1. Introduction
La relation entre le patient et le médecin a notablement évolué ces dernières années. Alors que, hier, le patient était enclin à s’en remettre au choix thérapeutique préconisé par son médecin traitant, il souhaite aujourd’hui être associé à la démarche médicale envisagée, à tout le moins en connaître ses avantages et ses inconvénients. Force est donc de le constater, le médecin n’a plus cette omnisciente autorité qu’on lui prêtait naguère. Reconnaissons à cet égard que la judiciarisation des contentieux médicaux et leur médiatisation, parfois excessive, n’ont guère contribué à freiner cette mutation. C’est, quoi qu’il en soit, tout naturellement que celle-ci s’est progressivement accompagnée de l’éclosion d’un cadre juridique normatif, dont nous transcrirons ici les points qui nous paraissent les plus saillants, ce non sans avons pris la liberté de formuler quelques observations personnelles.
2. Les fondements du devoir d’information
Le devoir incombant au médecin d’informer son patient a plusieurs fondements, d’ordre essentiellement juridique, mais également déontologique. Il résulte en substance des droits constitutionnel et civil du patient au respect de sa liberté personnelle et de son intégrité corporelle1, mais aussi du contrat thérapeutique conclu entre le médecin et son patient2. Des dispositions contraignantes figurent également dans le droit public fédéral3 et cantonal4 ainsi que dans le Code de déontologie de la FMH5. Ces sources d’horizons divers amènent à considérer que le devoir d’information fait partie intégrante des obligations professionnelles du médecin, ce quelque soit son statut ou la nature de sa relation thérapeutique avec le patient. Ce dernier aura, en particulier, droit aux mêmes égards de la part de son médecin qu’il agisse en vertu d’un contrat de droit privé ou qu’il le fasse en qualité de fonctionnaire ou d’employé de l’Etat6.
3. L’étendue du devoir d’information
Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l’opération, les chances de guérison et, éventuellement, sur l’évolution spontanée de la maladie7. Le devoir d’information ne se limite toutefois pas à des renseignements d’ordre médical. Il s’étend également aux conséquences économiques d’un traitement ou d’une intervention pour le patient. Il appartient en effet au médecin de renseigner ce dernier sur les aspects financiers des mesures thérapeutiques envisagées. Il devra en particulier le prévenir qu’une intervention ou ses honoraires ne seront pas – ou pourraient ne pas être – pris en charge par l’assurance-maladie. A noter que le respect de cette obligation s’appréciera d’autant plus strictement que le montant en jeu est important8.
4. La problématique spécifique des risques liés à une opération chirurgicale
Une quantité non négligeable de litiges survenant entre le patient et son médecin a trait aux risques liés à une opération chirurgicale, le premier reprochant bien souvent au second, en cas de complication ou de séquelles indésirables, de ne pas l’avoir prévenu qu’il s’y exposait. Il importe donc ici de savoir quels sont les risques qui doivent être portés à la connaissance du patient, plus précisément quand doivent-ils l’être. La loi ne nous renseigne guère à ce propos. La jurisprudence un peu plus. Elle semble notamment retenir que le devoir d’alerter le patient sur les risques d’une opération devra être apprécié au regard des règles de l’art9, certes d’ordre non strictement techniques, de la profession médicale en cause10. Demeure néanmoins le sentiment que nos autorités judiciaires n’ont pas étreint la problématique dans son ensemble. Il est vrai que, s’agissant d’une contrainte substantiellement médicale, il apparaît malaisé pour ces dernières d’ériger une règle générale d’appréciation, celles-ci lui préférant visiblement le recours à une analyse au cas par cas des risques devant être signalés au patient préalablement à une opération. Il n’eût pourtant pas été inutile de poser quelques principes normatifs. Le juriste, mais également le médecin, ont en effet besoin de critères clairs: l’un, pour évaluer les chances de succès d’une procédure judicaire, l’autre, pour ne pas s’y exposer.
Cela étant, il ne fait probablement guère de doute que la nécessité de prévenir le patient dépende de la prévisibilité du risque en jeu, de sa fréquence ainsi que de sa gravité. A cet égard, si l’on peut admettre que le médecin n’a pas à informer son patient des risques imprévisibles, fussent-ils graves, il n’apparaît en revanche pas contestable que le médecin doive informer son patient des risques graves prévisibles afférents aux investigations et aux soins proposés, obligation dont il ne saurait être dispensé du seul fait que ces risques ne se réalisent qu’exceptionnellement11.
Mais quand est-on en présence d’un risque exceptionnel? La jurisprudence semble quelque peu éluder cette question qui a pourtant son importance. Relevons tout de même que, dans un arrêt rendu en date du 9 février 2007, notre Cour suprême a écarté la responsabilité du médecin qui n’avait pas signalé à sa patiente l’existence d’un risque de lésion du nerf crural avant la pose d’une prothèse totale de la hanche, motif pris qu’à l’époque, les membres de la Société suisse d’orthopédie avaient pour pratique de ne pas signaler les risques qui pouvaient se présenter avec une probabilité inférieure à 1%, ce qui était le cas en l’occurrence (0.5%)12.
Ce précédent n’est probablement pas transposable à toute intervention chirurgicale générant un risque de complication ou de séquelles. Il pose tout au plus une présomption: à moins de 1%, on présume que le risque n’a pas à être signalé au patient. C’est à tout le moins ainsi que nous le comprenons. Le praticien, qu’il soit juriste ou médecin, est pour le surplus invité à s’en remettre aux règles internes – malheureusement souvent disparates et nébuleuses – de la profession médicale en cause pour apprécier de la nécessité de prévenir le patient d’un risque opératoire.
On ne peut, en conséquence, pas affirmer, ni même supputer, qu’il est loisible au médecin de s’abstenir de porter à la connaissance du patient un risque dont le taux de fréquence est inférieur à 1%. On pense une fois encore en particulier aux risques graves médicalement prévisibles, lesquels doivent être signalés au patient, ce même si la probabilité qu’ils ne surviennent est inférieure à ce taux. Nous en reparlons dans le cadre de notre conclusion.
5. Les exceptions au devoir d’information
Des exceptions au devoir d’information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis. L’obligation du médecin de renseigner son patient sur le genre et les risques du traitement envisagé ne s’étend en particulier pas:
- aux mesures thérapeutiques courantes qui ne présentent pas de danger spécial et ne peuvent entraîner une atteinte importante ou durable à l’intégrité corporelle (on parle ici d’interventions anodines);
- aux interventions urgentes confinant à l’état de nécessité ou aux opérations effectuées en cas de nécessité évidente dans le cadre d’une autre en cours;
- aux situations dans lesquelles le médecin doit veiller à ne pas inquiéter inutilement son patient en suscitant chez ce dernier un état d’anxiété préjudiciable à sa santé; un pronostic grave ou fatal peut ainsi être caché au patient, mais doit, en principe, être révélé à ses proches. On parle ici de privilège thérapeutique. Cette possibilité, reconnue au médecin, de limiter son information, ne doit naturellement pas vider de sa substance l’obligation de renseigner13;
- on ne saurait enfin exiger que le médecin renseigne minutieusement un patient qui a subi une ou plusieurs opérations du même genre; toutefois, s’il s’agit d’une intervention particulièrement délicate quant à son exécution ou à ses conséquences, le patient a droit à une information claire et complète à ce sujet14.
6. Le consentement éclairé
Tout comme le devoir d’information, dont il est le corollaire, l’exigence du consentement éclairé se déduit lui aussi directement du droit du patient à la liberté personnelle et à l’intégrité corporelle15. Une atteinte à ce droit, à l’exemple d’une intervention chirurgicale, est illicite à moins qu’il n’existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, le fait justificatif de l’atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient. Pour être valable, celui-ci doit être éclairé, ce qui suppose la nécessité pour le médecin de renseigner suffisamment le malade afin que ce dernier donne son accord en connaissance de cause16. II doit par ailleurs être donné librement et n’être entaché ni de tromperies (mensonge du médecin) ni de pression et encore moins de menaces17.
7. Quid du délai de réflexion du patient?
Il est primordial d’octroyer au patient un délai raisonnable pour se déterminer, en particulier s’il s’agit d’une opération délicate quant à son exécution ou à ses conséquences. Dès lors, le moment où l’information est donnée doit être choisi suffisamment tôt pour qu’il puisse prendre sa décision en toute sérénité et sans être soumis à la pression du temps. Durant cette période de réflexion, censée lui permettre de requérir le conseil de ses proches ou d’amis, le patient ne doit en principe pas être déjà hospitalisé, car l’influence, même positive, du milieu médical et hospitalier est impropre à favoriser la formation de sa volonté objective. A défaut de telles précautions, le consentement donné doit être considéré comme inefficace pour justifier l’opération, du moment qu’il y a alors lieu d’admettre que des facteurs extérieurs (manque de temps, circonstances ressenties subjectivement comme des pressions, etc.) ont altéré la volonté effective du malade18. Un consentement requis juste avant une opération, lorsque le patient est déjà sous l’influence d’un sédatif, est clairement contraire à son droit à l’autodétermination19. Il en est de même d’une information délivrée la veille de l’opération, qui sera en toutes circonstances inadmissible lorsque celle-ci était prévisible à terme20. Concrètement, hormis les cas d’urgence, relevant de l’état de nécessité, le patient doit pouvoir fournir son consentement au plus tard un jour avant une opération sans gravité particulière; en revanche, si l’intervention est lourde ou présente des risques importants, le temps nécessaire pour forger la détermination du malade doit être de trois jours au moins.
8. Quid du patient mineur?
L’enfant peut consentir seul au traitement médical qui lui est proposé pour peu qu’il soit capable de discernement21. Il s’agit là, en effet, d’un droit strictement personnel22. Rappelons que le Code civil suisse ne fixe pas un âge déterminé à partir duquel un mineur est censé être capable de discernement23. En matière médicale, la jurisprudence a souligné que la capacité de discernement d’un patient mineur doit être appréciée dans chaque cas en regard de la nature des problèmes que pose l’intervention. Les détenteurs de l’autorité parentale devraient à cet égard être appelés à intervenir seulement s’il y a un doute sur la capacité de la personne mineure d’apprécier objectivement les tenants et les aboutissants de l’intervention proposée, mais l’intérêt thérapeutique du patient doit rester prépondérant dans tous les cas. Cette analyse in concreto de l’aptitude du patient mineur à comprendre sa maladie, à apprécier les conséquences probables d’une décision et à communiquer son choix en toute connaissance de cause, incombe au médecin. Celui-ci tiendra notamment compte de l’âge de l’enfant, de la nature du traitement ou de l’intervention proposés et de leur nécessité thérapeutique. Cette approche concrète empêche donc de fixer des limites d’âge absolues pour évaluer la capacité de discernement des patients mineurs24. On présumera néanmoins qu’un petit enfant n’a pas la capacité de discernement nécessaire pour choisir un traitement médical, alors que celle-ci pourra être présumée pour un jeune proche de l’âge adulte. Dans la tranche d’âge intermédiaire, l’expérience générale de la vie ne permet en revanche pas d’admettre cette présomption, car la capacité de discernement de l’enfant dépend de son degré de développement. Il appartiendra donc à celui qui entend se prévaloir de la capacité ou de l’incapacité de discernement de la prouver conformément à l’art. 8 CC25.
9. Le consentement hypothétique du patient
En l’absence de consentement éclairé ou lorsque le médecin ne parvient pas à prouver qu’il a correctement informé et/ou obtenu le consentement de son patient, la jurisprudence lui reconnaît la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique de ce dernier. Le médecin doit alors établir que son patient aurait accepté l’opération même s’il avait été dûment informé. Le fardeau de la preuve incombe au médecin, le patient devant toutefois collaborer à cette preuve en rendant vraisemblables ou au moins en alléguant les motifs personnels qui l’auraient incité à refuser l’opération s’il en avait notamment connu les risques. En principe, le consentement hypothétique ne doit pas être admis lorsque le genre et la gravité du risque encouru auraient nécessité un besoin accru d’information, que le médecin n’a pas satisfait. Dans un tel cas, il est en effet plausible que le patient, s’il avait reçu une information complète, se serait trouvé dans un réel conflit quant à la décision à prendre et aurait, par voie de conséquence, sollicité un temps de réflexion. Il ne faut, en tout état de cause, pas se baser sur un modèle abstrait d’un «patient raisonnable», mais sur la situation personnelle et concrète du patient dont il s’agit. Ce n’est donc que dans l’hypothèse où celui-ci ne fait pas état de motifs personnels qui l’auraient conduit à refuser l’intervention proposée qu’il convient d’apprécier objectivement s’il serait compréhensible, pour un patient sensé, de s’opposer à l’opération26.
10. Les conséquences de la violation du devoir d’information
Le médecin qui dispense un traitement ou pratique une opération sans renseigner son patient ou sans obtenir son accord commet un acte contraire au droit et, partant, un délit civil27 qui engage sa responsabilité. Le fardeau de la preuve lui incombe: c’est à lui qu’il appartient d’établir qu’il a suffisamment informé son patient et obtenu le consentement éclairé de ce dernier28. S’il échoue, son comportement sera considéré comme illicite. Ce manquement affectera son intervention dans son ensemble et rejaillira de la sorte sur chacun des gestes qu’elle comporte. En cas de dommage, le médecin devra donc indemniser son patient, ce même s’il a œuvré conformément aux règles de l’art ou que la preuve de la violation de celles-ci n’a pas été apportée par le patient29.
11. La responsabilité pénale du médecin qui a violé son devoir d’information
Le praticien qui a œuvré lege artis, mais a enfreint son devoir d’information et/ou n’a pas recueilli le consentement éclairé de son patient engage, on vient de le voir, sa responsabilité civile. Qu’en est-il de sa responsabilité pénale? Le Code pénal suisse réprime l’atteinte à la vie ou à l’intégrité corporelle30. Toute atteinte corporelle est ainsi pénalement répréhensible, à moins qu’il n’existe un fait justificatif, constitué en l’occurrence par le consentement éclairé du patient. Il en découle par conséquent que le médecin qui a manqué à son devoir d’information ou n’a pas recueilli le consentement éclairé de son patient préalablement à un traitement ou à une intervention ayant entraîné une atteinte à l’intégrité corporelle ou un décès engage, par cette seule défaillance, également sa responsabilité pénale, ce, même si aucune faute technique ne peut lui être reprochée31.
12. Conclusions
Autres temps, autres mœurs, autres pratiques. Alors que, jadis, le modèle paternaliste prévalait dans le cadre de la relation nouée entre le médecin et son patient, celui-ci dispensant à celui-là, qui n’en exigeait pas tant, ni plus d’ailleurs, une information restreinte, la relation thérapeutique s’est sensiblement modifiée, ces dernières années, si bien que, aujourd’hui, le patient est généralement plus étroitement associé aux mesures thérapeutiques proposées par son médecin, auquel incombe désormais un devoir contraignant strict d’information. En dépit de son caractère assez formaliste, on peut y voir un progrès, sachant que ce rapport dorénavant horizontal, partenarial, ne peut qu’être de nature à resserrer un rapport de confiance noué – non plus unilatéralement, mais réciproquement –entre le patient et son médecin.
Si nos autorités judiciaires ont accompagné cette évolution en la validant, puis en la consacrant par un ancrage prétorien solide, il reste qu’elles n’en ont pas encore appréhendé tous les contours.
Le praticien regrettera en particulier de ne pas avoir à sa disposition de règle claire relative à la problématique, récurrente en droit médical, de l’information portant sur les risques inhérents à une intervention chirurgicale. Le seuil de 1% en deçà duquel l’information n’a pas à être délivrée au patient a certes été évoqué par notre Cour suprême, mais dans un cas particulier cependant et sans qu’on puisse en tirer une règle d’application générale. En outre, en s’en remettant aux recommandations de la corporation médicale concernée, dont on ne peut exclure que, juge et partie, elle soit encline à fixer des règles souples en la matière, le Tribunal fédéral semble mésestimer l’idée qu’un cadre juridique structurant, fût-il général, est indispensable au praticien, qu’il soit juriste ou médecin, pour lui permettre d’évaluer les risques devant faire l’objet d’une information au patient.
Nous pensons, quoi qu’il en soit, que le médecin ne peut être tenu responsable d’avoir omis de signaler à son patient un risque totalement imprévisible. En revanche, les risques fréquents devraient être systématiquement portés à la connaissance du patient. Il en est de même des risques graves32 prévisibles afférents aux investigations et aux soins proposés, contrainte dont le médecin ne saurait être dispensé du seul fait que ceux-ci ne se réalisent qu’exceptionnellement, voire très exceptionnellement (soit avec une probabilité inférieure à 1%) ou que sa corporation ne lui recommande pas de les signaler au patient.
Un mot enfin sur le pénal. On l’a vu, le manquement au devoir d’information est de nature à engager à lui seul la responsabilité pénale du médecin en cas de préjudice corporel. Cela étant, si l’option pénale, par définition donc répressive, se justifie dans certaines situations (gravité de la faute du médecin ou de ses conséquences pour le patient, accès au dossier médical en cas de décès du patient, obstructionnisme du médecin mis en cause ou de son assurance RC, coûts importants d’une investigation, voire d’une procédure civile, etc.), nous sommes néanmoins d’avis que dans la grande majorité des cas, le lésé devrait privilégier la voie civile, qui suffira généralement à lui apporter si ce n’est des réponses, à tout le moins un éclairage sur les manquements imputés au médecin et, cas échéant et en cas de responsabilité établie, à lui permettre d’exiger la réparation du dommage subi. Notons à ce propos que, même si le droit médical fait l’objet depuis peu d’une «judiciarite» que certains qualifieront – un peu prestement d’ailleurs – d’aigüe, il demeure dans l’esprit du patient que le médecin, eût-il fauté, n’a pas à répondre de ses actes devant un juge pénal. C’est heureux qu’il en soit ainsi.
1Art. 10 Cst.; art. 28ss CC, l’une et l’autre sont des biens protégés par un droit absolu, cf. ATF 117 Ib 197 c. 2a; ATF 113 Ib 420 c. 2; ATF 112 II 118 c. 5e.
2Généralement un contrat de mandat au sens des art. 394 ss CO, voire cas très échéant un contrat d’entreprise au sens des art. 363 ss CO.
3Cf. notamment l’art. 40 lit. c LPméd, RS 811.11, qui fait obligation au praticien exerçant une profession médicale universitaire à titre indépendant de garantir «les droits du patient», soit également son droit à une information complète et éclairée.
4Il y a lieu en particulier de se référer aux lois cantonales sur la santé, cf. notamment l’art. 21 (droit à l’information) et l’art. 23 (consentement libre et éclairé) de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique, RS/VD 800.01.
5L’art. 10 du Code de déontologie de la FMH du 12 décembre 1996 a la teneur suivante: «Le médecin fournit au patient une information compréhensible sur les investigations diagnostiques et les mesures thérapeutiques envisagées, les résultats d’examens, le pronostic et les risques ainsi que sur les autres possibilités de traitement (al. 1); il évalue soigneusement la manière dont il mènera l’entretien avec le patient et les informations que celui-ci est en mesure de supporter (al. 2); s’il existe un doute quant à la prise en charge du traitement par l’assurance du patient, le médecin en informe celui-ci et lui demande de vérifier la question du remboursement auprès de son assureur (al. 3).»
6ATF 117 Ib 197 c. 3; JdT 1992 I 214; cf. aussi WERRO, Franz, La responsabilité civile, 2e édition, Berne, Stämpfli, 2011, p. 115.
7ATF 133 III 121 c. 4.1.2
8ATF 119 II 456 c. 2d; cette contrainte vaut à notre sens également pour l’assurance maladie complémentaire éventuellement conclue par le patient, pour peu que ce dernier ait signalé à son médecin avoir souscrit une telle assurance.
9Les règles de l’art médical se définissent comme les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 64 II 200 c. 4a p. 205; 108 II 59 c. 1). Une violation des règles de l’art médical est réalisée lorsqu’un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical sont indéfendables dans l’état de la science ou sortent du cadre médical considéré objectivement: le médecin ne répond d’une appréciation erronée que si celle-ci est indéfendable ou se fonde sur un examen objectivement insuffisant (ATF 120 Ib 411 c. 4a in fine, p. 413 ss).
10ATF 133 III 121 c. 4.2.
11Cf. à cet égard DUC, Jean-Michel, Responsabilité du médecin, AJP/PJA 2/2011, p. 255; se référant à la jurisprudence française, cet auteur relève que l’information doit s’étendre aux risques graves exceptionnels prévisibles même si leur fréquence se situe dans une fourchette de 0,5 % à 2%.
12ATF 133 III 121 c. 4.2.
13ATF 133 III 121 c. 4.1.2, TF, arrêt du 28 avril 2003, 4P.265/2002 c. 4.2; ATF 119 II 456 c. 2a, cf. aussi GUILLOD, Olivier, La responsabilité civile des médecins: un mouvement de pendule in: La responsabilità del medico e del personale sanitario fondata sul diritto pubblico, civile e penale, Lugano 1989, p. 73.
14Arrêt du Tribunal fédéral du 31 mai 1995, 4C.348/1994, c. 5a, publié partiellement in SJ 1995 p. 708; ATF 117 Ib c. 3b.
15Art. 10 Cst.; art. 28 ss CC; ATF 117 Ib 197 c. 2a; ATF 113 Ib 420 c. 2; ATF 112 II 118 c. 5e.
16ATF 133 III 121 ss c. 4.1.1.
17Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003, 4P.265/2002 c. 5.2; les pressions d’ordre psychologique ne sont pas évidentes à définir. Il peut être en effet difficile de distinguer le conseil et la persuasion dont fait preuve un médecin consciencieux de la pression morale exercée par le praticien dont l’intensité invalide le consentement du malade; cf. à ce propos MANAI, Dominique, Les droits du patient face à la médecine contemporaine, Bâle 1999, pp. 136 et 137.
18Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003, 4P.265/2002, c. 5.2 et les références.
19Cf. à ce propos POLEDNA, Thomas, BERGER, Brigitte, Öffentliches Gesundheitsrecht, Berne 2002, p. 62.
20Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003, 4P.265/2002, c. 5.2; POLEDNA T., BERGER, B., Öffentliches Gesundheitsrecht,
p. 113; WIEGAND, Wolfgang, Die Aufklärungspflicht und die Folgen ihrer Verletzung, in Handbuch des Artzrechts, Zurich, 1994, p. 156; VOLL, Doris, Die Einwilligung im Arztrechts, Francfort 1996, p. 108.
21ATF 134 II 235 c. 4.1.
22Art. 19 al. 2 CC; cf. aussi GUILLOD, Olivier, Le consentement éclairé du patient, thèse Neuchâtel 1986, p. 209.
23Cf. art. 16 CC.
24ATF 134 II 235 c. 4.1 et 4.3.2 et les références.
25ATF 134 II 235 c. 4.3.3 in fine.
26Arrêt du Tribunal fédéral du 19 mai 2009, 4A_604/2008; ATF 133 III 121 c. 4.1.3.
27ATF 133 III 121ss c. 4.1.1.
28ATF 133 III 121ss c. 4.1.3.
29Arrêt du Tribunal fédéral du 28 avril 2003, 4P.265/2002 c. 4.1, publié partiellement in RDAF 2003 I, pp. 635 ss; ATF 108 II 59 c. 3 et les références; WERRO F., La responsabilité civile, pp. 117 et 118.
30Art. 117 et 122 ss CP.
31Arrêt TF du 20 janvier 2014, 6B_910/2013 c. 3.3; arrêt TF du 16 septembre 2011, 6B_869/2010 c. 4.5; on relèvera qu’en procédure pénale, le fardeau de la preuve est renversé: ce n’est donc plus au médecin qu’il incombe de prouver qu’il a correctement informé son patient, mais c’est à l’accusation de démontrer qu’il a manqué à ce devoir, cf. TF, arrêt du 20 janvier 2014, 6B_910/2013 c. 3.3 et les références.
32Un risque de complication devra, à notre sens, certainement être qualifié de grave s’il est de nature à entraîner un trouble incapacitant ou invalidant ou une atteinte à l’intégrité corporelle durables.
