Droit constitutionnel
Die deutsche Sicherungsverwahrung als Treffpunkt grundrechtlicher Parallelwelten. Christoph Grabenwarter, EuGRZ 2012, pp. 507 ss.
Le point de départ de cet essai est formé des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme et du Tribunal constitutionnel allemand au sujet de l'internement à des fins de sûreté, où les juges de Karlsruhe se sont vu amener à modifier leur jurisprudence à la suite d'un jugement de Strasbourg. En traitant ce sujet, l'auteur démontre aussi que le Tribunal constitutionnel allemand a développé sa jurisprudence, qui comprend toujours plus de considérants importants sur la CEDH et sur la Cour de Strasbourg.
Droit administratif
Die gesetzlichen Umsetzungsvarianten der SVP-Ausschaffungsinitiative im Lichte des FZA und der Rechtsprechung des EGMR zu Art. 8 EMRK. Florian Weber, PJA 2012 pp. 1437 ss.
L'auteur analyse les différentes transpositions de l'initiative populaire sur le renvoi des étrangers criminels envoyées en consultation par le Conseil fédéral et constate que, au regard de l'accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur la libre circulation des personnes et de la Convention européenne des droits de l'homme, les deux solutions proposées présentent - quoique dans une ampleur variable - des conflits de normes irréductibles. Ceux-ci ont avant tout leur source dans l'automatisme d'application de la base constitutionnelle.
Das schweizerische Umweltschutzgesetz, Rechtsprechung von 2006-2010. Christoph Jäger, DEP 5/2012, pp. 409 ss.
Dans cette revue de jurisprudence forte de plus de 100 pages, l'auteur présente un choix des décisions les plus importantes relatives à la loi sur la protection de l'environnement du 7 octobre 1983 (LPE, RS 814.01) pour la période allant de 2006 à 2010. Cette contribution fait suite à d'autres recensions de jurisprudence parues dans la même revue juridique. Elle est censée servir d'aide à l'application de la loi et suit globalement la systématique de l'organisation de la LPE. Elle présente pour l'essentiel surtout des décisions du Tribunal fédéral, mais mentionne, à l'occasion aussi, des jugements d'instances inférieures.
La protection de la personnalité au sein des médias (Alexandre Curchod), Medialex 2/2012 pp. 53 ss
Après un bref rappel des sources applicables en matière de protection de la personnalité, l'auteur évoque la récente jurisprudence fédérale en matière de gestion des conflits interpersonnels et de congé abusif. Il cite ensuite des exemples de normes spécifiques édictées dans le milieu des médias pour protéger la personnalité des employés et décrit les conséquences en cas de non-respect.
Datenschutz-Pendenzen bei OGD. Beat Rudin, digma 2/12, pp. 62 ss.
Le principe de transparence dans l'administration autorise beaucoup de choses qui sont nécessitées par l'«open government data» (OGD), soit par la mise à libre disposition des données détenues par les administrations publiques. Mais, lorsque l'autorité diffuse des informations qui vont au-delà du simple accomplissement de ses tâches à d'autres intéressés, se pose la question de la base légale pour le faire. En ce qui concerne la publication de données personnelles, le législateur ne doit l'autoriser que lorsque l'intérêt public à leur publication l'emporte sur les intérêts privés de toutes les parties impliquées. Le fait d'anonymiser ces données n'apporte une aide qu'aussi longtemps qu'on est certain que les données rendues accessibles par différentes autorités ne peuvent pas être reliées les unes aux autres. Dans le cas contraire, il serait possible que la personne puisse être identifiée.
Droit pénal
Strafbare Beweisverwertung? Auswirkungen der Art. 179bis ff. auf die Beweisverwertung im Strafverfahren. Gunhild Godenzi, PJA 2012 pp. 1243 ss.
L'auteure examine la question de savoir si l'utilisation d'informations obtenues en violation de dispositions pénales constitue en elle-même aussi un comportement pénalement répréhensible et quelles chances de succès pourrait avoir une action en justice dirigée contre des autorités de poursuites pénales ou des juges.
Betrug durch Manipulation von legalen Fussballwetten. Alessandra Läser, PJA 2012 pp. 1255 ss.
Cet article est consacré à la condamnation de l'ancien arbitre Robert Hoyzer pour complicité dans le plus grand scandale de matchs de football truqués dans l'histoire de l'Allemagne, laquelle a été confirmée en appel par la Cour fédérale allemande, et la compare à la situation juridique existant en Suisse. Elle parvient à la conclusion que l'état de fait prévu pour l'infraction d'escroquerie (art. 146 CP) serait réalisé dans un tel cas.
Sicherheitslücken im Strafregisterrecht. Philippe Weis-senberger/Astrid Hirzel, PJA 2012 pp. 1357 ss.
Les auteurs démontrent dans quelle mesure le droit en vigueur, selon leur conception, présente des lacunes importantes pour la sécurité du casier judiciaire et font des propositions concrètes pour y répondre. Une contribution intéressante à la discussion.
L'activité menant au (non-) dépôt d'ADN dans une affaire de viol: critique de l'arrêt du Tribunal fédéral du 7 octobre 2011 6B_150/2011 (Joëlle Vuille), Forumpoenale 4/2012 pp. 247 ss
La cause traitée par le Tribunal fédéral dans cet arrêt a cela de particulier qu'elle porte sur l'appréciation de l'absence de trace d'ADN. L'auteure expose le risque de renversement du fardeau de la preuve ainsi que l'importance de la formulation des conclusions d'expertise.
Steuerstrafrecht - Hauptpro-bleme und Lösungsvorschläge. Andreas Donatsch, ASA 81, pp. 1 ss.
L'auteur examine les avantages et les inconvénients du droit pénal fiscal en vigueur et fait des propositions pour de nouvelles normes en la matière. Il propose par exemple que, à la place de la soustraction fiscale et de la fraude fiscale, on puisse forger un état de fait relatif à la minoration des revenus imposables. Il esquisse en outre les contours du droit de procédure et suggère que les autorités fiscales puissent édicter des ordonnances pénales.
Sexuelle Straftaten von Minderjährigen, Ergebnisse einer empirischen Untersuchung im Kanton Zürich. Marcel Aebi/Cornelia Bessler, RSC, 1/2012, pp. 17 ss.
Cette enquête propose diverses recommandations scientifiquement fondées pour le traitement de délinquants mineurs qui ont commis une infraction contre l'intégrité sexuelle. Partant des causes et des différentes formes d'abus sexuels, les auteurs analysent les facteurs de risque de commettre ces infractions et posent finalement des exigences pour mieux professionnaliser les autorités impliquées dans le traitement de ces cas.
Jugendgewalt im Blickpunkt von Öffentlichkeit und Jugendstrafrecht. Karl-Ludwig Kunz, RSC, 2/2012, pp. 17 ss.
Dans cette contribution heureusement critique, l'auteur se distancie des propos publiquement tenus par les médias au sujet du phénomène de la violence juvénile. Il ose poser en particulier la question de savoir si la violence des jeunes a réellement augmenté et fait la lumière sur les stratégies de prévention actuelles.
Droit privé
Droit de la famille
Les punitions corporelles dans l'éducation des enfants, état des lieux et perspectives pour la Suisse (Estelle de Luze), RMA 3/2012 pp. 224-241
Übersicht zur Rechtsprechung im Kindes- und Vormundschaftsrecht (März bis Juni 2012). Philippe Meier/Thomas Häberli, RMA 2012 pp. 317 ss.
L'habituelle revue de jurisprudence très utile pour les praticiens commente des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme et du TF.
Miteigentum unter Ehegatten bei bloss einseitigen Investitionen - wer partizipiert am Gewinn? Regina E. Aebi-Müller, RJB 9/2012 pp. 658 ss.
La professeure ordinaire à l'Université de Lucerne s'exprime de manière critique au sujet de l'arrêt récemment publié au Recueil officiel ATF 5A_352/2011 du 17.2.2012. Elle n'est en particulier pas d'accord avec le partage de la plus-value effectué par le TF, qui répartit la plus-value de manière égale entre les époux, bien que, dans ce cas, la femme ait aussi placé de l'argent dans la part de son mari. Selon l'art. 206 I CC, lorsqu'un époux a contribué sans contrepartie correspondante à l'acquisition, à l'amélioration ou à la conservation de biens de son conjoint qui se retrouvent à la liquidation avec une plus-value, sa créance est proportionnelle à sa contribution et elle se calcule sur la valeur actuelle des biens. Comme cette décision s'écarte de la doctrine unanime et de la jurisprudence rendue jusqu'alors, l'auteure conclut ses remarques en estimant qu'il pourrait s'agir d'une méprise de la part de la Haute Cour.
Droit des successions
Erblasser, Erbengemeinschaft, Erbe(n) und Erbschaft als Schuldner. Franco Lorandi, PJA 2012 pp. 1378 ss.
Cet intéressant article traite de la question de l'exécution forcée contre le testateur, la communauté des héritiers, les héritiers eux-mêmes, respectivement la masse successorale, où les distinctions entre droit civil, exécution forcée et droit de procédure sont aussi analysées.
Droit des obligations
La possibilité de prendre connaissance du contenu des conditions générales (Laurent Bieri), RDS I 2012, p. 201 ss.
Cette courte contribution critique la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle des CG ne peuvent être intégrées dans un contrat que si les parties en ont pris connaissance, principalement pour des motifs économiques (augmentation du coût des transactions, coût des mesures à prendre par les émetteurs de CG pour s'assurer des moyens de preuve que lesdites CG sont suffisamment accessibles), mais aussi parce que des études démontreraient que les gens ne les lisent pas, en grande majorité. C'est oublier un peu vite que les sociétés qui proposent des CG en retirent des bénéfices économiques et, surtout, la simple protection des consommateurs, pour des raisons évidentes.
L'intérêt compensatoire ou la réparation du dommage de temps - Analyse et pratique souhaitable (Arnaud Philippe), RDS I 2012, p. 389 ss.
Cette intéressante contribution - une des trop rares sur le sujet - retient d'abord que le taux de l'intérêt compensatoire devrait être variable et prouvé en procédure. C'est oublier que le lésé a déjà énormément de peine à substantifier (et prouver) tous les postes de son dommage, ce serait une difficulté supplémentaire pour lui, alors que les parties adverses ont toujours le beau - et facile - rôle de se cantonner à mettre en évidence les insuffisances dans les preuves du dommage; en outre, les assureurs font souvent durer la résolution et la liquidation des litiges, de sorte que cet intérêt compense (c'est le cas de le dire!) utilement toutes leurs manœuvres dilatoires. En revanche, l'auteur plaide à juste titre que l'intérêt compensatoire devrait faire partie du dommage et, lorsqu'il laisse place à l'intérêt moratoire (au moment du dernier jugement d'un tribunal pouvant connaître des faits nouveaux), ce dernier devrait ainsi couvrir le capital augmenté du premier (cf. l'arrêt topique, ATF 131 III 12 = SJ 2005 I 113, consid. 9, qui exclut ce mécanisme).
Ratingagenturen - Haftung für stillschweigende Zusicherung. David Vasella, REAS 2012 pp. 253 ss.
L'auteur traite de la base possible pour instituer une responsabilité pour l'évaluation financière. Le point de départ d'une telle responsabilité est l'assurance tacite du fait que l'évaluation se fera sur une base professionnelle. Le fait de violer cette attente peut, selon l'avis de l'auteur, non seulement fonder une responsabilité pour la confiance, une responsabilité contractuelle ou découlant des informations contenues dans les prospectus, mais aussi une responsabilité basée sur la concurrence déloyale.
Datenschutz im Mietrecht. David Rosenthal, mp 3/12 pp. 159 ss
A l'aide de cas de figure tirés de la pratique, il s'agit de savoir quelles données concernant les locataires peuvent être récoltées et traitées par les bailleurs et les gérances immobilières, et sous quelle forme, à différents moments: avant, pendant et après le contrat de bail.
Concurrence et cartels
Chronique. Droit de la concurrence (Julia Xoudis) JdT 2012 I 107
Klagerecht des Bundes gegen missbräuchliche AGB. Guido Sutter/Florian Lörtscher, recht 2012, pp. 93 ss
Les nouveautés de la LCD révisée, en particulier la compétence élargie de la Confédération selon l'art.10 al. 3 LCD. Le Seco a désormais la possibilité d'agir sur le plan civil ou pénal contre les auteurs de pratiques déloyales mettant en danger les intérêts collectifs. Un bon survol des conditions de l'action en justice. Une deuxième partie est consacrée au rôle de l'Etat en cas de conditions générales abusives, avec une explication des éléments constitutifs du nouvel art. 8 LCD (utilisation de conditions commerciales abusives).
Procédure et exécution forcée
La Cour européenne des droits de l'homme - un chantier permanent? (Lucius Caflisch), RDS I 2012, p. 159 ss.
L'ancien président de la CEDH présente d'abord les «chantiers»: après l'adoption du Protocole additionnel N° 11 en 1994, puis celle du Protocole n° 14 en 2004 (entré en vigueur le 1er juin 2010, prévoyant, notamment, un traitement rapide des requêtes d'intérêt limité et un mécanisme permettant une meilleure efficacité de la mise en œuvre des arrêts), l'adoption de l'art. 35 CEDH (qui pose un grand nombre de critères d'irrecevabilité plus sévères) ainsi que l'introduction par la Cour de la technique des arrêts pilotes dans la mouvance de ce dernier, les travaux ont continué avec la Déclaration d'Interlaken (2010, suggérant notamment la création d'un organisme de filtrage) et celle d'Izmir (2011), de même que la réunion de Brighton (2012). Chaque réforme a permis d'accroître l'efficacité de la Cour, mais celle-ci reste extrêmement surchargée, spécialement par l'extension de ses compétences; elle devrait, selon l'auteur, revenir à sa vocation première de juger des requêtes individuelles et ne pas se transformer en chantier permanent.
Procédure pénale
Qualité de partie plaignante et criminalité économique: quelques questions d'actualité (Andrew M. Garbarski), RPS 2/2012, pp. 160 ss
Cette contribution développe de manière fouillée le statut du lésé et de la partie plaignante dans la procédure pénale. L'auteur analyse ensuite en détail le statut de ces parties dans le cadre de certaines infractions de nature économique.
Investigation secrète: de la LFIS au Code de procédure pénale suisse; bref état des lieux (Laurent Contat / Jérémie Müller), RPS 3/2012, pp. 311 ss
Après une présentation de la LFIS et de la jurisprudence rendue sous l'empire de cette loi, les auteurs exposent les nouveautés introduites par le CPP, les problèmes qui pourraient se poser ainsi que les modifications susceptibles d'être apportées au texte légal, afin de résoudre ces problèmes.
Quelle définition des mesures provisionnelles au sens de l'art. 98 LTF? Perplexité du civiliste et éclairage historique face à la définition adoptée en matière de mesures de contrainte CPP par la 1re Cour de droit public du TF (Denis Tappy) RSPC 4/2012 pp. 355-365
Le procureur, homme fort du nouveau Code de procédure pénale: vraiment? (Fabien Gasser)Forumpoenale 5/2012 p. 312
Droit international privé
Le droit international privé suisse à l'épreuve de la mondialisation et de la régionalisation: bilan et perspectives (Florence Guillaume), RDS II 2012, p. 299 ss.
L'auteure montre que la Suisse est confrontée non seulement à un phénomène de mondialisation du droit, mais aussi, parallèlement, à un mouvement de régionalisation (Union européenne, Amérique du Nord, Asie-Pacifique, etc.). Elle conclut que «notre» LDIP a apporté une certaine sécurité juridique, tout en conservant une certaine souplesse bien utile, et qu'elle est donc adaptée aux préoccupations de notre époque. Mais elle souligne que la Suisse, pour éviter l'isolement, doit développer un réseau de conventions internationales, portant notamment sur la coordination des règles de conflit de juridictions ainsi que sur la reconnaissance et l'exequatur des jugements. Et elle invite le législateur à veiller à maintenir les qualités intrinsèques de la LDIP et sa cohérence, tout en coordonnant les réformes qui seront nécessaires.
Jusqu'où va la protection de l'enfant en Suisse? Jusqu'à la frontière? (Ruth Eigenmann/ Regula Haberssat) RMA 3/2012 pp. 182-189
Droits de garde et enlèvement international d'enfants (Bastien Durel) RMA 3/2012 pp. 190-223
La Convention de Lugano devant la Cour internationale de justice: l'affaire Belgique c. Suisse (Christian Kohler) RSDIE 3/2012 pp. 441-486
Le juge national, interlocuteur privilégié de la Cour de justice de l'Union européenne (Ljupcho Grozdanovski/Araceli Turmo) RSDIE 3/2012 pp. 487-504
Droit international public
La responsabilité de protéger - Une vue d'ensemble assortie d'une perspective suisse (Nicolas Michel), RDS II 2012, pp. 5 ss
Cette longue et très intéressante contribution présente l'émergence et la mise en œuvre du nouveau concept de responsabilité de protéger, né en 2001, examinant aussi quelques-uns de ses aspects controversés. Selon ce concept, la communauté internationale a une responsabilité d'intervenir en cas de catastrophe humanitaire majeure, lorsque l'Etat concerné ne peut ou ne veut pas agir pour protéger sa population contre de graves exactions. L'auteur souligne qu'il ne faut pas le confondre avec la notion d'intervention humanitaire, qui est d'une autre culture plus ancienne. Il présente le sujet aussi sous la perspective suisse du souci de la protection des plus faibles et son difficile équilibre avec le respect de l'Etat de droit.
