Jurisprudence

plaidoyer 5/12 du | actualisé le

Droit des assurances sociales

Valeur probante diminuée d'une expertise médicale

S'il est déjà intervenu dans le cadre d'un litige relatif à des prestations fondées sur une police d'assurances soumise à la LCA, un expert ne présente plus les garanties d'impartialité requises par l'art. 44 LPGA et pourra donc être récusé s'il est mandaté ensuite par un assureur social.

Etat de fait

A., née en 1960, a déposé une demande de prestations de l'assurance invalidité le 5 juillet 2005, en raison de douleurs abdominales chroniques sur multiples laparotomies. Elle a bénéficié d'une incapacité de travail totale du 30 mai 2004 au 10 mars 2006, l'assurée retrouvant une pleine capacité de gain depuis avril 2006. Dès le 13 mai 2009, cependant, l'assurée a de nouveau souffert de douleurs abdominales et a dû subir une nouvelle opération. Deux médecins ont attesté une incapacité de travail persistante, postérieure au 17 septembre 2009. L'assurance collective en cas de perte de gain M. a alloué à A. des indemnités journalières dès mai 2009, puis a mandaté, en septembre 2009 le Dr S. afin de réaliser une expertise de l'assurée. L'Office de l'assurance invalidité (OAI) s'est fait remettre cette expertise en janvier 2010, date d'une nouvelle demande de prestations de l'assurance invalidité par A. L'OAI a ensuite désigné le Dr S. comme expert pour diligenter une expertise complémentaire. Ont recourt devant le Tribunal cantonal contre cette désignation et conclut au renvoi de la cause à l'OAI afin qu'il désigne un autre expert.

Extrait des considérants

(...)
3.d. Il résulte de ce qui précède, en bref, que les griefs soulevés par la recourante à l'encontre de la désignation de l'expert S. par l'intimé doivent être examinés indépendamment du point de savoir s'ils revêtent un caractère formel ou matériel. La jurisprudence à laquelle se réfère l'intimé (ATF 132 V 376) n'est plus applicable sur ce point.
4.a. D'après la jurisprudence, le seul fait qu'un médecin a déjà réalisé une première expertise à un stade antérieur de la procédure administrative n'exclut pas d'emblée sa désignation pour la réalisation d'une nouvelle expertise ou d'une complément d'expertise (cf. ATF 132 V 93 consid. 7.2). La première désignation de l'expert ouvrait déjà, en principe, le droit pour l'assuré de demander sa récusation pour des motifs pertinents, conformément à l'art. 44 LPGA, ce qui lui garantissait en principe la désignation d'un expert non prévenu. En revanche, lorsqu'un médecin a déjà travaillé comme expert privé pour le compte d'une partie ou d'un tiers - dans le contexte d'un litige relatif à des prestations fondées sur une police d'assurance soumise à la LCA (loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance, RS 221.229.1) -, il apparaît comme prévenu, en tout cas s'il a déjà pris position sur le complexe de faits sur lequel portera l'expertise à réaliser (cf. ATF 125 Il 541 consid. 4; Jacques Olivier Piguet, Le choix de l'expert et sa récusation, HAVE/REAS 2/2011, p. 133). Le respect des droits procéduraux ouverts par l'art. 44 LPGA n'était pas garanti lorsque l'expert privé a été désigné, puisque cette disposition n'était pas applicable. En outre, la partie qui l'a mandaté était, certes, tenue d'agir conformément aux règles de la bonne foi (art. 2 al. 1 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907, RS 210)), mais elle n'était pas liée à la même obligation de neutralité et d'objectivité que le serait un assureur social dans le cadre d'une procédure soumise à la LPGA (sur cette obligation: ATF 136 V 376 consid. 4.1.2, 114 V 228 consid. 5c). Les garanties relatives à l'impartialité de l'expert lors de sa première désignation sont donc nettement insuffisantes pour qu'il puisse être désigné dans la procédure administrative, si la personne assurée s'y oppose.

4.b. Sous réserve de ce qui précède, le fait qu'un expert a pris des conclusions défavorables à l'égard d'une partie ne constitue pas un motif de récusation. En revanche, le soupçon de partialité peut reposer sur des jugements de valeur émis par l'expert, à propos d'aspects essentiels de la personnalité de l'une des parties comme le sexe, l'origine, la race, la religion ou l'orientation sexuelle. Plus généralement, tout jugement de valeur sur la personne paraît critiquable (Piguet, op. cit., p. 132 sv.). L'expert doit s'exprimer de façon neutre et circonstanciée, en s'appuyant sur des constatations d'ordre médical. Il fera preuve d'une certaine retenue dans ses propos, nonobstant les controverses qui peuvent exister dans le domaine médical sur l'un ou l'autre sujet. Ses déterminations seront rédigées de manière sobre et libre de toute qualification dépréciante ou, au contraire, de tournures à connotation subjective (cf. arrêt du Tribunal fédéral 9C_603/2009 du 2 février 2010 consid. 3.3, I 626/05 du 7 novembre 2006 consid. 3.2.2, I 671/02 du 26 juin 2003 consid. 5.2).

5. En l'espèce, l'expert S. aurait dû faire preuve de plus de retenue dans son rapport du 10 octobre 2010, en évitant de marquer son agacement face à la façon dont l'assurée avait été prise en charge jusqu'alors. Il ne lui était pas interdit de se montrer critique, mais il devait l'exprimer de manière plus circonstanciée. Cela vaut également pour d'autres aspects de l'expertise. A titre d'exemple, le docteur S. aurait dû éviter la formule suivante, pour une assurée ayant subi 16 à 17 laparoscopies ou parotomies entre 1981 et 2009 : «Si tous les malades opérés de l'abdomen et qui présentaient lors d'une intervention quelques adhérences devaient évoquer les mêmes problèmes, la moitié de la population serait au bénéfice d'une attestation médicale d'incapacité de travail.» Cela étant, la portée exacte de cette absence de retenue sur la valeur probante de l'expertise et, surtout, sur la récusation du Dr S., peut demeurer ouverte. Quoi qu'il en soit, en effet, force est de constater que l'expertise en question a été réalisée pour le compte d'une assurance collective en cas de perte de gain, M. Cette assurance a mandaté le Dr S. comme expert privé, en vue de déterminer si elle maintiendrait ou non les indemnités journalières allouées à l'assurée, au titre d'une police d'assurance soumise à la LCA. L'expert s'est largement exprimé, dans ce contexte, sur les circonstances pertinentes pour statuer sur le droit aux prestations de l'assurance invalidité. Pour ce motif déjà, et indépendamment de la manière dont la première expertise a été rédigée, le Dr S. doit être considéré comme prévenu, pour la réalisation d'une nouvelle expertise pour l'assurance invalidité. La recourante est en droit de le récuser et d'exiger la désignation d'un autre expert pour la procédure ouverte devant l'intimé, conformément à l'art. 44 LPGA. Ses conclusions sont donc fondées.
(...)

(Arrêt N° AI 230/11 - 144/2012 du 23 avril 2012, de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal du canton de Vaud)

Droits réels

Une simple affirmation ne suffit pas à convaincre le juge

Lorsque le juge est convaincu par des preuves qu'un fait est plus établi que douteux, une affirmation est crédible. L'acheteur d'un bien-fonds doit seulement rendre plausible son droit à établir la limitation du droit de disposer à charge du vendeur dans le Registre foncier et non la raison pour laquelle la propriété ne lui y a pas encore été transférée.

Etat de fait
Une fondation a acquis un bien-fonds d'une société anonyme par contrat de vente soumis à la forme authentique. Le contrat prévoyait que l'acheteuse (ci-après: la recourante) serait inscrite comme propriétaire au Registre foncier aussitôt que la venderesse (ci-après: l'intimée) aurait entrepris des mesures de transformation et d'assainissement et que l'acheteuse les aurait attestées par écrit et aurait payé la seconde partie du prix. Comme les parties tombèrent en désaccord sur le point de savoir si les mesures avaient été entreprises correctement, l'acheteuse requit l'inscription d'une limitation du droit de disposer au Registre foncier de manière à assurer son droit au transfert de la propriété. Le Tribunal de commerce de Berne doit maintenant trancher la question de savoir si ce droit pouvait être invoqué de manière digne de foi.

Extrait des considérants

(...)
1. Gemäss Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB können im Grundbuch Verfügungsbeschränkungen für einzelne Grundstücke aufgrund einer amtlichen Anordnung zur Sicherung streitiger oder vollziehbarer Ansprüche vorgemerkt werden. Unter Ansprüchen im Sinne dieser Bestimmung sind solche obligatorischer Natur zu verstehen, welche sich auf das betreffende Grund­stück selbst beziehen und die, wenn endgültig anerkannt, zu einem Grundbucheintrag führen. Namentlich kann der Anspruch auf Eigentumsübertragung gestützt auf einen Kaufvertrag durch die Vormerkung einer Verfügungsbe­schränkung gesichert werden (Schmid, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, Art. 457 - 977 ZGB, Art. 1 - 61 SchlT ZGB, Honsell / Vogt / Geiser [Hrsg.], Basel 2011, 4. Auflage, N. 3 zu Art. 960 ZGB; BGE 104 II 170 E. 5 S. 176).
Art. 960 ZGB enthält keine Bestimmungen zum Verfahren, in welchem eine solche Anordnung zu ergehen hat. Dazu ist das Prozessrecht beizuziehen. Dieses bestimmt ebenfalls, ob die Anordnung von weiteren Voraussetzungen abhängig ist, wie beispielsweise vom Nachweis einer Gefährdung oder einer Sicherheitsleistung (vgl. Homberger, in: Zürcher Kommentar, Sachenrecht, Besitz und Grundbuch, Art. 919-977 ZGB, Zürich 1938, N. 16 zu Art. 960 ZGB). Die schweizerische Zivilprozessordnung sieht für derartige amtliche Anordnungen das summarische Verfahren um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gemäss Art. 261 ff. ZPO vor. Gemäss Art. 262 lit. c. ZPO kann Inhalt einer vorsorglichen Massnahme jede gerichtliche Anordnung sein, die geeignet ist, einen drohenden Nachteil abzuwenden, insbesondere eine Anweisung an eine Registerbehörde (vgl. Huber, a.a.O., N. 32 zu Art. 262 ZPO).

2. Gemäss Artikel 261 Abs. 1 ZPO trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende Person glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist (lit. a) und ihr aus der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (lit. b). Dabei muss die Gesuchstellerin das Bestehen eines materiellen Anspruchs, dessen Verletzung als auch den drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil und auch die zeitliche Dringlichkeit nur glaubhaft machen (Huber, a.a.O., N. 25 zu Art. 261 ZPO). Der Richter würdigt frei, ob die Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind (Sprecher in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar, Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basel 2010, N. 77 zu Art. 261 ZPO). Das Beweismass der Glaubhaftmachung verlangt mehr als blosses Behaupten. Die Behauptungen müssen vielmehr mit konkreten Anhaltspunkten oder Indizien untermauert und durch Belege gestützt werden (BGer vom 6. Juni 2003, 4P.64/2003 E. 3.3; Willi, Glaubhaftmachung und Glaubhaftmachungslast, in: sic! 4/2011 S. 215 ff., S. 216). Nach dem Definitionsvorschlag von Berger-Steiner ist eine Tatsachenbehauptung dann glaubhaft, «wenn der Richter auf der Grundlage der verfügbaren Beweismittel zur Überzeugung kommt, dass mehr für als gegen die Verwirklichung der behaupteten Tatsache spricht. Oder anders ausgedrückt: Der Richter muss davon überzeugt sein, dass die Verwirklichung der behaupteten Tatsachen wahrscheinlicher ist als ihre Nichtverwirklichung. Für das Erreichen der Schwelle zur einfachen Wahrscheinlichkeit genügt somit bereits ein blosses Wahrscheinlichkeitsübergewicht zugunsten der Sachverhaltsdarstellung des Hauptbeweisführers» (Berger-Steiner, Beweismass und Privatrecht, in: ZBJV 4/2008 S. 269 ff., S. 299 f.).

3. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die im Kaufvertrag festgelegten Bedingungen für die Eintragung der Gesuchstellerin als neue Eigentümerin der Liegenschaft erfüllt sind, d.h. insbesondere die Umbau- /Sanierungsarbeiten vertragskonform erbracht sind. Gemäss Ausführungen der Gesuchstellerin ist dies Thema einer vor dem Regionalgericht Oberland hängigen vorsorglichen Beweisführung. Die Gesuchstellerin hat glaubhaft dargetan, dass dieser Umstand dazu geführt hat, dass sie die im Kaufvertrag vom 16. Oktober 2008 vereinbarte schriftliche Bestätigung der Umbau- /Sanierungsarbeiten gegenüber der Gesuchsgegnerin nicht abgegeben hat und aus diesem Grund die zweite Tranche des Kaufpreises nicht bezahlt hat.
Der Gesuchstellerin gelang es somit glaubhaft darzutun, dass ihr ein im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB streitiger obligatorischer Anspruch gegenüber der Gesuchsgegnerin zusteht, welcher grundsätzlich zur Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Grundbuch berechtigt. inne als lex specialis vor.

(Jugement HG 12 39 du Tribunal de commerce du canton de Berne du 3.5.2012)

 

Procédure civile

Un seul échange d'écritures durant la procédure de mainlevée

Comme l'instance d'appel est compétente pour trancher la question de savoir si des dépens doivent être versés d'avance et si le plaignant doit motiver de manière complète sa requête de mainlevée de l'opposition, ce dernier ne peut introduire sa demande d'exécution que lorsque la première instance a fait connaître son jugement motivé.

Etat de fait
Le Tribunal de district de Zurich a refusé d'accorder la mainlevée de l'opposition à propos d'une réclamation portant sur des dépens qui avaient été fixés par une autorité de conciliation, laquelle n'avait pas encore motivé sa décision. Le plaignant est d'avis que le jugement, même non motivé, est entré en force et exécutable, puisque l'intimé n'a pas demandé d'effet suspensif. Le Tribunal de district estimait au contraire qu'une décision de justice ne peut être exécutée durant le laps de temps qui s'écoule de la communication orale du jugement avec remise du dispositif jusqu'à la mise à disposition des considérants motivés. Le Tribunal cantonal a désormais tranché cette question.

Extrait des considérants

(...)
3. Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist die Rechtsfrage, ob ein mündlich und im Dispositiv eröffneter, indes noch nicht schriftlich begründeter Ent­scheid bereits im Sinne von Art. 80 Abs. 1 SchKG vollstreckbar ist und damit zur Rechtsöffnung berechtigt, oder ob die Vollstreckbarkeit gehemmt ist, wenn eine schriftliche Ausfertigung verlangt wurde respektive noch verlangt werden kann.

3.4. Gegen einen erst im Dispositiv eröffneten Entscheid kann die unterlegene Partei zunächst nur das Begehren um Begründung stellen (Art. 239 Abs. 2 ZPO). Erst gegen den begründeten Entscheid ist das Rechtsmittel zulässig (Art. 311, 321 ZPO). Es wäre nicht sinnvoll, wenn die mit dem Entscheid nicht zufriedene Partei schon Be­schwerde erheben könnte resp. müsste, bevor sie die (einzig relevante schriftliche) Begründung für den erstinstanzlichen Entscheid erfahren hat. Die Beschwerde muss direkt umfassend begründet eingereicht werden (Art. 321 Abs. 1 ZPO), was eine Auseinandersetzung mit den Entscheidgründen der ersten Instanz verlangt. Ein zweiter Schriftenwechsel ist im Beschwerdeverfahren nicht vorgesehen. Auf ein verfrüht eingereichtes und damit offensichtlich unzulässiges Rechtsmittel würde nicht eingetreten (Art. 312 Abs. 1 bzw. 322 Abs. 1 ZPO). Entsprechend ist bis zur schriftlichen Begründung des erstinstanzlichen Entscheids die Beschwerdeinstanz (noch) nicht kompetent zu entscheiden, ob die Vollstreckung vorläufig aufzuschieben ist oder nicht (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Nach dem klaren Wortlaut von Art. 325 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann bei Ent­scheiden, die der Beschwerde unt­erliegen, nur die Rechtsmittelinstanz die Vollstreckbarkeit aufschieben; der erkennenden ersten Instanz fehlt dafür die Zuständigkeit. Dies bringt das Problem mit sich, dass während der Zeit bis zur Begründung und Anfechtbarkeit keine Instanz vorhanden ist, die die Vollstreckbarkeit eines erst im Dispositiv eröffneten Entscheids aufschieben könnte. Darauf wies bereits die Vorinstanz hin.

3.6. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass auch während anhängig gemachtem Beschwerdeverfahren bis zum Entscheid über ein Gesuch um Aufschiebung der Vollstreckung die Rechtsöffnung erteilt werden könne, was ebenfalls hingenommen werde. Dies trifft zwar zu, doch ist diesem Vorbringen entgegen zu halten, dass dann die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz bereits begründet ist und die obere Instanz rasch einen Entscheid über die Aufschiebung der Vollstreckung fällen kann, nötigenfalls unter Anordnung sichernder Massnahmen oder einer Sicherheitsleistung (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Die Gefahr, dass trotzdem innert dieser kurzen Zeit bereits definitive Rechtsöffnung erteilt sein könnte, besteht damit zwar noch immer, jedoch nur während absehbarer, kurzer Zeit. Und falls just in dieser kurzen Phase definitive Rechtsöffnung erteilt würde, so würden diese und allfällige weitere Vollstreckungshandlungen mit der Aussetzung der Vollstreckbarkeit ex tunc, d. h. rückwirkend seit Eröffnung des Entscheides, hinfällig (BGE 127 III 569, 571; Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 325 N 7; BSK SchKG I-D. Staehlin, Art. 80 N 8 m. w. H.).

3.7. D. Staehlin vertritt im Basler Kommentar die Ansicht, dass ein Entscheid, gegen den keine Berufung (Art. 308 ff. ZPO) erhoben werden kann, auch dann vollstreckbar werde, wenn er ohne schriftliche Begründung gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO eröffnet wurde. Nach diesem Autor ist die nachfolgende schriftliche Begründung gemäss Art. 239 Abs. 2 ZPO nicht massgebend, der Antrag auf Ausfertigung der schriftlichen Begründung hemme den Eintritt der Vollstreckbarkeit nicht (BSK SchKG I, Art. 80 N 7; vgl. auch ders. in Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, a.a.O., Art. 239 N 35).
Würde der Lehrmeinung von D. Staehlin gefolgt, könnte der erstinstanzlich Verpflichtete zwar
(u. a.) noch negative Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG erheben. Dann stünde die angerufene (erste) Instanz beim Entscheid über die vorläufige Einstellung der Betreibung aber wiederum vor dem Problem, dass sie ohne Kenntnis der Motive für den vorangegangenen Sachentscheid nicht zu beurteilen vermag, ob die Klage «sehr wahrscheinlich begründet» im Sinne von Art. 85a Abs. 2 SchKG ist oder nicht.

3.8. Ferner fragt sich auch, ob eine solch direkte Vollstreckung mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV vereinbar wäre. Teilgehalt von Art. 29 Abs. 2 BV ist der Anspruch, dass ein gerichtlicher Entscheid begründet wird. Sinn und Zweck der Begründungspflicht legen nahe, dass diese Begründung nicht erst erfolgen darf, nachdem der Ent­scheid möglicherweise bereits vollstreckt ist (vgl. zu dieser Thematik BSK BGG-Ehrenzeller, Art. 112 N 14 sowie BGE 129 I 232 E. 3.2). Hierfür sind weder eine besondere Dringlichkeit noch andere Gründe, die ein derart rigides Vorgehen sachlich rechtfertigen, ersichtlich.

3.9. Die ZPO enthält keine explizite Regelung zur Frage, ob ein erst mündlich und im Dispositiv eröffneter Entscheid schon vollstreckbar ist, obgleich eine schriftliche Begründung verlangt wurde oder noch verlangt werden kann.
Anders als die ZPO enthält das Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG) für das gleiche Problem eine Regelung: Art. 112 Abs. 2 BGG schreibt vor, dass stets dann, wenn eine Vorinstanz des Bundesgerichts einen Entscheid ohne Begründung eröffnet, die Parteien innert 30 Tagen eine voll­ständige Ausfertigung (mit Begründung) verlangen können. Erst ab Erhalt der vollständigen Ausfertigung beginnt die Beschwerdefrist zu laufen (Art. 100 Abs. 1 BGG). Bedeutsam ist nun, dass gemäss Satz 3 von Art. 112 Abs. 2 BGG der kantonale Entscheid nicht vollstreckbar ist, solange nicht entweder die genannte dreissigtägige Frist unbenützt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung des Entscheids eröffnet worden ist. Dementsprechend ist der Entscheid bis zur Zustellung der Motive selbst dann nicht voll­streckbar, wenn die Beschwerde ans Bundesgericht keine aufschiebende Wirkung hat (Art. 103 BGG; BSK BGG-Ehrenzeller, Art. 112 N 13 m. w. H.).
Es geht bei Art. 112 Abs. 2 BGG vornehmlich darum, dass sich die Rechtsmittelinstanz nicht gestützt auf das blosse Dispositiv des angefochtenen Entscheids über vorsorgliche Massnahmen - also etwa über die Aussetzung der Voll­streckbarkeit - soll aussprechen müssen (vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001, 4351). Diese Problematik stellt sich hier genauso.
Aus den vorstehenden Erwägungen erheischt Art. 112 Abs. 2 Satz 3 BGG allgemeine Wirkung. Analog dieser Regelung ist auch einem unter der ZPO ergangenen, be­schwerdefähigen Entscheid die Vollstreckung zu versagen, solange nicht entweder die zehntägige Begründungsfrist (Art. 239 Abs. 2 ZPO) unbenützt abgelaufen oder die begründete Ausfertigung des Entscheids eröffnet worden ist.
Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

(Jugement RT120039-O/U de la première Chambre civile du Tribunal cantonal zurichois du 11.6.2012)

 

Procédure pénale

Une victime amoureuse gobera des mensonges de manière moins critique

Il se peut qu'une entreprise et sa collaboratrice agissent de manière astucieuse si elles trompent un homme qui appelle sur un numéro de téléphone tarifé en affirmant que la téléphoniste serait intéressée à former un couple avec lui. Le Ministère public n'a pas à rendre de non-lieu.

Etat de fait
Monsieur X. appela à de nombreuses reprises un numéro de téléphone tarifé (4 fr. la minute), obtenu après avoir lu une annonce de contacts. Toutes ces conversations lui coûtèrent au total quelque 50 000 francs. F., qui avait répondu aux appels sous le pseudonyme de Z., était une collaboratrice d'un centre d'appels, qui affirmait et laissait entendre être à titre privé également à la recherche d'un petit ami. En réalité, elle ne souhaitait que générer de hauts revenus à son employeur, la SA B.
En mai 2005, X. a eu un accident de travail qui a causé une fracture du crâne et une hémorragie cérébrale. Selon le rapport du centre hospitalier de rééducation, X. était désormais limité dans la planification de ses activités ainsi que sa capacité à supporter le stress et avait des difficultés à parler; il ne souffrait cependant d'aucun trouble pouvant être considéré comme une maladie. En février 2006, il appela de nouveau Z. pour un montant de 36 000 fr.
En août 2009, X. déposa plainte pénale, mais le Ministère public rendit un non-lieu en janvier 2010. Le Tribunal cantonal zurichois rejeta en août 2011 le recours contre ce non-lieu. X. demande au TF de reprendre la procédure et d'engager des poursuites contre les fautifs.

Extrait des considérants

(...)
4. Der bereits altrechtlich unter der Herrschaft der kantonalen Prozessordnungen in Kraft stehende Grundsatz «in dubio pro duriore» (z.B. Urteil 6B_879/2010 vom
24. März 2011) fliesst aus dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 2 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO; zur amtlichen Publikation bestimmtes Urteil 1B_687/2011 vom 27. März 2012 E. 4.2). Er bedeutet, dass eine Einstellung durch die Staatsanwaltschaft grundsätzlich nur bei klarer Straflosigkeit bzw. offensichtlich fehlenden Prozessvoraussetzungen angeordnet werden darf. Bei der Beurteilung dieser Frage verfügen die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz über einen gewissen Spielraum, den das Bundesgericht mit Zurückhaltung überprüft. Hingegen ist (sofern die Erledigung mit einem Strafbefehl nicht in Frage kommt) Anklage zu erheben, wenn eine Verurteilung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch (vorerwähntes Urteil 1B_687/2011 E. 4.1.1; BGE 137 IV 219 E. 7.1-7.2 S. 226 f.). Falls sich die Wahrscheinlichkeiten eines Freispruches oder einer Verurteilung in etwa die Waage halten, drängt sich in der Regel, insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf (Urteil 1B_687/2011 E. 4.1.2).

5.1 Die Erfüllung des Tatbestands des Betruges erfordert eine arglistige Täuschung. Betrügerisches Verhalten ist strafrechtlich erst relevant, wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht. Einerseits muss sich aus der Art und Intensität der angewendeten Täuschungsmittel eine erhöhte Gefährlichkeit ergeben (betrügerische Machenschaften, Lügengebäude). Einfache Lügen, plumpe Tricks oder leicht überprüfbare falsche Angaben genügen demnach nicht. Andererseits erfolgt die Eingrenzung des Betrugstatbestands über die Berücksichtigung der Eigenverantwortlichkeit des Opfers. Danach ist ausgehend vom Charakter des Betrugs als Beziehungsdelikt, bei welchem der Täter auf die Vorstellung des Opfers einwirkt und dieses veranlasst, sich selbst durch die Vornahme einer Vermögensverfügung zugunsten des Täters oder eines Dritten zu schädigen, zu prüfen, ob das Opfer den Irrtum bei Inanspruchnahme der ihm zur Verfügung stehenden Selbstschutzmöglichkeiten hätte vermeiden können. Wer sich mithin mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen beziehungsweise den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Besondere Fachkenntnis und Geschäftserfahrung des Opfers sind in Rechnung zu stellen. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 128 IV 18 E. 3a; 126 IV 165 E. 2a; 122 IV 146 E. 3a mit Hinweisen).
Arglist wird nach all dem - soweit das Opfer sich nicht in leichtfertiger Weise seiner Selbstschutzmöglichkeiten begibt - in ständiger Rechtsprechung bejaht, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet (BGE 119 IV 28 E. 3c) oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe (manœuvres frauduleuses; mise en scène; BGE 133 IV 256 E. 4.4.3; 132 IV 20 E. 5.4 mit Hinweisen) bedient. Ein Lügengebäude und damit Arglist ist nicht schon gegeben, wenn verschiedene Lügen bloss aneinandergereiht werden, sondern erst wenn die Lügen von besonderer Hinterhältigkeit zeugen und derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist das nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls dann aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild als Ganzes wie auch die falschen Angaben für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Unter diesen Umständen ist es für den Getäuschten mitunter sogar leichter, den Schwindel zu entdecken, als wenn der Täter nur eine einzige falsche Angabe gemacht hätte (vgl. BGE 119 IV 28 E. 3c).
Arglist ist aber auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, oder wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben auf Grund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (Zusammenfassung der Rechtsprechung in BGE 135 IV 76 E. 5.2).
5.3. Fraglich kann sein, ab welchem Zeitpunkt der Anrufer den Schwindel bei elementarer Vorsicht hätte bemerken müssen. Wenn in dieser Situation die auf den Anruf vorbereitete, als Callcenter-Mitarbeiterin in der Führung von (professionellen) Telefongesprächen geübte «Z.» dem sich mit einer Vermittlungsagentur verbunden wähnenden, unbedarften Beschwerdeführer zwar einerseits eröffnete, Callcenter-Mitarbeiterin zu sein, ihm anderseits aber ausdrücklich sagte oder jedenfalls zu verstehen gab, auch sie sei auf Partnersuche und an der Fortsetzung des Gesprächs im eigenen Privatinteresse interessiert, so hatte er wohl während einer je nach den konkreten Umständen kürzeren oder längeren Gesprächsdauer kaum Anlass, an den lauteren Absichten seiner Gesprächspartnerin zu zweifeln.
Für die zweite Phase der Gespräche nach dem Unfall ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass die (offensichtlich schon vorher nicht besonders ausgeprägte) Urteilskraft des Beschwerdeführers als Folge des erlittenen Hirntraumas geschwächt und er dadurch von «Z.» abhängig wurde. Sollte sie diese Schwäche erkannt und gezielt ausgenützt haben, liegt auch für das Geschehen in der Zeit ab Februar 2006 das Vorliegen eines Betrugs durchaus im Bereich des Denkbaren.
Zusammenfassend steht bei dieser Sachlage nicht fest, dass die am Betrieb des Callcenters Beteiligten bzw. dafür Verantwortlichen nicht arglistig und damit tatbestandsmässig im Sinne des Betrugsvorwurfs gehandelt haben. Es bestehen nach den obigen Ausführungen im Gegenteil gewichtige Indizien dafür, dass Arglist bejaht werden müsste, zumal das Bundesgericht an die Fähigkeit verliebter Opfer, Lügengeschichten kritisch zu hinterfragen, keine hohen Anforderungen stellt (z.B. BGE 128 IV 255 oder insbesondere das Urteil 6S.123/2005 vom 24. Juni 2005, in dem Arglist bejaht wurde im Fall des Kunden einer Animierdame, die sich von ihm für den Abbruch einer vorgetäuschten Schwangerschaft bezahlen liess.). Damit ist die Einstellung des Verfahrens mit dem Grundsatz «in dubio pro duriore» nicht vereinbar, die Rüge ist begründet.

6. Die Beschwerde ist somit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Die Sache ist zur Fortsetzung der Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

(Arrêt 1B_591/2011 de la 1re Cour de droit public du Tribunal fédéral du 18.6.2012)

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

L'actualité des tribunaux fédérauxTribunal fédéral

Payer à la dernière caisse dans le magasin
Un client commet un vol s'il ne paie pas ses achats au plus tard à la dernière caisse située à l'intérieur du magasin. Une Bâloise avait mis septante articles, pour une valeur de 300 fr., dans son caddie, avant de quitter le magasin par une porte tournante automatique, sans passer à la caisse. Aux deux surveillants du magasin qui l'ont interpellée, elle a expliqué qu'elle se rendait encore au stand extérieur de fruits et légumes, où elle comptait régler l'ensemble de ses achats. Le Tribunal fédéral a confirmé la condamnation pour vol. Le comptoir extérieur manquait de place pour enregistrer une grande quantité d'achats. En pareil cas, il est évident que les achats doivent être réglés au plus tard à la dernière caisse située à l'intérieur du magasin.
(6B_100/2012 du 5.6.2012)

Victime d'une balle de golf
Lorsque, sur un terrain de golf, une balle perdue blesse un joueur à la tête, l'infraction pénale n'est pas exclue. Dans le cas d'espèce, le joueur qui avait mal exécuté son tir avait crié «fore» pour avertir ses camarades, comme le prévoient les règles du golf. Malgré cela, l'un d'eux a été blessé au visage. Le Ministère public de la région See/Oberland de Zurich n'a pas retenu l'accusation de lésions corporelles par négligence contre le tireur, pas plus que contre le constructeur ou l'exploitant du terrain. Il a estimé que les joueurs de golf doivent être conscients des risques inhérents à la pratique de ce sport. Selon le Tribunal fédéral, il faut néanmoins examiner la responsabilité éventuelle de l'auteur du tir ou du concepteur du terrain.
(1B_156/2012 du 7.6.2012)

Propos blessants d'un défenseur des animaux
Le défenseur de la cause animale Erwin Kessler, de l'association Verein gegen Tierfabriken (VgT), a porté atteinte à la personnalité de la présentatrice de l'émission alémanique Tagesschau, Katja Stauber. Sur le site internet de son association, il avait mené campagne contre la journaliste avec des propos tels que: «Quelle est en réalité la laideur de la présentatrice botoxée Stauber?», en évoquant le fait que la production du Botox reposerait selon lui sur la maltraitance des animaux. De tels propos ne peuvent pas être justifiés par la protection des animaux, estime le TF. Ils ont gravement porté atteinte à l'honneur tant professionnel que social de la journaliste.
(5A_888/2011 du 20.6.2012)

Aveux en l'absence d'un avocat
La justice lucernoise ne devait pas s'appuyer sur des aveux faits devant la police par un homme qui n'était pas assisté d'un avocat. Lors de l'interrogatoire, il avait avoué un délit, ce qui lui avait valu une condamnation en justice. Le TF estime que son droit à un procès équitable, tel que prévu par la CEDH, a été violé. La renonciation aux droits de la défense n'est admissible que lorsque le prévenu poursuit l'interrogatoire de police de sa propre initiative malgré l'absence d'un avocat.
(6B_725/2011 du 26.6.2012)

Discrimination en matière de regroupement familial
Les Suisses restent désavantagés par rapport aux ressortissants de l'UE habitant en Suisse lorsqu'ils veulent faire venir des membres de leur famille depuis l'étranger: les Suisses sont soumis à la loi sur les étrangers et les Européens à l'accord sur la libre circulation des personnes. Lors d'un précédent jugement, le TF avait demandé au législateur de régler ce problème de discrimination. Mais le Parlement a expressément refusé l'adaptation de la loi sur les étrangers correspondante. Par trois voix contre deux, les juges de la IIe Cour de droit public renoncent à présent à remédier eux-mêmes à la situation, afin de ne pas se substituer au législateur. Les deux juges désavoués ont affirmé en vain que l'inégalité de traitement viole l'interdiction de discrimination consacrée par la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour a reconnu dans son ensemble que la situation actuelle est problématique. Elle espère que le Parlement finira quand même par la corriger.
(2C_354/2011 du 13.7.2012)

Tribunal pénal fédéral

Gifle pour EMS-Chemie
Ems-Chemie doit accepter les commentaires critiques du Tribunal pénal fédéral concernant son attitude dans la procédure contre un ancien employé pour une prétendue violation du secret commercial. Le tribunal a mis à la charge d'EMS-Chemie une part des frais de procès et d'avocat de la partie adverse. Selon les considérants du jugement, l'entreprise aurait dû renoncer à la poursuite pénale, car il s'agissait d'une bagatelle qui n'avait plus grande importance pour les parties. EMS-Chemie aurait dû prévoir un acquittement.
(SK.2012.15 du 6.6 et 23.7.2012)


Tribunal administratif fédéral

Le Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication (Detec) devra examiner matériellement la demande de retrait de l'autorisation d'exploiter la centrale de Mühleberg, déposée par les riverains. Selon l'article 67 de la loi sur l'énergie nucléaire,
il convient de revoir l'autorisation d'exploitation lorsque des indices concrets et suffisants laissent paraître qu'un retrait de l'autorisation est envisageable. A l'appui de leur demande, les riverains avaient fait part de leurs craintes en raison de l'état du manteau du réacteur. Cette procédure doit être coordonnée avec la limitation de l'autorisation d'exploitation jusqu'à la fin de 2013, également décidée par le Tribunal administratif fédéral, mais qui a fait l'objet d'un recours au TF.
(A-6030/2011 du 30.7.2012)

Un ex-terroriste obtient gain de cause
Le Tribunal administratif fédéral a levé l'interdiction d'entrée imposée en 1988 à l'ex-terroriste allemand Christian Klar. Le droit d'être entendu de ce dernier n'avait pas été respecté, car il n'avait à, l'époque, pas pu prendre position sur son interdiction d'entrée. Elle ne lui avait été communiquée officiellement qu'en 2009, peu après sa libération conditionnelle. L'Office fédéral de la police devra rendre une nouvelle décision concernant un éventuel renouvellement de l'interdiction. Celle-ci devrait toutefois reposer sur une mise en danger sérieuse et concrète de l'ordre public. Or, les faits reprochés à Christian Klar ont été commis il y a une trentaine d'années et sa détention a été levée, parce que le sexagénaire ne présentait plus de risques pour la sécurité.
(C-5331/2009 du 3.8.2012)

P. J./S. Pr

 


 

 

 

 

Arrêts destinés à publication

Droit public et droit administratif

L'interdiction de travailler faite aux étrangers expulsés (et la dépendance envers l'aide d'urgence qui en découle) peut, dans le cas d'un séjour toléré de fait, se heurter à l'art. 8 CEDH (respect de la vie privée et familiale).
(2C_459/2011 du 26.4.2012)

Hors du domaine des données sensibles, les rares visages et plaques minéralogiques encore reconnaissables après le traitement automatique par floutage des images doivent être
effacés seulement sur demande des intéressés. Google doit traiter de telles requêtes gratuitement et de manière non bureaucratique.
(1C_230/2011 du 31.5.2012

En raison de sa prévention dans cette affaire, le procureur général fribourgeois ne doit plus intervenir dans des procédures ultérieures impliquant deux policiers, après qu'il s'est déclaré, lors du classement (précipité) de l'enquête pénale, absolument convaincu de leur innocence et avoir également déclaré lors de la procédure devant le Tribunal fédéral qu'il excluait toute condamnation des intéressés.
(1B_263/2012 du 8.6.2012)

Une expertise de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage (CFNP) doit être prévue dans le cadre du projet de construction de l'autoroute de l'Oberland zurichois, puisqu'une tâche fédérale est en jeu et qu'un objet inscrit à l'Inventaire fédéral des paysages, sites et monuments naturels d'importance nationale (IFP) est touché. Le projet est aussi matériellement inconciliable avec les exigences de la protection des marais.
(1C_71/2011 du 12.6.2012)

Les personnes dont la naturalisation a été refusée peuvent invoquer, d'après la jurisprudence récente dans le cadre du recours constitutionnel subsidiaire, les arts 8 I Cst. (égalité devant la loi) et 9 Cst. (protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi). Dans ce cadre, elles peuvent invoquer que «les conditions d'octroi de la nationalité sur les plans fédéral et cantonal étaient à l'évidence remplies, ce qui implique que la décision de refus de naturalisation apparaisse clairement insoutenable et inéquitable». Jusqu'alors, il n'était possible d'alléguer que l'atteinte à l'interdiction de discrimination ou le défaut de motivation.
(1D_6/2011 du 12.6.2012)

L'ordre des places sur la liste des défenseurs d'office du canton de Lucerne ne doit pas se faire en fonction de la représentation proportionnelle des partis. L'appartenance politique est un critère étranger à cette question.
(1C_131/2012 du 13.6.2012)

Le commandant de la police cantonale argovienne doit donner au Ministère public les noms des policiers ayant pris part à une intervention où des tirs ont eu lieu. Vis-à-vis du procureur, il n'existe aucun droit à garantir l'anonymat des intéressés au sens de l'art. 149 CPP.
(1B_205/2012 du 18.6.2012)

Si l'expert en circulation routière juge que la course de contrôle n'est pas réussie, il a le droit de retirer préventivement son permis au conducteur en cause directement après la course manquée. Malgré le défaut de signature de l'expert, la décision du Service des automobiles suivant cet acte est valable.
(1C_522/2011 du 20.6.2012)

Lors de la dissolution du mariage avec un conjoint helvétique avant le délai de trois ans (art. 50 et 51 LEtr) en raison de violences psychologiques, il faut, pour que la prolongation de la validité de l'autorisation de séjour soit possible, que le traitement humiliant persistant ait pesé si sévèrement sur le mariage qu'on ne puisse raisonnablement attendre de la personne qu'elle supporte la poursuite de l'union uniquement pour des motifs liés à l'octroi de cette autorisation. Un motif justifié de prolongation de l'autorisation peut résider dans le fait d'avoir été durablement forcée à endosser le rôle d'une «esclave», en raison d'une répartition des rôles humiliante et patriarcale qu'elle rejette, au sein d'un mariage vécu dans la tradition islamique.
(2C_821/2011 du 22.6.2012)

L'assurance habitations cantonale au bénéfice d'un monopole Glarnersach peut également être active dans le domaine des assurances privées. Un tel projet n'enfreint pas la liberté économique (art. 27 Cst.). Le fait que l'Etat puisse en principe exercer une activité économique correspond dans les faits à la pratique constitutionnelle. Il faut veiller à assurer la neutralité en matière de concurrence, en ce sens que, en particulier, il ne doit y avoir aucun subventionnement croisé tiré du domaine de monopole sur l'activité soumise à concurrence.
(2C_485/2010 du 3.7.2012)

La mort d'un conjoint helvétique représente normalement, pour une personne étrangère, une raison personnelle majeure au sens de l'art. 50 I lit. b LEtr, qui justifie la prolongation de l'autorisation de séjour en Suisse indépendamment de la durée du mariage.
(2C_993/2011 du 10.7.2012)

La pratique en usage jusqu'alors s'agissant de l'indemnisation des frais d'avocat dans le cas d'un acquittement ou d'une ordonnance de classement (art. 429 I lit. a CPP, prétention en indemnité pour les dépenses occasionnées par l' «exercice raisonnable de ses droits de procédure») sera maintenue. A partir d'un certain degré de gravité, le concours d'un avocat sera accordé. Même pour de simples contraventions, la personne concernée ne devra pas, en règle générale, régler elle-même ses frais de défense. Lorsqu'il s'agit de crimes ou de délits, le recours à un défenseur ne sera jugé superflu qu'exceptionnellement. Dans les cas simples, l'investissement de l'avocat se bornera tout au plus à une pure consultation.
(1B_704/2011 du 11.7.2012)

S'agissant d'autoriser l'utilisation du territoire des gares, les CFF sont tenus au respect des droits fondamentaux. L'interdiction générale de la publicité ou d'émettre des messages sur des thèmes brûlants de politique extérieure (ici une affiche critiquant Israël) ne tient pas compte de la contribution au débat public de la liberté d'expression et revient à exercer une censure interdite par la loi.
(2C_415/2011 du 13.7.2012)

Droit civil

Une règle figurant dans les conditions générales, aux termes de laquelle, s'agissant d'une assurance facultative d'indemnités journalières, une réduction des prestations est prévue en cas de maladies psychiques, est objectivement inhabituelle et n'est donc pas valable. Les dentistes ne doivent pas non plus prendre en compte une telle clause, car ils ne peuvent être considérés comme très expérimentés dans le domaine de l'assurance d'indemnités journalières.
(4A_24/2012 du 30.5.2012)

Le fait qu'une procédure de faillite puisse être réglée de manière sommaire lorsque le cas est simple n'exclut pas pour autant que la procédure requiert des enquêtes particulières aux fins d'établir les faits ou le droit et qu'une rémunération soit due pour cette «procédure complexe» au sens de l'art. 47 de l'ordonnance sur les émoluments perçus en application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite. Une procédure est complexe lorsque se posent des questions de fait ou de droit particulières, mais non lorsqu'elle exige simplement plus de temps.
(5A_741/2011 du 13.6.2012)

En cas de délai manqué pour prendre position sur une requête en mainlevée de l'opposition, il n'est pas nécessaire de fixer un délai supplémentaire au sens de l'art. 223 CPC (bref délai supplémentaire en cas de défaut de réponse).
(5A_209/2012 du 28.6.2012)

Le délai durant lequel les héritiers légaux peuvent exiger le bénéfice d'inventaire au sens de l'art. 580 CC commence avec la mort du testateur et non lors de la communication de ses dernières volontés.
(5A_184/2012 du 6.7.2012)

Droit pénal

Des tiers peuvent aussi être poursuivis en justice pour faux dans les titres (art. 251 CP), s'ils établissent, d'entente avec le récipiendaire de la facture devant tenir la comptabilité, une facture au contenu erroné, cela aux fins de falsifier les comptes.
(6B_571/2011 du 24.5.2012)

Il convient de changer de défenseur d'office, lorsqu'il déclare ou laisse entendre au tribunal qu'il tient son client pour coupable, en dépit du fait qu'il n'a pas avoué.
(6B_770/2011 du 12.7.2012)

Droit des assurances sociales

Les prestations complémentaires accordées aux handicapés pour financer la prise en charge et les soins à domicile peuvent être limitées par les cantons. Ce fait ne constitue pas une atteinte à l'art. 8 Cst. (égalité) ni aux arts 13 (droit à un recours effectif) et 14 (interdiction de discrimination) CEDH.
(9C_881/2011 du 27.6.2012)

Les tribunaux cantonaux doivent entrer en matière sur un pourvoi en cassation également lorsqu'un recours est pendant contre une décision du Tribunal fédéral soumise à révision. La partie concernée doit, lors du dépôt du pourvoi en cassation, demander au TF de suspendre la procédure.
(8C_45/2012 du 11.7.2012)
P. J./S. Fr

 

 


 

 

 

 

 

 

 

Derniers arrêts de Luxembourg

 

 

 

 

 

 

Standards minimaux pour la détention en vue du renvoi

Des dispositions pénales nationales qui sont imposées uniquement en raison d'un séjour irrégulier ne doivent pas faire obstacle ou retarder la mise en œuvre du droit de l'UE applicable au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Avec sa troisième décision concernant la directive européenne relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier - après les arrêts «El Dridi» du 28 avril 2011 (N° Rs. C-61/11 PPU) et «Kadzoev» du 30 novembre 2009 (N° Rs. C-357/09 PPU) -, la Cour de justice a précisé la priorité du régime de renvoi prévu par l'Union européenne, en particulier vis-à-vis de dispositions pénales nationales sanctionnant le séjour illégal. Sur la base de l'Accord de Dublin, la Suisse est tenue d'observer la jurisprudence de la Cour s'agissant de l'organisation du régime de détention pour les personnes détenues en vue du renvoi et de l'interprétation de l'art. 115 LEtr (dispositions pénales en cas de séjour illégal).

Arrêt de la Cour (grande chambre) N° Rs. C-329/11 (Achughbabian) du 6.12.2011

 

Pas de transfert vers la Grèce découlant de l'Accord de Dublin

Après l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme N° 30696/09 «M.S.S. contre Belgique et Grèce» du 21 janvier 2011, la Cour de justice de Luxembourg reconnaît à son tour que les transferts d'après le règlement Dublin II dans les Etats membres de l'UE peuvent porter atteinte aux droits fondamentaux s'ils ne sont pas accompagnés d'un système d'examen effectif des demandes d'asile. L'Office fédéral des migrations renonce depuis janvier 2011 dans la plupart des cas aux transferts découlant de Dublin vers la Grèce; cette modification de la pratique a été confirmée par le Tribunal fédéral (arrêt D-2076/2010 du 16 août 2011). Dès lors que la Suisse est obligée, du fait des Accords d'association à Dublin, à prendre en compte la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, le fait que la prise en charge des requérants d'asile dans les Etats membres de l'UE se péjore est aussi importante pour la pratique suisse en matière d'asile.

Arrêts de la Cour (Grande Chambre) N° Rs. C-411/10 et C-493/10 du 21.12.2011

 

Le retrait de la demande d'asile peut faire sauter l'Accord de Dublin

Si un requérant d'asile retire sa demande faite dans un second Etat, le mécanisme prévu par Dublin n'est, sous certaines conditions, pas applicable et le second Etat doit décider matériellement du statut de la personne en cause. Comme la Suisse est obligée, du fait des Accords d'association à Dublin, de prendre en compte la jurisprudence de la Cour de Luxembourg, le retrait d'une demande d'asile peut aussi être envisagé ici par les requérants d'asile.

Arrêt de la Cour (4e Chambre) N° Rs. C-620/10 (Kastrati) du 3.5.2012


 

 

 

L'actualité de l'ONU

 

 

 

Le Comité des droits de l'homme défend les «secondos»

Le Comité des droits de l'homme de l'ONU (CCPR) s'est penché dans deux cas sur la situation de personnes délinquantes, qui vivent depuis la prime enfance dans un pays de résidence et n'ont plus de contact avec leur pays d'origine. Le comité a développé sa jurisprudence Stewart, selon laquelle, à l'instar des citoyens d'un Etat, les personnes au bénéfice d'une autorisation de séjour et n'ayant plus de liens personnels et familiaux avec leur pays d'origine peuvent invoquer l'art. 12 al. 4 du Pacte II de l'ONU («Nul ne peut être arbitrairement privé du droit d'entrer dans son propre pays»). Il faudra tenir compte de ce développement de la jurisprudence dans le cadre de la mise en œuvre de l'initiative sur le renvoi (voir aussi le message sur l'initiative sur le renvoi du 24 juin 2009, chiffre 4.1.1 et le rapport du groupe de travail sur la mise en œuvre de l'initiative du 21 juin 2011, chiffre 3.4.2, 3.5.3 et 9.1).

(Communication N° 1557/2007 («Nystrom, Nystrom & Turner v. Australien»), décision du 18.7.2011 et communication N° 1959/2010 («Warsame v. Kanada»), décision du 21.7.2011)

 


Pas de renvoi à la suite d'un engagement politique en exil

Contrairement au Tribunal administratif fédéral (TAF), le Comité de l'ONU contre la torture (CAT) a reconnu que l'engagement politique en exil d'un Iranien constitue un motif subjectif survenu après la fuite, empêchant le renvoi de l'Iranien dans son pays en raison des risques de torture. La décision du CAT est remarquable, car elle contredit le raisonnement du TAF sur la qualification des activités politiques en exil des ressortissants iraniens.

(Communication N° 381/2009 (Faragollah), décision du 21.11.2011)

 

 


 

 

 

 

 

 

 

 

Derniers arrêts de Strasbourg

 

 

 

 

 

 

Interdiction d'affichage des raëliens confirmée

La Grande Chambre de la Cour a approuvé le procédé des autorités de la ville de Neuchâtel, qui avaient refusé en 2001 l'affichage public d'une publicité pour le Mouvement raëlien, parce qu'elle contenait une référence au site controversé de cette organisation. La 1re Chambre de la Cour avait déjà nié le 23 janvier 2011 l'existence d'une atteinte à la liberté d'expression, garantie par l'art. 10 CEDH (lire plaidoyer 1/2011, p. 55). La Grande Chambre a donc confirmé cet arrêt, quoique par une faible différence de voix  (9 contre 8).
En Suisse, trois instances administratives et deux tribunaux avaient jugé l'interdiction d'affichage public licite, au terme d'un examen approfondi. La majorité de la Cour a jugé qu'il n'y avait pas de motif de s'écarter de cette appréciation. L'Etat bénéficie d'une large marge d'appréciation s'agissant d'utiliser le domaine public pour l'affichage. Certes, chacun des motifs invoqué par les autorités helvétiques ne justifiait pas d'interdire ces affiches. Mais, pris simultanément, ils permettaient d'estimer que cette interdiction était nécessaire. L'ampleur de cette atteinte n'était pas excessive, puisque les raëliens disposaient d'autres moyens d'exprimer leurs vues et qu'il n'a jamais été question d'interdire leur association ou leur site web.
(Arrêt de Grande Chambre N° 16354/06 «Mouvement raëlien suisse contre Suisse» du 13.7.2012)

 


Interview TV refusée à tort à Hindelbank (BE)

La Société suisse de radiodiffusion et télévision (SSR) a gagné devant la Cour, par cinq voix contre deux, son long combat pour pouvoir filmer entre les murs de la prison de Hindelbank (BE). En 2004, une interview prévue avec Damaris Keller, condamnée pour le meurtre de son mari, aurait dû être diffusée lors de l'émission «Rundschau», parce qu'à cette époque un procès pénal contre un autre suspect dans cette affaire était attendu. La direction de la prison refusa l'autorisation de tourner, interdiction confirmée par le Tribunal administratif bernois, au motif que les prises de vues excéderaient les limites du tolérable en raison des contraintes d'organisation et de contrôle qu'elles imposeraient. Le Tribunal fédéral décida pour finir que la SSR ne pouvait déduire de la liberté d'information, garantie par l'art. 16 III Cst., aucun droit de portée générale à effectuer des prises de vues en prison (Arrêt 1P.772/2005 du 6 février 2006; lire plaidoyer 2/2006, p. 74).
La majorité de la 5e Chambre de la Cour a critiqué la motivation sommaire de la justice helvétique, qui avait renoncé à une véritable pesée des intérêts. La diffusion de cette interview reposait sur un intérêt public important dans cette affaire pénale très discutée. La SSR avait certes évoqué des mesures permettant de ré

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