1. Introduction
L’interdiction de plaider en cas de conflit d’intérêts est une règle cardinale de la profession d’avocat1. A teneur de l’art. 12 let. b et c LLCA2, l’avocat doit, en effet, exercer son activité professionnelle en toute indépendance et éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. La nature disciplinaire de cette obligation, en soi incontestable, se recoupe logiquement avec le contrôle du pouvoir de postuler de l’avocat que suppose corollairement l’intérêt au bon déroulement de la procédure (nature procédurale)3, d’où une tension ayant occupé la jurisprudence jusqu’en février 20124. A cette date, le Tribunal fédéral – qui devait trancher la question de la qualité pour recourir du justiciable contre une interdiction de postuler signifiée à son avocat – a jugé que l’exclusion de l’avocat des débats pour conflit d’intérêts n’était que la résultante du défaut de capacité de postuler de l’avocat, et ne constituait donc pas une mesure disciplinaire au sens de l’art. 17 LLCA5: elle n’est que la conséquence logique du constat de l’existence d’un tel conflit6, et n’empêche pas, le cas échéant, le prononcé ultérieur d’une sanction disciplinaire7. Il est ainsi, depuis lors, admis que celui qui, en violation des obligations précitées, accepte ou poursuit la défense d’intérêts contradictoires doit se voir dénier par «l’autorité» la capacité de postuler. Cette règle tend à cet égard à garantir la bonne marche du procès, notamment en évitant qu’un avocat qui assiste plusieurs parties ne soit restreint dans sa capacité de défendre celles-ci, respectivement en évitant qu’un mandataire puisse utiliser les connaissances d’une partie adverse, acquises lors d’un mandat antérieur, au détriment de celle-ci8.
La LLCA ne désigne pas l’autorité compétente habilitée à empêcher de plaider l’avocat confronté à un conflit d’intérêt9. Jusqu’à l’entrée en vigueur au 1er janvier 2011, en matières civile et pénale, de codes de procédure fédéraux10, il avait été jugé que les cantons étaient compétents pour régler ce point11, en référence notamment à l’art. 34 al. 1 LLCA, si bien que l’injonction consistant en l’interdiction de représenter une personne dans une procédure pouvait être prononcée, selon l’organisation judicaire des cantons, par l’autorité de surveillance des avocats ou par l’’autorité judiciaire saisie de la cause12. Il en allait du respect de l’autonomie procédurale garantie aux cantons13.
Depuis lors toutefois, la jurisprudence14 et la doctrine15 – parfois même le législateur cantonal16 – n’ont cessé de s’interroger sur la question, souvent dans des sens contradictoires. Il nous est paru intéressant, dans ce contexte, de faire un état des lieux et d’évaluer les différentes solutions retenues.
2. Autorité compétente
Ainsi qu’on va le voir, les règles applicables pour déterminer l’autorité compétente pour trancher l’éventuel conflit d’intérêts de l’avocat dépendent avant tout de la matière dans laquelle évolue le litige au fond. Cela vaut a fortiori depuis que le Tribunal fédéral a jugé que l’interdiction faite à un avocat de plaider ou de représenter une partie en cas de conflit d’intérêts était une décision incidente devant être contestée par la même voie de droit que celle ouverte contre la décision principale17, marquant ainsi une première étape – fût-elle simplement psychologique – vers l’attraction, par le juge du fond, de ce contentieux. Les matières civile et pénale sont en outre désormais de la compétence de la Confédération, laquelle a été épuisée par l’adoption du CPP et du CPC, avec pour conséquence que la question de l’application du principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1 Cst.)18 se pose désormais.
2.1 En matière pénale
C’est dans le domaine pénal que la situation est la plus claire, à ce jour, ce qui peut paraître paradoxal, puisque c’est certainement là qu’il apparaît le plus sensible19 de confier à la direction de la procédure – il s’agira le plus souvent d’un procureur – la compétence d’admettre, ou non, la capacité de postuler d’un avocat. De fait, placée dans cette situation, la partie pourra être amenée à devoir fournir au procureur ou aux autres parties concernées, lesquelles doivent se déterminer sur la matérialité de ce conflit, des explications détaillées à l’appui de sa requête en interdiction de postuler. En particulier, le rôle dévolu au procureur est susceptible de placer le prévenu dans une situation inconfortable, compte tenu notamment du droit qui lui est reconnu de ne pas s’autoincriminer, mais aussi de son droit au respect de la confidentialité des données soumises au secret professionnel de l’avocat20.
Le Tribunal fédéral a, cela étant, jugé que l’autorité en charge de la procédure statue d’office et en tout temps sur la capacité de postuler d’un mandataire professionnel21, cette compétence ne se limitant pas aux seules audiences, mais visant, au contraire, toute démarche qu’implique le mandat litigieux22. Si les termes sont en soi dénués de toute ambiguïté, force est toutefois de constater que cet arrêt ne contient pas de véritable développement justifiant ce choix autrement que par un renvoi à un arrêt non publié, lui-même peu clair, et réservant du reste expressément la compétence de l’autorité disciplinaire23. Il aurait été en particulier souhaitable que le Tribunal fédéral examine la situation au regard notamment du double rôle – instruction et accusation – conféré par le CPP au Ministère public24. Il aurait alors pu ménager les intérêts en présence en adoptant une solution plus nuancée, limitant par exemple la compétence de la direction de la procédure, tout du moins lorsqu’elle est assumée par le procureur (art. 61 al. 1 let. a CPP), aux seuls cas de double constitution (soit lorsqu’un conseil juridique entend défendre les intérêts de plusieurs participants à la procédure dans une même procédure). L’art. 127 al. 3 CPP est en effet la seule norme, avec l’art. 128 CPP, renvoyant expressément aux «règles de [la] profession» de l’avocat, si bien qu’il serait tout à fait admissible, par une interprétation stricte du texte légal, de limiter en conséquence la compétence prévue à l’art. 62 CPP. Le contrôle d’un conflit d’intérêts dans les autres hypothèses, singulièrement en raison de mandats successifs – cas qui présente des enjeux de secret professionnel de façon bien plus accrue, dont il peut sembler opportun qu’ils ne soient par arbitrés par un procureur –, relèverait pour le surplus de l’autorité désignée par le droit cantonal25.
2.2 En matière civile
Dans le domaine de la procédure civile, le flou demeure. Il a été dit que les art. 59 et 124 CPC autorisaient exclusivement le juge saisi du litige au fond à trancher la question de la capacité de postuler d’un avocat26, au motif notamment que, en matière civile, la capacité de postuler est en règle générale une condition de recevabilité27. Un autre courant de doctrine considère, quant à lui, que la question de la capacité de postuler de l’avocat ne relève pas de la simple procédure, mais bien de la mise en œuvre des règles de la profession d’avocat instituée par la LLCA. Or, le CPC n’a pas pour but de régler également de manière exhaustive l’application de la LLCA28.
Le Tribunal fédéral s’est, en l’état, montré plutôt prudent29, et n’a pas encore rendu d’arrêt de principe à ce sujet. Il convient donc d’examiner les positions suivies par les cantons. A cet égard, les solutions issues des jurisprudences cantonales ne sont pas uniformes. Dans le canton de Genève, qui connaît pourtant une disposition prévoyant une compétence expresse de la commission du barreau en la matière30, la Cour de justice a jugé que seul le juge du fond était compétent, le principe de la primauté du droit fédéral (art. 49 Cst.) devant primer31. Les cantons de Fribourg32, de Berne33 et de Zurich34 suivent une position identique. A l’inverse, le Tribunal cantonal vaudois, s’écartant de la solution pourtant retenue en matière pénale35, a récemment considéré que la compétence de l’autorité de surveillance des avocats devait primer, dès lors que le droit vaudois connaissait une norme de compétence générale et large en sa faveur; il n’a, cela étant, pas examiné la question de savoir si cette dernière pouvait résister à l’exigence de primauté du droit fédéral36.
Il découle de ce bref examen des positions retenues par ces différents cantons que la tendance va dans le sens d’une compétence du juge du fond. Le client d’un avocat, par hypothèse en situation de conflits d’intérêts, ne peut évidemment voir les actes de procédure signés par ce dernier déclarés irrecevables pour ce motif – au contraire par exemple du mandataire ne remplissant pas les conditions objectives pour assumer sa mission –, si bien qu’on ne saurait fonder la compétence du juge du fond à ce sujet au motif que ce serait la recevabilité de l’acte introduit qui est en jeu. Il faut au contraire constater que plusieurs cantons ont adopté des dispositions expresses prévoyant la compétence de l’autorité de surveillance des avocats.
Lorsque le droit fédéral comporte des règles qui portent atteinte à la compétence cantonale en matière d’organisation judiciaire, il doit être interprété restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire, en particulier s’agissant de l’application du droit de procédure civile. L’art. 122 al. 2 Cst. réserve en effet la compétence parallèle des cantons, ces derniers demeurant ainsi souverains tant que le droit fédéral n’a pas réglé la question de manière exhaustive37.
Etant rappelé qu’on ne saurait postuler l’exhaustivité absolue du CPC sur toutes les questions de procédure civile38, ce qui vaut a fortiori face à la rédaction très générale des art. 59 et 124 CPC au regard de la problématique ici examinée, il a été jugé que déterminer qui peut représenter les parties à titre professionnel en justice, au sens de l’art. 68 CPC, touche non seulement à la procédure civile, mais aussi à l’organisation judiciaire cantonale39. La détermination de l’autorité compétente peut au demeurant impliquer des conséquences en termes d’organisation des voies de recours, le cas échéant.
Il est ainsi permis de se demander si une disposition cantonale désignant l’autorité de surveillance de l’avocat pour statuer sur l’incapacité de postuler d’un avocat ne devrait pas à ce titre être prise en compte.
2.3 En matière de droit public et autres
Il est largement admis que, en matière de droit public – comme pour toutes les procédures non soumises au CPC ou au CPP –, faute d’unification au niveau fédéral, les cantons sont logiquement totalement libres de définir l’autorité compétente40. Ainsi, le choix de ceux d’entre eux ayant prévu dans leur législation une norme attribuant une compétence à l’autorité de surveillance doit être respecté41. Ce ne sera donc qu’en l’absence d’une telle disposition expresse qu’il appartiendra au juge qui conduit le dossier et constate un conflit d’intérêts ou un défaut d’indépendance, d’en tirer d’office les conséquences et de dénier à l’avocat la capacité de postuler en l’obligeant à renoncer à la défense en cause42. Dans un arrêt récent rendu dans le domaine de l’entraide pénale43, domaine relevant traditionnellement du droit public (art. 12 al. 1 EIMP), le Tribunal pénal fédéral a par exemple jugé implicitement que l’art. 21 EIMP, pourtant rédigé en des termes très généraux, conférait la compétence au Ministère public de la Confédération de refuser la constitution d’un avocat au motif qu’il aurait un conflit d’intérêts.
Conclusion
La question de la capacité de postuler de l’avocat présente avant tout une nature procédurale, ainsi que le Tribunal fédéral l’a jugé, entraînant des conséquences sur l’organisation du contentieux et la définition des autorités compétentes en la matière. La nature disciplinaire, quant à elle, est relayée au second plan. S’il a tranché l’ampleur de ses effets dans la matière pénale – prévoyant la compétence exclusive de la direction de la procédure –, la question demeure ouverte dans la matière civile, faute d’arrêt de principe à ce jour et face à des solutions cantonales disparates. La situation qui en résulte n’est pas forcément satisfaisante; les règles d’exécution découlant du fédéralisme devraient ainsi permettre de mieux ménager les intérêts en présence, la détermination de l’autorité compétente ne relevant pas seulement de la procédure stricto sensu, mais également de l’organisation judiciaire cantonale. Les cantons disposent de ce fait d’une compétence parallèle leur permettant d’adopter des règles à ce propos – et corollairement les règles de rang fédéral portant atteinte à cette compétence doivent être interprétées restrictivement et se limiter à ce qui est nécessaire. Sur cette base, la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière pénale devrait être précisée, la compétence du Ministère public devant être strictement limitée, sous réserve le cas échéant d’une norme cantonale lui offrant un spectre d’intervention plus large, à la seule application de l’art. 127 al. 3 CPP, soit au cas des mandats multiples. En matière civile, compte tenu de la rédaction très générale des dispositions topiques du CPC, une compétence parallèle des cantons devrait être reconnue avec, pour conséquence, le respect des normes cantonales de compétence prévoyant la seule saisine de l’autorité de surveillance des avocats.
Ce qui précède met en évidence le fait qu’il apparaît nécessaire que le législateur fédéral se saisisse de la question, et arbitre le débat de la compétence de l’autorité appelée à juger de l’existence d’un conflit d’intérêts de l’avocat, en fonction notamment des intérêts en présence – dont certains particulièrement sensibles, comme le secret professionnel l’avocat.
1ATF 141 IV 257, c. 2.1; ATF 138 II 162, c. 2.4; ATF 135 II 145, c. 9.1.
2Loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA).
3En procédure civile, la capacité de revendiquer est une condition de recevabilité (TF 4A_87/2012 du 10.4.2012, c. 3.2.2 in: SJ 2012 I 443); cf. aussi François Bohnet, Conflits d’intérêts de l’avocat et qualité pour recourir du client et de son adversaire: derniers développements, RSJ 110/2014, pp. 234 ss, p. 237.
4ATF 135 II 145, c. 6; ATF 138 II 162, c. 2.5.1; cf. aussi TF 2C_755/2010 et 2C_777/2010 du 10.12.2010 et arrêt 1B_434/2010 du 14.11.2011, c. 3 publié in: Pra 2012 no 57 p. 392, qui a marqué la première étape vers cette évolution.
5Suivant en cela la solution consacrée par la jurisprudence valaisanne depuis de nombreuses années: arrêt de la Cour de cassation civile du 19 août 2003, c. 1 in: RVJ 2004 p. 263; cf. aussi Bauer/Bauer, Commentaire romand, loi sur les avocats n. 16 ad art. 17 LLCA.
6ATF 138 II 162, c. 2.5.1; TF 1A.223/2002 du 18.3.2003, c. 5.5.
7ATF 138 II 162, c. 2.5.1; TF 2A.560/2004 du 1.2.2005, c. 8.
8ATF 138 II 162, c. 2.5.2; TF 1B_376/2013 du 18.11.2013, c. 3.
9ATF 138 II 162, c. 2.5.1.
10Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP); Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC).
11Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, 2009, ch. 2201 p. 897; TF 2C_885/2010 du 22.2011,
c. 1.1; TF 2C_688/2009 du 25.3.2010 c. 1.1 in: SJ 2010 I p. 433; TF 2D_148/2008 du 17.4.2009, c. 1.2.
12ATF 138 II 162, c. 2.5.1.
13Cf. art. 3, 46 et 47 Cst.; arrêt 1A.223/2002 du 18.3.2003, c. 3.3.
14Sans prétention d’exhaustivité: GE.2017.0082 (Vaud) du 7. 12.2017; ZK 16 546 (Berne) du 9.11.2017; avis de la Commission du barreau (Fribourg) du 21. août 2017 in RFJ 2017 413, p. 415 ss; ATA/283/2017 (Genève) du 14.3.2017; ADM 23/2017 (Jura) du 3.3.2017 (dans le cas toutefois, en matière administrative, d’un mandataire professionnellement qualifié); RB150004 (Zurich) du 12.5.2015 in SJZ 111/2015 p. 534 ss; CREP (Vaud) du 10.5.2011 in JdT 2011 III 74 ss.; arrêt de la Chambre d’accusation (Neuchâtel) du 15.2.2010, in RJN 2010, p. 531 ss, c. 1.
15Benoît Chappuis/Nicolas Pellaton, Conflits d’intérêts: autorité compétente pour en juger et voies de recours. Réflexions sur l’arrêt 2C_642/2011 – présentation à la lumière des développements jurisprudentiels récents, Revue de l’avocat, 6-7/2012, 316 ss; Benoît Chappuis, Les conflits d’intérêts de l’avocat et leurs conséquences à la lumière des évolutions jurisprudentielle et législative récentes, in: La pratique contractuelle 3: Symposium en droit des contrats, Genève 2012, p. 69-103; Stéphane Grodecki/Nicolas Jeandin, Approche critique de l’interdiction de postuler chez l’avocat aux prises avec un conflit d’intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss; François Bohnet, op. cit. (note 3); Walter Fellmann, Anwaltsrecht, 2e éd., Berne 2017, n. 691; Alexander Brunner/Matthias-Christoph Henn/Kathrin Kriesi, Anwaltsrecht, Zurich 2011, p. 12.
16Selon l’art. 15b LPAv/VS, l’examen de la capacité de postuler de l’avocat, dans une affaire pendante, appartient à l’autorité qui en est saisie.
17Arrêt 1B_434/2010 précité (note 4), c. 3.
18Grodecki/Jeandin, op. cit. (note 15),
p. 129 ss.
19Chappuis/Pellaton, op. cit. (note 15),
p. 317; Revue de l’avocat 2017 26, p. 269; Viktor Lieber, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2014, N. 14a ad art. 127 StPO.
20ATA/283/2017 précité (note 14), c. 17.
21ATF 141 IV 257, c. 2.2, également publié in: SJ 2016 I 333 et Pra 105 (2016) 146 no 20; TF 1B_59/2018 du 31.5.2018, c. 2.7.
22Arrêt 1B_226/2016 du 15.9.2016, c. 2.
23Arrêt 1B_149/2013 du 5.9.2013,
c. 2.4.2 in fine.
24Chappuis/Pellaton, op. cit. (note 15),
p. 317.
25Pour Chappuis/Pellaton, op. cit. (note 15), p. 322, cette compétence devrait revenir au Tribunal des mesures de contrainte.
26Grodecki/Jeandin, op. cit. (note 15),
p. 129 ss.
27Cf. note 3.
28Benoît Chappuis, La profession d’avocat, 2013, tome I, p. 151-152.
29TF 5A_967/2014 du 27.3.2015, c. 2.
30Art. 43 al. 3 de la loi genevoise sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 (LPAv/GE; RS/GE E 6 10).
31ATA/283/2017 précité (note 14), c. 17, qui retient clairement que la solution s’applique aussi bien en matières pénale et civile. En pratique toutefois, il semblerait que la commission du barreau ne s’estime pas liée par cette décision pour la matière civile, cet arrêt ayant été rendu dans un cas pénal.
32Avis de la Commission du barreau précité (note 14), p. 417.
33ZK 16 546 précité (note 14).
34RB150004 précité (note 14).
35CREP (Vaud) précité (note 14), c. 2d p. 76.
36GE.2017.0082 précité (note 14), c. 2.
37ATF 141 II 280, c. 7.2.
38Denis Piotet, La nouvelle délimitation entre règles fédérales et cantonales de procédure civile, in: Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, 2010, p. 9 N. 23; arrêt 4C_1/2013 du 25.6.2013, c. 4.4.1 ss.
39ATF 141 II 280, c. 6.2.
40Grodecki/Jeandin, op. cit. (note 15),
p. 132.
41ATA/283/2017 précité (note 14), c. 17 in fine.
42ATF 138 II 162, c. 2.5.1; Bohnet/Martenet, Droit de la profession d’avocat, 2009, ch. 1144 p. 493.
43TPF RR.2017.326 du 28.3.2018, c. 4.1; le recours au TF interjeté à l’encontre de cet arrêt a été déclaré irrecevable pour tardiveté, cf. arrêt 1C_225/2018 du 16.5.2018, c. 1.4.
