1 GOG). Daran ändert auch der während des Verfahrens erfolgte Umzug der Beklagten nach Deutschland nichts. Gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. ZPO bleibt die bestehende örtliche Zuständigkeit unbeachtet eines späteren Wohnsitzwechsels erhalten (vgl. OGer ZH PS150016 vom 20. Februar 2015).
2.1. Die Vorinstanz erwog in ihrem Nichteintretensentscheid, in einem zwischen denselben Parteien durchgeführten Verfahren betreffend Anfechtung der Kündigung / ev. Erstreckung (...) habe man mit Beschluss vom 9. November 2014 den gleichen Vertrag als landwirtschaftliches Pachtverhältnis qualifiziert. Von einem solchen Verhältnis sei daher auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Bei einem landwirtschaftlichen Pachtverhältnis sei das Schlichtungsgesuch nicht bei der Schlichtungsstelle in Miet- und Pachtsachen, sondern beim ordentlichen Friedensrichter einzureichen. Werde die Klagebewilligung von einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde ausgestellt, so fehle für das gerichtliche Verfahren eine Prozessvoraussetzung. Selbiges habe analog für die Klagebewilligung einer sachlich nicht zuständigen Schlichtungsbehörde zu gelten. Da demzufolge eine ungültige Klagebewilligung vorliege, fehle es an einer Prozessvoraussetzung, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei.
2.3. Die sachliche Zuständigkeit ist zwingend. Vereinbarungen sind nur zulässig, wenn das kantonale Recht es entsprechend vorsieht (ZK ZPO-Wey, 2. Aufl., Art. 4 N 7; BSK ZPO-Vock/Nater, 2. Aufl., Art. 4 N 5). Da das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG) dies nicht vorsieht, kann sich eine beklagte Partei auf ein Schlichtungsverfahren vor einer sachlich unzuständigen Schlichtungsbehörde nicht einlassen (vgl. aber OGer ZH NP130005 vom 10. Juli 2013, wonach sich eine beklagte Partei auf das Verfahren vor einer örtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde gültig einlassen kann).
Hängt die sachliche Zuständigkeit von der rechtlichen Qualifikation des geltend gemachten Anspruchs ab, spricht man vom Problem der sog. doppelrelevanten Tatsache. Nach einem allgemeinen prozessualen Grundsatz ist bei der Beurteilung der Zuständigkeit primär auf den vom Kläger eingeklagten Anspruch und dessen Begründung abzustellen. In diesem Sinne sind vom Kläger behauptete Tatsachen, die sowohl für die örtliche oder sachliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch für die Begründetheit der Klage erheblich sind, für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu unterstellen. Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hängt daher von der gestellten Frage ab, und nicht von deren Beantwortung, die im Rahmen der materiellen Prüfung zu erfolgen hat. Sie wird erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten Anspruchs untersucht. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erscheint und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Dokumente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden kann. Nur wenn in diesem Sinne die vom Kläger behauptete rechtliche Qualifikation seines Anspruchs ausgeschlossen erscheint, ist auf die Klage mangels Zuständigkeit nicht einzutreten (BGE 137 III 32 E. 2.2 und 2.3. m.w.H.; ZR114/2014 Nr. 36 S. 143 mit Verweis auf ZR 111/2012 Nr. 6).
2.4. Vorliegend hängt für das gerichtliche Verfahren die sachliche Zuständigkeit nicht von der rechtlichen Qualifikation des Vertrages ab. Die Vorinstanz wäre nämlich sowohl bei einer Streitigkeit in Mietsachen als auch bei Streitigkeiten aus landwirtschaftlicher Pacht für die Beurteilung der Klage in der Sache an sich örtlich und sachlich zuständig (§ 26 i.V.m. § 21 Abs. 1 GOG; vgl. bereits E. III./1. vorne). Hingegen hängt die Frage, ob die sachlich zuständige Schlichtungsbehörde die Klagebewilligung ausgestellt hat, mit der Qualifikation des zwischen den Parteien vereinbarten Vertrages zusammen. Das hiervor Erwogene (Ziffer 2.3.) ist daher auch im Rahmen der Überprüfung der Gültigkeit der Klagebewilligung, die zu den Prozessvoraussetzungen zählt, zu beachten. Wie bereits gesagt, genügt es für die Zulässigkeitsprüfung bei doppelrelevanten Tatsachen, wenn der Kläger das Vorliegen der Eintretensvoraussetzungen schlüssig behauptet. Der Kläger, der – im Gegensatz zu den Beklagten – von einem Mietvertrag ausging, reichte sein Schlichtungsgesuch bei der Schlichtungsstelle in Miet- und Pachtsachen am Bezirksgericht A. ein. Abschliessend zu prüfen, ob es sich bei einer umstrittenen Qualifikation des Vertrags tatsächlich um ein Mietverhältnis handelt, ist nicht Aufgabe der Schlichtungsbehörde. Eine Schlichtungsbehörde hat im Rahmen der Prüfung ihrer sachlichen Zuständigkeit vielmehr auf die behaupteten Tatsachen des Klägers abzustellen. In seinem Schlichtungsgesuch führte der Kläger aus, die eingeklagte Forderung stütze sich auf den zwischen ihm als Vermieter und den Beklagten als Mieter geschlossenen Vertrag vom 28. Februar 2010. Die Beklagten hätten den Mietzins in Höhe von 8000 Franken für den Monat November 2012 nicht bezahlt (act. 5/1 Rz. 13-15). Sodann wies der Kläger darauf hin, dass er von seinem Retentionsrecht nach Art. 268 OR Gebrauch gemacht habe (act. 5/1 Rz. 16 f.). Die vom Kläger behauptete rechtliche Qualifikation seines Anspruchs erschien daher aus Sicht der Schlichtungsbehörde nicht von vornherein als offensichtlich unrichtig. Hinzu kommt, dass die Schlichtungsbehörde einzig anhand des eingereichten Vertrags nicht ohne Weiteres auf ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis schliessen konnte, zumal die im ersten Kapitel des Bundesgesetzes über die landwirtschaftliche Pacht (SR 221.213.2) umschriebenen Kriterien in diesem Vertrag nicht enthalten sind. Die Schlichtungsbehörde muss in erster Linie versuchen, den Streit der Parteien zu schlichten, und – falls ihr dies nicht gelingt – eine Klagebewilligung ausstellen (4A_28/2013 E. 2.3 = Pra 103 (2014) Nr. 6 mit Verweis auf 4A_281/2012 E. 1.2). Da die Schlichtungsbehörde aufgrund des Gesagten ihre Zuständigkeit zu Recht bejahte, mithin sich nicht offensichtlich als unzuständig erachtete, hatte sie dem Kläger zufolge fehlender Einigung die Klagebewilligung auszustellen. Im bereits erwähnten Verfahren MB110005 konnte die Vorinstanz sodann erst im Rahmen der materiellen Prüfung des Anspruchs feststellen, dass zwischen den Parteien ein landwirtschaftliches Pachtverhältnis besteht. Lässt sich die Qualifikation eines Vertrages und damit die sachliche Zuständigkeit der Schlichtungsbehörde erst in diesem Stadium beurteilen, so darf ein Nichteintretensentscheid mangels gültiger Klagebewilligung nicht erfolgen. In solchen Fällen ist die Klagebewilligung als gültig zu erachten, auch wenn sich später, d.h. bei der Prüfung der Begründetheit des Anspruchs herausstellt, dass die Behauptungen des Klägers falsch waren und der Anspruch rechtlich anders zu qualifizieren ist, mithin eine andere Schlichtungsbehörde sachlich zuständig gewesen wäre. Daher darf auf eine Klage nur bei einer von einer offensichtlich unzuständigen Schlichtungsbehörde ausgestellten Klagebewilligung nicht eingetreten werden (vgl. BGE 139 III 273 E. 2.1 = Pra 103 (2014) Nr. 6). Dies ist vorliegend gerade nicht der Fall.
Im Übrigen ist zu beachten, dass ein Aussöhnungsversuch vor einer Schlichtungsbehörde durchgeführt wurde. Eine blosse Wiederholung ergebnisloser Aussöhnung vor der zuständigen Behörde (d.h. gemäss Vorinstanz vor dem ordentlichen Friedensrichter) würde sich als sinnlos erweisen, und zwar auch deshalb, weil die Vorinstanz in jedem Fall das örtlich und sachlich zuständige Gericht ist (vgl. E. III./1. oben). Hinzu kommt, dass den Beklagten durch die Teilnahme an der Schlichtungsverhandlung vor der Schlichtungsbehörde in Miet- und Pachtsachen kein Nachteil erwachsen ist. Richtigerweise gehen die Beklagten in der Beschwerde auf diesen Punkt nicht ein. Sie bringen auch nicht vor, was einen zweiten Aussöhnungsversuch rechtfertigen könnte.
(Jugement PD150011-O/U du Tribunal cantonal zurichois du 21.9.2015)
Une recherche générale dans la base de données CODIS est illicite
A et B ont été agressés et blessés par trois inconnus avec des couteaux. Sur la veste de A, on trouva une trace d’ADN mélangés provenant pour partie de B. La partie masculine de cet ADN a été introduite dans la base de données CODIS aux fins de comparaison. Cette comparaison était impropre à découvrir l’un des auteurs de l’agression. Toutefois, il existait d’emblée une possibilité que les traces provenaient en fait du plaignant lui-même et que cette comparaison permettrait d’obtenir des informations sur des actions criminelles non élucidées qu’il aurait commises. Afin de le protéger de recherches de preuves illicites, une limitation des critères de recherche dans la base de données aurait été indiquée. Comme la police a pourtant procédé à une recherche complète dans CODIS et, à cette occasion, a trouvé trace de cambriolages non élucidés qui pourrait émaner du plaignant, ce procédé doit être qualifié de recherche de preuves illégale. La concordance trouvée ne peut être exploitée et il faut nier l’existence d’un début de soupçon.
Etat de fait
A et sa colocataire B ont été agressés et blessés par trois inconnus armés de couteaux. Sur la veste de A, à hauteur de l’épaule, une trace d’ADN mélangés est retrouvée qui, pour partie, émanait de B La partie masculine de cet ADN est comparée à la base de données CODIS, ce qui révèle une correspondance de traces avec deux cambriolages non élucidés. Dans une seconde procédure, cette fois-ci dirigée contre A, la police chargea l’identité judiciaire de dresser son profil, y compris par un frottis de la muqueuse de la joue. A recourt contre cette décision. Le fait d’ordonner un tel frottis peut être attaqué sur recours.
Extrait des considérants
3.3 Zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden von anderen Personen, insbesondere Opfern oder Tatortberechtigten, soweit es notwendig ist, um von ihnen stammendes biologisches Material von jenem der beschuldigten Person zu unterscheiden (Art. 255 Abs. 1 lit. b StPO). Diese Proben dienen nur zur Differenzierung und werden nicht in die DNA-Datenbank übernommen. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist es, dass bisher nicht beschuldigte Personen auf keinen Fall als Täter von bereits begangenen Delikten erkannt werden, auch wenn sich von diesen Delikten DNA-Spuren in der Datenbank befinden. Damit wird unzulässige Beweisausforschung verhindert (Hansjakob, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, Art. 255 N 16). Die Auswertung von tatrelevantem biologischen Material kann gestützt auf Art. 255 Abs. 2 lit. b StPO von der Polizei angeordnet werden. Die Tatrelevanz einer Spur ergibt sich oft erst aus dem Ergebnis der Auswertung. Es genügt vorab eine entsprechende Vermutung (Hansjakob, a.a.O., Art. 255 N 19).
Das Polizeikommando stellt sich auf den Standpunkt, in die Grundrechte nicht beschuldigter Personen sei nur besonders zurückhaltend einzugreifen. Das gewählte Vorgehen der Kantonspolizei, kein Vergleichs-DNA-Profil des Beschwerdeführers zu erstellen, sei daher das mildere Mittel gewesen. Dieses Argument ist nicht stichhaltig. Der Abgleich mit der DNA von Opfern ist vielmehr immer dann durchzuführen, wenn tatrelevante Spuren an einem Tatort von denjenigen auszuscheiden sind, die von unverdächtigen Dritten stammen, die unverdächtige Kontakte mit Gegenständen hatten, ab denen DNA-Spuren gesichert wurden. Mit anderen Worten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. b StPO eine Rechtsgrundlage für die DNA-Probenahme bei nicht beschuldigten Personen und stellt sicher, dass das so gewonnene DNA-Profil nicht in die Datenbank gelangt. Die Bestimmung schreibt der Polizei aber nicht vor, in jedem Fall alle möglichen Tatortberechtigten oder Opfer zuerst als Spurengeber auszuschliessen. Vielmehr handelt sich hier um eine «Kann-Bestimmung». Die Formulierung «soweit es notwendig ist» gewährt der Polizei ein grosses Ermessen beim Entscheid, ob sie zuerst einen Abgleich der am Tatort gefundenen DNA-Spuren mit der DNA des Opfers durchführt oder diese als tatrelevant einschätzt und direkt in die CODIS-Datenbank eingibt.
Im vorliegenden Fall wurde eine DNA-Mischspur auf der Jacke des Beschwerdeführers (Schulter) gefunden, welche anteilig von dessen Wohnpartnerin stammte. Die Polizei durfte im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens davon ausgehen, dass die Spur von der unbekannten Täterschaft stammte, da der Beschwerdeführer von dieser mutmasslich an der Schulterpartie seiner Jacke festgehalten wurde. Anders zu entscheiden wäre beispielsweise dann, wenn die Polizei von dem an der Jacke haftenden Blut ein DNA- Profil erstellt und dieses nicht mit der Opfer-DNA abgeglichen hätte. Der Verzicht auf die Erstellung eines DNA-Profils des Beschwerdeführers als Opfer zum Abgleich des an der Jacke gefundenen biologischen Materials war indessen zulässig.
3.4 Eine DNA-Spur, die als tatrelevant betrachtet wird, darf grundsätzlich sowohl mit der Personen- als auch mit der Spurendatenbank CODIS abgeglichen werden, soweit sich daraus konkrete neue Erkenntnisse in der zu führenden Strafuntersuchung erwarten lassen. Wird indessen konzeptlos in der CODIS-Datenbank nach Übereinstimmungen gesucht, liegt eine unzulässige Beweisausforschung vor. Vorliegend macht die Polizei einzig geltend, der Abgleich mit der Spurendatenbank von CODIS hätte mögliche Rückschlüsse auf weitere Tatzusammenhänge in Bezug auf die Körperverletzung zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben können. Konkrete Zusammenhänge werden indessen weder geltend gemacht, noch sind solche ersichtlich.
Folglich war der Abgleich der DNA-Spur auch mit der Spurendatenbank CODIS für die Ermittlung wegen Körperverletzung zweckuntauglich. Es kommt hinzu, dass bereits vor der Eingabe der DNA-Spur in die Datenbank sichtbare Hinweise dafür bestanden, dass diese mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vom Opfer selbst stammen könnte (Jacke des Opfers, mit DNA des zweiten Opfers vermischt). Letztlich wurde die Tatsache, dass die Spur auf der Jacke des Beschwerdeführers gefunden wurde, von der Polizei selbst zur Begründung eines Anfangsverdachts gegen den Beschwerdeführer verwendet. Trotz dieser Anzeichen hat die Polizei auf einen Abgleich der Spur mit der DNA des Opfers – wie oben gezeigt rechtmässig – verzichtet. Es bestand also von vornherein erkennbar die Möglichkeit, dass ein Abgleich der DNA-Spur mit der Spurendatenbank CODIS Erkenntnisse über ungeklärte strafbare Handlungen des Beschwerdeführers ergeben könnte, auch wenn diese nicht direkt beabsichtigt gewesen waren. Um das Opfer vor unzulässiger Beweisausforschung zu schützen, wäre unter den gegebenen Umständen eine Einschränkung der Suchabfrage auf die Personendatenbank angezeigt gewesen. Bei diesem Vorgehen hätte einerseits die unbekannte Täterschaft ermittelt werden können, andererseits wäre dadurch dem Schutz der Opfer und Tatortberechtigten Rechnung getragen worden. Da die Polizei dennoch eine umfassende Abfrage in der CODIS-Datenbank durchführte und dadurch eine Spur von ungeklärten Einbruchdiebstählen fand, die allenfalls vom Beschwerdeführer stammen könnte, ist dieses Vorgehen als unzulässige Beweisausforschung anzusehen. Der gefundene Hit ist gegen den Beschwerdeführer nicht verwertbar. Ein Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer ist somit zu verneinen. Ein solcher ergibt sich auch nicht aus dessen Aussage gegenüber einer Mitarbeiterin der Polizei, da diese ebenfalls nicht verwertet werden darf (Art. 158 Abs. 2 StPO). Eine Befragung der Polizistin als Zeugin würde daran nichts ändern.
Ohne entsprechenden Anfangsverdacht gegen den Beschwerdeführer erweist sich die angeordnete erkennungsdienstliche Erfassung inkl. WSA als nicht rechtens. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.
(Jugement BK 15 62 du Tribunal cantonal bernois du 6.8.2015)
Déléguer une expertise conduit généralement à l’invalider
La personne nommée par la direction de la procédure pour réaliser une expertise doit le faire elle-même et en est personnellement responsable. Une totale délégation des tâches d’expertise à des tiers par la personne désignée pour la réaliser n’est pas autorisée, même si la délégation se fait au sein du Service de psychiatrie légale. En l’espèce, la délégation de l’expertise n’a toutefois pas conduit à l’invalider. L’interdiction de la délégation interne se basait en effet seulement sur un défaut purement formel, qui n’influait pas sur la qualité et le contenu de l’expertise et ne mettait pas en danger les droits de l’intéressé quant au résultat. Les normes qui ont été violées ne représentaient dans cette constellation que des prescriptions d’ordre.
Etat de fait
Le recourant se plaint de ce que l’expertise rédigée par le Dr C. soit inutilisable, car le Ministère public en avait donné le mandat au Dr D. et ce mandat était strictement personnel. Il s’ensuit qu’une délégation serait impossible.
Extrait des considérants
5.6 Als wissenschaftlicher Mitarbeiter des FPD gilt Dr. med. C. als amtlicher Sachverständiger im Sinne von Art. 183 Abs. 2 StPO (Art. 36 Abs. 3 EG ZSJ). Er ist Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie und verfügt somit über die erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten zur Erstellung eines forensisch-psychiatrischen Gutachtens (vgl. BGE 140 IV 49 E. 2), was vom Beschwerdeführer ausdrücklich anerkannt wird (...). Hätte die Staatsanwaltschaft von Beginn weg Dr. med. C. als sachverständige Person ernannt, wäre dies folglich nicht zu beanstanden gewesen. Ebenso wäre es zulässig gewesen, wenn die Staatsanwaltschaft nach Kenntnis der innerhalb des FPD erfolgten Zuteilung des Falles an Dr. med. C. den Gutachtenauftrag auf diesen übertragen (vgl. Art. 184 Abs. 5 StPO) und den Parteien Gelegenheit gegeben hätte, hierzu im Sinne von Art. 183 Abs. 3 StPO Stellung zu nehmen. Die Unzulässigkeit der internen Delegation an Dr. med. C. beruht somit auf einem rein formellen Mangel, der die Qualität und den Inhalt des Gutachtens nicht beeinflusste und der – vorbehaltlich die nachfolgend zu prüfenden Frage des rechtlichen Gehörs – die Rechte des Beschwerdeführers nicht beeinträchtigte. Vor diesem Hintergrund stellt das Erfordernis, dass das Gutachten vom ernannten Sachverständigen persönlich erstellt werden muss, in der vorliegenden Konstellation eine blosse Ordnungsvorschrift dar, deren Verletzung nicht zur Unverwertbarkeit des Gutachtens führt.
5.7 Gemäss Art. 184 Abs. 3 StPO gibt die Verfahrensleitung den Parteien vor der Auftragserteilung Gelegenheit, sich zur sachverständigen Person zu äussern. Diese Bestimmung ist Ausfluss des Anspruchs auf rechtliches Gehör und bezweckt, dass die Parteien – auch aus prozessökonomischen Gründen – bereits frühzeitig Ausstandsgründe geltend machen können (vgl. HEER, a.a.O., Art. 184 N 21; Schmid, Schweizerischen Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2013, Art. 184 N 13). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es jedoch zur Wahrung des rechtlichen Gehörs ausreichend, wenn die betroffene Person zumindest nachträglich zur Person des Gutachters Stellung nehmen kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_298/2012 vom
16. Juli 2012 E.3.3; BGE 125 V 332 E. 4b). (...) Bei Art. 184 Abs. 3 StPO handelt es sich somit um eine Ordnungsvorschrift im Sinne von Art. 141 Abs. 3 StPO (so auch Schmid, a.a.O., Art. 184 N 13).
Dies gilt auch für den vorliegenden Fall: Es trifft zwar zu, dass sich der Beschwerdeführer nicht vor dem Erstellen der Vorabstellungnahme zur Rückfallgefahr zur Person des Gutachters äussern konnte, jedoch hatte er spätestens nach der Zustellung dieser Vorabstellungnahme Kenntnis von der Person des Gutachters und konnte entsprechende Einwände erheben, worauf er indessen verzichtete. Somit wurde ihm das rechtliche Gehör jedenfalls nachträglich und vor dem Hauptgutachten gewährt. Dass dem Beschwerdeführer nicht bereits vor der Auftragserteilung die Gelegenheit gegeben wurde, sich zur Person des Sachverständigen zu äussern, ist somit und mit Blick auf die hievor gemachten theoretischen Ausführungen als Verletzung einer blossen Ordnungsvorschrift zu werten.
5.8 Die Rüge des Beschwerdeführers, das Gutachten sei nicht verwertbar, ist nach dem Gesagten unbegründet.
(Jugement BK 15 201 du Tribunal cantonal bernois du 17.8.2015)
