Introduction
La récente jurisprudence du Tribunal fédéral (TF) modifiant le taux de rendement admissible des fonds propres, pour l’établir à 2% de plus que le taux hypothécaire de référence annoncé par l’Office fédéral du logement (OFL), a ouvert de nombreuses questions. Ce n’est pas le lieu de revenir sur celles-ci, mais de traiter de manière plus approfondie l’une d’elles, qui, parce qu’elle a trait à l’incidence sur les loyers des travaux de rénovation d’un immeuble, est la problématique la plus susceptible d’avoir un impact important pour les locataires suisses, dérèglement climatique et importance des émissions de CO2 liées aux immeubles obligent.
Après des travaux d’assainissement d’un immeuble, le bailleur peut répercuter sur les loyers payés une partie de son investissement (art. 269a let. b CO). On parle, pour désigner ce montant, de capital (ou d’investissement) créateur de plus-values. Il est présumé représenter entre 50% et 70% du total des coûts de rénovation (art. 14 al. 1 OBLF), soit entre 500 000 et 700 000 francs si l’enveloppe des travaux s’élève à 1 million de francs. L’idée sous-jacente est que la somme dépensée, outre le fait qu’elle sert à l’entretien du bien, est censée améliorer l’état de la chose louée, ce qui justifie dans une certaine mesure une hausse des loyers. Ce capital sert ensuite d’assiette pour calculer l’augmentation possible de l’état locatif. La jurisprudence du TF permet au propriétaire, quand le taux hypothécaire de référence est de 1,25% – comme aujourd’hui –, de se prévaloir d’un facteur de majoration de 0,875% appliqué au capital créateur de plus-values pour augmenter les loyers. À savoir, 0,5% de plus que le taux hypothécaire de référence, le tout divisé par deux, pour tenir compte du fait que l’investissement s’amortit progressivement, donc que le capital à plus-values diminue. S’y ajoutent un facteur lié à l’amortissement dudit capital ainsi qu’un pourcentage de hausse lié au fait qu’il faudra à l’avenir entretenir les nouvelles installations (en principe 1% de l’investissement à plus-value). Concrètement, si le coût des travaux sur l’objet est de 1 million de francs, que l’on postule que 60% de cet investissement peut servir de base pour le calcul de la majoration des loyers de l’immeuble, et que les travaux s’amortissent par trente ans, le bailleur est autorisé à répercuter 5250 francs sur l’état locatif au seul titre de l’intérêt lié au capital créateur de plus-values, ce à quoi il faut ajouter l’amortissement du capital et les frais d’entretien futurs des nouvelles installations, pour un montant supplémentaire de 26 000 francs. Cela permet, au total, une hausse annuelle de 31 250 francs des loyers de l’immeuble répartie entre les divers locataires de l’immeuble (par exemple, selon les surfaces louées).
Faut-il désormais, dans le cadre du calcul de répercussion sur le loyer des investissements liés à des prestations supplémentaires du bailleur, transposer les principes posés par l’ATF 147 III 14? Autrement dit, faut-il porter le taux pris en compte pour l’intérêt du capital de 0,5% en sus du taux de référence hypothécaire, à 2% en plus – lorsque le taux hypothécaire de référence au moment de la notification de la hausse est inférieur à 2%?
État de la doctrine sur la question
Les avis des auteurs sont à ce sujet partagés, les opinions émises étant plus ou moins argumentées.
Certains auteurs sont favorables sans réserve à une application d’un taux de 2% en sus du taux hypothécaire de référence. Conod se limite à considérer qu’il n’y a aucune raison pour que tel ne soit pas le cas. Cet argument de prétendu «bon sens» ne nous convainc pas. Higi et Wildisen semblent aussi favorables à une modification de la jurisprudence, néanmoins sans aucune explication, par seul renvoi à une contribution qui ne s’explique pas plus quant à son assertion. Cet argument autoréférencé nous semble insuffisant. Rohrer, enfin, fait également sien le vœu d’un changement de jurisprudence, soit parce que cela coulerait de source, soit au terme d’une démonstration plus étayée, mais bancale parce qu’elle pose comme postulat que si tel n’était pas le cas, le calcul absolu du rendement net conduirait toujours à un loyer abusif. L’argumentation de Rohrer est biaisée à divers égards. D’abord, il s’agit d’une pétition de principe: l’auteur n’analyse pas les similitudes et différences des situations, pour en inférer une conclusion, mais affirme d’emblée que le taux d’intérêt doit être de 2% en plus du taux hypothécaire de référence, pour ensuite chercher à montrer que si ce n’était pas le cas, le système des art. 269 ss. CO y perdrait sa cohérence. Il perd ainsi de vue qu’il est logique que les résultats des méthodes relative et absolue de calcul du loyer divergent, et qu’il est illusoire de vouloir les faire converger jusqu’à l’identique. Cet auteur postule en outre, dans un exemple chiffré étayant son propos, que l’état locatif avant travaux de l’immeuble, mais aussi le loyer de l’objet particulier examiné aux fins de sa démonstration, procurent au bailleur un rendement identique au rendement maximal admis par l’ATF 147 III 14. Or, tel sera rarement le cas en pratique, puisque souvent les loyers seront déjà surfaits. Rohrer considère par ailleurs dans sa démonstration chiffrée, au titre des charges de l’immeuble, deux postes qui ne devraient pas s’y trouver, et ainsi en «alourdissent» le total: l’amortissement de la partie des frais de rénovation qui n’est pas considérée comme créatrice de plus-values dans le cadre de l’art. 14 al. 1 OBLF, d’une part, et un intérêt sur le capital non amorti qui la finance, d’autre part. Ce qui mathématiquement conduit à amenuiser le rendement net des fonds propres, puisque la recette nette (revenus moins charges) s’en trouve logiquement diminuée. Pareille lecture revient en définitive à poser comme acquis que tout montant payé par le bailleur dans le cadre d’une rénovation qui n’est pas considéré comme investissement à plus-values, doit au moins être pris en compte comme finançant de l’«entretien extraordinaire», donc comme une charge nouvelle préfinancée par le bailleur. Cela ne correspond ni au système posé par la loi, ni à la jurisprudence du Tribunal fédéral.
D’autres avis doctrinaux plaident contre une application d’un taux de 2% en sus du taux hypothécaire de référence. Le commentaire publié dans mp-flash 7/2020 motive son propos par le fait que l’intérêt sur le capital créateur de plus-values est, par essence même, dû sur une longue période: celle de l’amortissement. Or, il est insoutenable de fixer ledit intérêt par référence à un revirement de jurisprudence voué à corriger, pour de purs motifs conjoncturels (période de taux bas), un taux de rendement jugé trop bas. Montalto et Rubli, sont quant à eux d’avis que, puisque le taux d’intérêt dont il est question s’applique à toute la part à plus-value du capital investi, sans distinction selon l’origine des fonds – au contraire du taux de rendement modifié par l’ATF 147 III 14, qui ne s’applique qu’aux fonds propres –, il n’y a pas lieu de modifier la jurisprudence du TF. Le but de l’ATF 147 III 14 est, selon ces auteurs, de venir au secours des caisses de pension et assureurs (qui financent leurs biens en fonds propres), en évitant de fixer des loyers «dérisoires» au terme du calcul de rendement net. Il ne s’agirait donc pas de favoriser plus qu’ils ne le sont déjà les investissements à plus-value. L’auteur de la présente contribution a lui aussi prôné ailleurs le maintien de la jurisprudence actuelle relative au taux d’intérêt du capital créateur de plus-values, pour plusieurs raisons qui seront reprises ci-après avec des compléments.
Certains auteurs enfin ne se prononcent pas. Lachat et Bohnet se posent simplement la question du niveau du taux d’intérêt du capital à plus-values, quand le taux de référence est inférieur à 2%, mais sans prendre position d’aucune manière. Koller se borne quant à lui à relever l’existence d’avis divergents sur la question, et à indiquer qu’il appartiendra aux tribunaux de la trancher.
Arguments plaidant en faveur du maintien de la jurisprudence actuelle
Divers arguments militent en faveur du maintien du taux d’intérêt au taux actuel de 0,5% en sus du taux hypothécaire de référence.
En premier lieu, plusieurs éléments sous-jacents de l’ATF 147 III 14 font défaut dans le présent contexte. D’abord, aucune hausse de loyer «dérisoire» découlant de travaux à plus-values ne résulterait du maintien de la jurisprudence actuelle. La fourchette de l’art. 14 al. 1 OBLF est généreuse et, en pratique, la part à plus-value du capital investi en cas de travaux d’importance est souvent bien plus modeste. Le taux global appliqué au capital ainsi défini est aussi avantageux: ce taux de refinancement inclut en effet l’amortissement et l’entretien futur des nouvelles installations, ce qui représente déjà un taux de 3,5%, même à admettre une durée moyenne d’amortissement de quarante ans. Ensuite, la conjoncture économique a changé: l’inflation est de retour. Et avec elle le relèvement des taux directeurs de la BNS, qui influencent naturellement les taux hypothécaires. Il ne serait pas opportun de favoriser une hausse des loyers supplémentaire en telle situation, d’autant que le niveau des loyers impacte à son tour l’inflation, vu la manière dont est constitué l’indice des prix (qui est fortement pondéré par les loyers). Par ailleurs, l’inflation touche en particulier les frais de construction et de matières premières. Ce qui ne manque pas de faire gonfler le capital créateur de plus-values, et donc le potentiel de hausses des loyers après rénovation. Enfin, favoriser encore les hausses de loyer dans un tel contexte relèverait du plus mauvais timing et serait de nature à impacter l’ensemble de l’économie. Comme le relevait Ernst Hauri, anciennement directeur de l’OFL, «des charges locatives élevées (…) peuvent avoir des conséquences néfastes sur l’ensemble de l’économie, puisqu’elles entraînent une diminution des moyens destinés à la consommation d’autres biens et peuvent mettre les salaires sous pression». Ce d’autant que nombre de ménages moins bien lotis peinent déjà à faire face aux hausses de loyers consécutives à des rénovations énergétiques.
En second lieu, l’ATF 147 III 14 consacre déjà en soi une levée d’obstacle pour un bailleur qui effectue des travaux à plus-value, car les locataires se voient en effet désormais plus limités, s’agissant de pouvoir se prévaloir de l’objection que le loyer augmenté procure au bailleur un rendement abusif. Sans compter que les hausses faites dans le cadre de travaux de rénovation interviennent dans les cycles de vie longs du bâtiment (des travaux de rénovation se font en principe dès 30 ans après la construction), et donc sur des immeubles potentiellement anciens au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. La possibilité pour le locataire de se prévaloir du rendement net pour chercher à atténuer une hausse importante sera donc souvent très limitée.
En troisième lieu, il existe des différences fondamentales entre les modes de calcul considérés, qui plaident en faveur de taux distincts. Le calcul de rendement net est actuel et concret, et vise à déterminer un taux de rendement (performance, retour sur investissement). Il est par conséquent limité au calcul de la rentabilité des fonds propres, qui doivent pouvoir être suffisamment rentés pour que l’investisseur ne soit pas tenté de les placer ailleurs. Il prend ainsi en considération l’origine du financement et s’effectue à un moment donné (Momentauf nahme), auquel les frais sont actualisés (réévaluation des fonds propres). Il comporte donc une dimension conjoncturelle. Il se base par ailleurs sur les frais effectifs, non pas sur des frais standardisés. Il comporte enfin une fonction correctrice (calcul d’une valeur absolue), et sera ainsi parfois convoqué pour faire obstacle à une hausse ou une baisse de loyer. Il est donc légitime de le fixer de manière concrète. En revanche, lecalcul de répercussion de l’investissement consenti au titre de prestations supplémentaires prend en compte des éléments d’abstraction (standardisation) importants, et vise à déterminer un taux de refinancement. L’origine des fonds est ici sans importance, car on ne vise pas à définir la rentabilité des seuls fonds propres, mais à fixer un taux de refinancement pour une dépense (grand entretien et travaux d’importance, capturés par la fourchette de l’art. 14 al. 1 OBLF) préfinancée par le bailleur. Il ne s’agit pas, comme dans le calcul de rendement net, de chercher à récompenser celui qui investit dans l’immobilier – pour ne pas l’en détourner –, mais à compenser dans une certaine mesure le bailleur qui entretient et améliore son bien, par l’avance de fonds destinés à des travaux. En outre, les éléments de calcul sont ici standardisés, ce qui justifie le maintien du taux de 0,5% en sus du taux hypothécaire, puisque les critères abstraits ne sauraient être influencés par la conjoncture. Ainsi, aux termes de l’art. 14 al. 1 OBLF, la quotité du capital créateur de plus-values est abstraitement définie, en cas d’importantes réparations. L’amortissement n’est pas défini concrètement, par expertise, mais par référence à des tabelles de longévité. L’entretien futur est capturé par un pourcentage standardisé (en principe 1%). Par ailleurs, le calcul de répercussion sur le loyer de l’investissement s’inscrit ici dans le long terme et se détermine à frais constants. L’amortissement se calcule ainsi sur des périodes entre dix et quarante ans. Le capital créateur de plus-value est supposé constant (pas de facteur de réévaluation), même s’il est censé s’amortir au fil du temps (ce qui justifie d’ailleurs un taux d’intérêt divisé par deux). Si en théorie le loyer devrait baisser après la période d’amortissement considérée, tel n’est jamais le cas en pratique. Cela favorise le bailleur et justifie donc un taux moindre pour l’intérêt du capital. Enfin, le calcul de répercussion de l’investissement à plus-values sur le loyer s’établit indépendamment de savoir si le loyer avant travaux est abusif, et ne comporte aucune fonction correctrice (calcul relatif). Au contraire, il peut être utilisé pour motiver une hausse en conjonction avec d’autres critères, comme le renchérissement du capital exposé au risque (art. 269a let. e CO), l’augmentation des coûts (charges immobilières), ou encore, et cela pourrait redevenir d’actualité, une hausse du taux hypothécaire de référence. Nul besoin ainsi d’en rajouter.
En quatrième lieu, il n’est pas pertinent de chercher à favoriser davantage le bailleur, par une modification de la jurisprudence, pour l’inciter à faire les travaux de rénovations. Il existe déjà nombre d’incitations positives. D’abord, les revenus procurés par les hausses de loyer consécutives à des travaux de rénovations (notamment énergétiques) sont plus qu’intéressants. D’autant plus si l’on considère le taux de rendement dit global, qui, outre les revenus générés par l’augmentation de l’état locatif (rendement direct), prend aussi en compte le gain de valeur de l’immeuble. Le calcul d’opportunité de l’investisseur le conduit aussi dans le contexte actuel à investir dans la modernisation de son bien. C’est fiscalement intéressant, puisque la plupart des cantons autorisent des déductions des frais de rénovation énergétique. Les subventions publiques et privées sont nombreuses. Les conditions d’emprunt sont favorables, davantage encore quand les travaux doivent avoir un impact énergétique. Il existe par ailleurs des incitations négatives que le propriétaire cherche à parer, en pratiquant une rénovation. Il en va ainsi de la perte de valeur du bien faute d’entretien, des difficultés de refinancement, le bien perdant sa valeur de gage s’il ne correspond plus aux standards énergétiques, ou de l’exposition aux sanctions de type fiscal induites par la stratégie fédérale énergétique 2050.
Conclusion
Rien ne semble devoir justifier que la rémunération de la part à plus-values des frais de rénovation d’un immeuble ne soit favorisée plus encore, par une modification de la jurisprudence du TF relative à l’intérêt du capital créant des plus-values. On peut se demander en définitive s’il se justifie de chercher à tout prix à inciter un propriétaire d’immeuble à adopter un comportement responsable, qu’il lui appartient de toute manière d’adopter au vu des enjeux climatiques actuels. y
1 ATF 147 III 14 c. 8.4.
2 L’auteur de la présente contribution s’est déjà livré à une analyse de l’arrêt et de ses conséquences possibles in: plaidoyer 1/2021, p. 24 ss., à laquelle il se permet de renvoyer le lecteur.
3 Terme impropre, puisque le montant qu’il recouvre comprend non seulement des coûts liés à des plus-values mais aussi des frais induits par le simple entretien de la chose louée.
4 RS 221.213.11.
5 ATF 118 II 415 c. 3.
6 Sa quotité est variable: elle est de 4% si la durée d’amortissement moyenne des installations visées par les travaux est de 25 ans, de 3,33% si elle est de 30 ans, etc.
7 CHF 1 mio x 60% x 1,75%.
8 CHF 1 mio x 60% x [(100 / 30) + 1]%.
9 Philippe Conod, Rendement net art. 269 CO; réévaluation des fonds propres; taux de rendement des fonds propres, in: Newsletter Bail.ch décembre 2020, p. 7.
10 Peter Higi, Christoph Wildisen, art. 269a OR, n° 379, in: Peter Higi, Anton Bühlmann et alii, Die Miete (Art. 269-273c OR), ZüKomm, 5e éd., 2022.
11 Beat Rohrer, Zulässige Nettorendite, in: MRA 4/20, p. 163 ss., p. 181, affirmatif, mais sans démontrer ni même postuler qu’il puisse en aller autrement.
12 Beat Rohrer, Konsequenzen aus der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichts betreffend die zulässige Nettorendite (BGE 147 III 14), in: MRA 3/21, p. 113 ss., pp. 114-122 (cité ci-après: Rohrer 2021). Cet article est traduit en français et reproduit in: CdB 2022, pp. 33-45.
13 B. Corboz, Note sur l’indexation et la rémunération des fonds propres dans la méthode absolue de calcul du loyer admissible, in: SJ 1994, p. 664.
14 La plupart des locataires ne font en effet pas valoir un droit à une baisse de loyer, notamment en lien avec la baisse du taux hypothécaire: cf. étude BASS, Évolution et rendements sur le marché de la location 2006 – 2021, 2022, résumé, p. V.
15 Rohrer 2021, p. 120.
16 Cf. à ce propos David Lachat, Pierre Stastny et alii, Le bail à loyer, 2019, pp. 560-561, qui rappellent que la fourchette de l’art. 14 al. 1 OBLF inclut au contraire déjà l’entretien extraordinaire. Cela se vérifie d’ailleurs en pratique. Une étude mandatée par l’OFL a démontré que la part des investissements créant une plus-value se situe plutôt entre 34 et 58% (Hochschule Luzern, Investissements créant des plus-values et préservant la valeur lors d’importantes rénovations, 2019, p. 3).
17 mp-flash 7/2020, p. 3.
18 David Lachat, La fixation du loyer contesté: une jurisprudence à bout de souffle?, in: sui generis 2021, p. 29 ss., p. 33. Voir aussi dans l’ATF 147 III 14 une décision dictée par la conjoncture des taux bas.
19 César Montalto, Xavier Rubli, Loyers abusifs et rendement net, in: Revue de l’Avocat 2/2021, p. 59 ss.
20 Pierre Stastny, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Nettorendite: quo vadis?, in: MP 1/2021, p. 7 ss., p. 31 (cité Stastny II, ci-après).
21 David Lachat, François Bohnet, art. 269a CO n° 13, note de bas de page 51, in: Luc Thévenoz, Franz Werro (édit.), CoRo CO-I (art. 253-529 CO), 3e éd., 2021.
22 Thomas Koller, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2021, in: ZBJV 2022, p. 285 ss., p. 294.
23 Voir l’étude citée à la note de bas de page 16 ci-dessus. La question se pose d’ailleurs de revoir ladite fourchette pour la ramener à des pourcentages plus bas: cf. Rapport de l’OFL, Assainissement énergétique des bâtiments dans le domaine du logement locatif, 2016, p. 18.
24 BNS, Bulletin trimestriel 2/2022, p. 19.
25 OFL, Aperçu du marché du logement 1/2022, pp. 3-4. À noter que l’OFL se prononce sur une situation avant le déclenchement de la guerre en Ukraine, qui enflamme les prix dans toute la branche de la construction (cf. Credit Suisse, Moniteur immobilier suisse, juin 2022, p. 8).
26 Le reproche d’un mauvais moment pour modifier sa jurisprudence a déjà été fait à la jurisprudence du Tribunal fédéral à l’occasion de l’ATF 147 III 14 (cf. César Montalto, Xavier Rubli, op. cit., p. 59; mp-flash 7/2020, p. 3; Stastny II, p. 27).
27 Ernst Hauri, La production de logements et ses chantiers à venir, in: La Vie économique 11/2013, p. 4 ss., p. 7.
28 ZHAW, Relations entre pauvreté monétaire et précarité énergétique et conséquences des assainissements énergétiques pour les groupes vulnérables: une analyse qualitative, 2019. Le résumé indique que «le budget serré des groupes vulnérables ne leur permet souvent pas d’absorber une hausse de loyer consécutive à un assainissement énergétique». Sont évidemment vulnérables les personnes âgées, dont la part du revenu réservée au loyer est particulièrement élevée.
29 Voir les exemples chiffrés de Rohrer 2021, avec toutefois les précautions induites par les remarques faites ci-dessus.
30 ATF 144 III 514.
31 Stastny II, p. 21.
32 David Lachat, Pierre Stastny, op. cit., p. 563.
33 Cf. Rohrer 2021, pp. 118 et 120, qui parle de Refinanzierungsquote.
34 Cf. en ce sens, certes à propos du taux du rendement brut: ZK OR-Higi/Wildisen, art. 269a OR, N 162a.
35 David Lachat, Pierre Stastny, op. cit., p. 600: «(…) le temps et l’oubli effacent de telles considérations».
36 Cf. à ce propos: NZZ du 12.7.2022, «Energetische Sanierungen steigern Wert».
37 Matthias Holzhey, Maciej Skoczek et alii, Sanierung als Investitionsstrategie, UBS 2020, p. 2.
38 À ce propos: Philippe Favarger, Philippe Thalmann, Les secrets de l’expertise immobilière, 2017, p. 37.
39 La Finanz & Wirtschaft du 12.2.2022 notait que: «(…) wegen des zurzeit starken Wettbewerbs am Transaktionmarkt für Mehrfamilienhaüser, wird es für Investoren (…) interessant, bereits bestehende Objekte (…) zu modernisieren, um höheres ein Renditepotenzial zu erschliessen».
40 Matthias Holzhey, Maciej Skoczek et alii, op. cit., p. 2.
41 Ibidem, p. 2.
42 Cf. ASB, Des hypothèques efficaces sur le plan climatique – mais comment?, document de réflexion, février 2022. Voir aussi, NZZ du 24.3.2022: nombre de banques favorisent les conditions d’emprunt lorsque les travaux envisagés sont à impact énergétique, ce qui peut entraîner un taux jusqu’à 0,8 point de moins.
43 80% des investisseurs interrogés dans le cadre d’une récente étude indiquent que cela les presse à prendre des mesures pour économiser de l’énergie (EY Real Estate Schweiz, Trendbarometer Immobilien-Investmentmarkt, janvier 2022, p. 18).
44 Un propriétaire ayant fait un assainissement énergétique dans un petit immeuble locatif s’exprimait ainsi de la manière suivante: «Das ist als würden Sie jemanden mit Geld belohnen, bloss weil er auf der Autobahn in der richtigen Spur fährt» (TagesAnzeiger, 3.11.2021).
