Les grandes organisations sportives ont mis en place, dès les années 1990, une politique d’exclusion de la justice ordinaire. En particulier, les litiges relatifs à une sanction disciplinaire, qui peuvent avoir des conséquences très importantes sur la vie professionnelle et personnelle du sportif, échappent, dans une large mesure, au contrôle des juges étatiques.
En effet, ce sont tout d’abord les organes juridictionnels des associations sportives qui se prononcent sur un tel litige. Ensuite, le Tribunal arbitral du sport (TAS) intervient en appel de ces décisions associatives. Puis le Tribunal fédéral (TF) contrôle, en dernier ressort, les sentences du TAS. Ce mécanisme permet au monde du sport de bénéficier d’une justice «à l’écart».
En contrepartie, existe-t-il des mécanismes permettant aux sportifs de faire valoir des droits procéduraux de manière convenable, tels que garantis en particulier par l’art. 6 § 1 CEDH?
1. Etat des lieux
1.1 Auprès du TAS
La relation entre la procédure d’arbitrage devant le TAS et l’application des garanties découlant de l’art. 6 § 1 CEDH est abordée par la CourEDH, en 2018, dans une affaire opposant Madame Pechstein et Monsieur Mutu à la Suisse1.
La Cour expose qu’il convient de distinguer l’arbitrage volontaire, qui ne pose pas de problème particulier sous l’angle de l’art. 6 § 1 CEDH, et l’arbitrage forcé, qui doit offrir toutes les garanties prévues par cette disposition dès lors que le sportif n’a aucune possibilité de soustraire son litige à la décision d’un Tribunal arbitral.
L’avancée fondamentale de cette jurisprudence est de considérer désormais qu’un sportif est obligé d’accepter la clause d’arbitrage en faveur du TAS, s’il entend pouvoir gagner sa vie en pratiquant sa discipline au niveau professionnel.
La Cour affirme ainsi que l’athlète n’a pas accepté la clause d’arbitrage de manière libre2 et c’est à l’unanimité que les juges de la CourEDH qualifient, dans le cas d’espèce, l’arbitrage de «forcé»3, avec, pour conséquence, que les garanties de l’art. 6 § 1 CEDH s’appliquent pleinement4.
Si le sportif n’a aucun autre choix que d’accepter cette clause d’arbitrage en faveur du TAS. C’est lié au monopole des fédérations sportives, dès lors qu’il n’existe qu’une seule fédération internationale par sport.
A ce sujet, dans une précédente affaire, le Tribunal fédéral a écrit, avec humour, que «l’athlète est mis dans l’alternative de se soumettre à une juridiction arbitrale ou de pratiquer son sport dans son jardin, en regardant les compétitions à la télévision»5. C’est un résumé parfait pour illustrer la situation de l’athlète souhaitant participer à une compétition organisée sous le contrôle d’une fédération sportive: sachant que la réglementation prévoit le recours à l’arbitrage, l’intéressé n’aura d’autre choix que d’accepter la clause arbitrale, notamment en adhérant aux statuts de la fédération sportive en question dans lesquels ladite clause est insérée, à plus forte raison s’il exerce à titre professionnel. Le dilemme sera le suivant: consentir à l’arbitrage ou pratiquer son sport en dilettante.
Pour en revenir à la procédure devant la CourEDH, Madame Pechstein se plaignait de n’avoir bénéficié d’une audience publique ni devant la Commission disciplinaire de sa fédération internationale (ISU) ni devant le TAS. C’est sur ce point que la CourEDH adopte une nouvelle direction très remarquable.
Alors que «public hearings and arbitration are traditionally antonymous notions»6, la CourEDH est unanime sur la nécessité de la tenue d’une audience publique.
Elle relève que le droit à une audience publique «protège les justiciables contre une administration secrète de la justice, sans contrôle du public, et constitue l’un des moyens permettant de maintenir la confiance dans les tribunaux»7. Le caractère obligatoire de l’arbitrage devant le TAS exige la pleine applicabilité de l’art. 6 § 1 CEDH et, à ce titre, «le caractère public de la procédure constitue un principe fondamental consacré par l’art. 6 § 1 de la Convention». Pour la CourEDH, il est alors inévitable que la garantie de la publicité des audiences s’applique aussi aux procédures devant le TAS.
La réaction immédiate du TAS est à souligner. Dans un communiqué du 2 octobre 2018, le TAS énonce en effet qu’il «envisage déjà d’avoir des audiences publiques dans ses futurs nouveaux et plus grands locaux au Palais de Beaulieu à Lausanne».
L’art. R57 (2) Code TAS est également révisé et dispose désormais que «lors de l’audience, les débats ont lieu à huis clos, sauf accord contraire des parties. A la demande d’une personne physique partie à la procédure, une audience publique devrait être accordée si l’affaire en question est de nature disciplinaire». S’il s’agit d’une avancée à saluer, nous verrons plus loin que ce système n’est pas encore pleinement compatible avec l’art. 6 § 1 CEDH.
A ce jour, le TAS n’a pas encore déménagé. Mais la première audience publique de l’histoire du TAS a lieu en novembre 2019. Elle s’est déroulée dans un hôtel vaudois et a été retransmise par internet en visioconférence, sur le site internet du TAS.
1.2 Auprès des associations sportives
Les fédérations sportives internationales installées en Suisse revêtent toutes la forme juridique de l’association et il n’existe pas de loi spécifique pour cette forme de personne morale en Suisse. D’un point de vue juridique, ces fédérations sont traitées comme des associations d’associations8.
Le constat est alors rapide: une association sportive basée en Suisse est soumise au régime de l’association suisse (art. 60 ss CC). Or, il n’y a aucune trace d’une quelconque garantie de procédure dans ce droit de l’association. Le contraste est fort: une association peut sanctionner un de ses membres, avec des conséquences très importantes, dans un régime juridique qui ne fait état d’aucune garantie procédurale.
Toutefois, des associations choisissent d’elles-mêmes d’adopter une réglementation qui incorpore certaines garanties fondamentales. La FIFA en est le meilleur exemple. Cette fédération dispose d’un pouvoir disciplinaire très élaboré, dont sa réglementation ressemble passablement à de la documentation pénale. Dans le Code disciplinaire et le Code éthique de la FIFA, on retrouve des garanties fondamentales de procédure, comme le droit d’être entendu, ainsi que des règles sur l’administration des preuves et le fardeau de la preuve.
On relèvera cependant que la FIFA ne saurait avoir été représentative des tous les sports et des différentes procédures disciplinaires sportives existantes dès lors que les sports ne sont pas tous régis par une fédération de cette envergure.
A ce jour, le débat sur l’application de l’art. 6 § 1 CEDH aux procédures devant les organes disciplinaires des fédérations et associations sportives reste ouvert. En effet, cette question n’a malheureusement jamais été tranchée par la CourEDH.
En particulier, il est regrettable que la CourEDH, dans son arrêt Pechstein, ne statue pas sur la question de l’absence d’audience publique devant la Commission de discipline de la Fédération internationale (ISU). En effet, elle estime qu’il y a eu violation de l’art. 6 § 1 CEDH à raison de l’absence de publicité des débats devant le TAS et qu’elle est dès lors dispensée d’examiner le grief de la requérante quant à l’absence d’audience devant la Commission disciplinaire de sa fédération, dont le TAS est l’organe de recours disposant de la «plénitude de juridiction».
Si, devant le TAS, l’arbitrage est considéré comme «forcé»9, pourquoi ne se trouverait-on pas en face d’une «justice forcée» quand un sportif est convoqué devant une instance disciplinaire de sa fédération? La problématique nous paraît être sensiblement la même dans ces deux situations, car ces procédures échappent aux tribunaux étatiques et, devant les instances disciplinaires, la sanction peut bien évidemment être aussi lourde que devant le TAS, alors que l’application des garanties de l’art. 6 § 1 CEDH reste absente.
2. Du droit limité à une audience publique
L’arrêt Pechstein consacre certes le droit à une audience publique pour les procédures disciplinaires devant le TAS, mais il existe encore des limites à relever.
Tout d’abord, cette garantie ne concerne que les procédures disciplinaires, alors qu’elles ne sont pas les seules affaires portées devant le TAS de nature obligatoire. En effet, toutes les procédures devant le TAS dans lesquelles une partie (athlète, officiel, club, fédération) conteste une décision d’un organe d’une fédération sportive sont par nature obligatoires et devraient donc être pleinement régies par l’art. 6 § 1 CEDH10. De plus, cette garantie selon l’art. R57 (2) Code TAS, tel que modifié, ne concerne que les personnes physiques. Cette restriction est fortement critiquable dès lors que les procédures disciplinaires ne sont pas forcément dirigées contre des personnes physiques, mais aussi contre des clubs ou des fédérations internationales.
2.2 Des moyens de preuve
L’art. R57 (3) Code TAS dispose que la formation arbitrale peut exclure des preuves présentées par les parties si ces dernières pouvaient en disposer ou si elles auraient raisonnablement pu les découvrir avant que la décision attaquée ne soit rendue.
Cette disposition est problématique sous l’angle de l’application de l’art. 6 § 1 CEDH aux procédures disciplinaires sportives.
Il est en effet désormais admis que l’art. 6 § 1 CEDH s’applique pleinement devant le TAS, mais que, comme on l’a vu, cela est différent devant les procédures disciplinaires des associations sportives. Le contenu de l’art. R57 (3) Code TAS laisse ainsi perplexe. Si le TAS peut exclure des preuves qui n’ont pas été présentées, alors qu’elles auraient pu l’être devant les instances associatives, cela démontre que le TAS n’est plus une double instance.
En d’autres termes, les garanties de la CEDH devant les instances associatives sportives ne sont pas appliquées et le TAS peut se permettre d’exclure des preuves qui n’ont pas été présentées; cette situation laisse apparaître une grande tension du point de vue du respect des droits fondamentaux.
A ce sujet, en 2016, l’affaire du Club de Samsunspor contre Aminu Umar & FIFA aboutit à une sentence du TAS11, dont le contenu est critiquable.
Dans cette affaire, le joueur Aminu Umar et le Club de Samsunspor sont liés par un contrat de travail. Le point litigieux de cette affaire est que le club produit devant le TAS deux documents bancaires sans les avoir initialement soumis devant la FIFA. Se pose la question de la recevabilité de ces documents.
La disposition topique est bien l’art. R57 (3) du Code TAS permettant au TAS d’exclure des preuves qui auraient pu être présentées devant l’instance précédente. Cette disposition introduit ainsi une entorse au pouvoir du TAS de revoir la cause ab ovo12.
Cette exclusion de preuves met en lumière une sérieuse problématique. Le Tribunal fédéral a déjà eu l’occasion de préciser que «les organes juridictionnels d’associations sportives ne constituent pas de véritables tribunaux arbitraux et leurs décisions ne sont que de simples manifestations de volonté émises par les associations intéressées, autrement dit des actes relevant de la gestion et non des actes judiciaires»13. Ces procédures disciplinaires sportives constituent ainsi des procédures purement associatives qui n’aboutissent pas à une décision de nature juridictionnelle, mais à une décision prise par un organe de l’association.
Par ailleurs, comme on l’a vu, selon les sports, toutes les procédures disciplinaires sportives ne se valent pas et accusent une grande disparité. Certaines procédures, comme celle de la FIFA, sont régies par des textes détaillés et administrées par des personnes formées. D’autres sont réglées de façon précaire et soumises à des organes qui ne sont pas spécialement dédiés au règlement des litiges exerçant par ailleurs des fonctions politiques dans l’association (par exemple le secrétaire général, auquel est conféré le pouvoir d’administrer les procédures disciplinaires).
Le sportif engagé dans une procédure disciplinaire peut ainsi légitimement hésiter à présenter devant l’organe associatif des preuves (témoignages ou expertise) dont il sait pertinemment qu’elles ne seront pas prises en compte ou pas appréciées à leur juste valeur. De surcroît, en pratique, il arrive souvent qu’une partie ne soit pas assistée par un avocat lors de la procédure devant l’association et qu’elle consulte un mandataire professionnel uniquement au moment de procéder devant le TAS14.
C’est pourquoi la doctrine plaide pour un usage restrictif de l’exclusion des preuves sur le fondement de cet art. R57 (3) Code TAS, cette faculté devant être mise en œuvre «with retraint, so as not to impinge upon the fundamental principle of de nove review by the CAS» et que le pouvoir discrétionnaire d’exclure des preuves devrait se limiter aux cas où «the adducing of pre-existince evidence constitutes a clearly abusive or otherwise unacceptable procedural conduct by a party»15.
Bien que les conditions exactes permettant l’application de l’art. R57 (3) Code TAS ne soient pas explicitement stipulées dans le texte du Code TAS, les limitations à l’admission de nouvelles preuves doivent être interprétées de manière à ne pas contourner le principe fondamental du plein pouvoir de révision de la formation arbitrale16. MAVROMETI considère par exemple que le TAS n’a pas le pouvoir d’écarter une preuve (par exemple un témoignage) lorsque cette preuve est inadmissible devant l’instance associative17 et résume la solution en énonçant que «the control of good faith should therefore be the key element prior to the application of Art. R57 (3)»18.
On peut en conclure que l’art. R57 (3) Code TAS resterait non valable tant que l’application des garanties déduites de l’art. 6 § 1 CEDH aux procédures disciplinaires associatives n’est pas reconnue. C’est un argument important pour considérer qu’il y a un réel besoin d’appliquer les garanties de l’art. 6 CEDH devant les instances sportives.
2.3 Un contrôle peu effectif de la part du Tribunal fédéral
En pratique, on peut penser que la mesure dans laquelle le TAS appliquera les garanties de l’art. 6 § 1 CEDH dépendra de la manière dont le Tribunal fédéral sanctionnera les éventuelles violations19.
A cet égard, l’arrêt du Tribunal fédéral du 17 août 2020 est regrettable. La Cour a ici conclu que, même dans les cas où l’art. 6 § 1 CEDH est applicable dans la procédure d’arbitrage devant le TAS, une violation de cette disposition ne constitue pas un motif distinct, sui generis, d’annulation de la sentence du TAS20. Il rajoute même qu’une violation de l’art. 6 § 1 CEDH n’aboutit pas en soi une violation de l’ordre public au sens de l’art. 190 al. 2 let. e LDIP. Il appartiendrait dès lors à la partie requérant l’annulation de la décision du TAS de démontrer en quoi la violation de l’art. 6 § 1 CEDH pourrait être assimilée à une violation de l’ordre public procédural.
Cette approche du Tribunal fédéral est difficilement compréhensible21 dès lors qu’une violation de l’art. 6 § 1 CEDH expose la Suisse à une condamnation devant la CourEDH, indépendamment du fait qu’une partie démontre dans le recours en annulation de la sentence du TAS, devant le TF, que la violation de l’art. 6 § 1 CEDH est également qualifiée de violation de l’ordre public procédural au sens de l’art. 190 al. 2 LDIP22.
3. Un régime sportif sui generis, une solution envisageable?
Afin d’améliorer le respect des droits fondamentaux des sportifs, et compte tenu des enjeux importants, en particulier des conséquences des sanctions disciplinaires sur la vie professionnelle et personnelle des sportifs, il serait intéressant d’envisager un régime de l’association dissocié pour le sport, combinant le droit suisse de l’association et les garanties de l’art. 6 § 1 CEDH.
Il n’est pas souhaitable que le système actuel perdure et que les associations de droit suisse puissent continuer d’infliger ce genre de sanctions, sans que, en contrepartie, les sportifs ne puissent pas faire valoir leurs droits fondamentaux de manière satisfaisante. Toutes les associations en droit suisse n’ont pas le même pouvoir et la même organisation. Ainsi, elles ne doivent pas être soumises au même régime juridique.
On peut dès lors imaginer que le sport bénéfice d’un régime juridique du droit de l’association sui generis.
L’application des garanties de l’art. 6 § 1 CEDH pour les procédures disciplinaires devant les instances sportives doit être renforcée, mais il n’est évidemment pas envisageable de faire une sorte de procès «pénal» pour la moindre sanction disciplinaire sportive rendue, comme un carton rouge dans le football. Plus les garanties procédurales à respecter seraient imposées, plus la procédure deviendrait lourde et la durée du procès sans fin. Or, le sport exige des décisions rendues rapidement, comme est en mesure de le faire le TAS.
Il serait envisageable de créer un droit de l’association dissocié, conçu spécialement pour le sport, mais qui ne serait pas nécessairement calqué à l’identique sur l’art. 6 § 1 CEDH.
Toutefois, il est certainement possible que ces associations, d’elles-mêmes, respectent plus les garanties de l’art. 6 § 1 CEDH dans leur procédure. Même au niveau local, les petites associations sportives, quand bien même elles ne disposent pas de textes réglementaires très élaborés, devraient pouvoir prendre en considération les garanties fondamentales déduites de l’art. 6 § 1 CEDH, notamment le respect du droit d’être entendu, avant de prononcer une sanction. Nous vivons dans un Etat de droit, et quelle que soit l’entité qui rend une décision, les droits fondamentaux de chaque individu doivent être respectés aux mieux.
4. Conclusion
Affirmer, comme l’a fait la CourEDH dans l’affaire Pechstein contre Suisse, que l’arbitrage sportif, devant le TAS, peut être qualifié de «forcé» constitue une avancée importante, qui permet à tout sportif, en particulier de haut niveau, dans le cadre d’une procédure disciplinaire dirigée contre lui, de bénéficier pleinement, avec une réelle effectivité, des garanties découlant de l’art. 6 § 1 CEDH.
La CourEDH a ainsi reconnu à un sportif qui en a fait la demande, le droit de bénéficier d’une audience publique devant le TAS. Ce dernier a immédiatement fait évoluer sa réglementation. C’est ainsi que la première audience publique du TAS a eu lieu le 15 novembre 2019, dans le cadre de l’arbitrage du nageur chinois Sun Yang, pour une affaire de dopage. Cette expérience inédite ne peut que renforcer la confiance que peut avoir le public dans la justice sportive. En effet, une audience publique est synonyme de transparence, et nous savons que le sport est en perpétuel combat contre l’opacité de son fonctionnement.
Aussi, c’est le lieu de souligner, malgré des critiques permanentes, le travail d’introspection du TAS, qui s’est conformé à la jurisprudence de la CourEDH.
En revanche, le constat est plus critique s’agissant des organisations sportives. Alors que leurs organes disciplinaires sont compétents pour infliger des sanctions pouvant aller jusqu’à une suspension à vie, la personne visée ne bénéficie manifestement pas des mêmes garanties que devant le TAS ou le Tribunal fédéral.
Or, si la CourEDH a retenu que l’arbitrage devant le TAS devait être qualifié de «forcé», il devrait logiquement en aller de même des procédures devant les instances disciplinaires des organisations sportives, impliquant une pleine application des garanties déduites de l’art. 6 § 1 CEDH. S’agissant d’une réglementation privée, les sportifs n’ont aucun autre choix que de se soumettre à ces réglementations pour exercer leur sport, en particulier à un certain niveau, et gagner leur vie.
Des améliorations sont envisageables, comme la création d’un régime sui generis de l’association suisse, conçu spécialement pour le sport. Il faut bien évidemment tenir compte des particularités liées au sport. Il est, par exemple, indispensable de pouvoir infliger des sanctions disciplinaires à très bref délai, mais cela ne doit pas se faire au détriment du respect des droits les plus fondamentaux. Vu les enjeux pour le sportif, une meilleure prise en compte, par les associations sportives, et quelle que soit leur taille, des droits garantis par l’art. 6 § 1 CEDH est indispensable.
1 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018.
2 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018, par. 114.
3 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018, par. 115.
4 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018, par. 95 et 115.
5 ATF 133 III 235, consid. 4.3.2.2.
6 Rigozzi Antonio, Sports Arbitration and the European Convention of Human rights – Pechstein and beyond, New developpments in International commercial arbitration 2018, Zurich, 2018, p. 84.
7 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018, par. 175.
8 Rigozzi Antonio, L’arbitrage international en matière de sport, Thèse, Helbing & Lichtenhahn, 2005, p. 38.
9 CrEDH, arrêt n° 40575/10 et n° 67474/10 «Mutu et Pechstein contre Suisse» du 02.10.2018, par. 94.
10 Rigozzi, Sports Arbitration, p. 107.
11 Sentence TAS du 12 juillet 2016, 2015/A/4220, Club Samsunspor c/ Aminu Umar & FIFA.
12 Besson Sébastien, Chronique de jurisprudence arbitrale en matière sportive 2017, in: Revue de l’arbitrage, p. 1022.
13 ATF 119 II 271, c. 5.
14 Besson, Chronique 2017, p. 1022.
15 Rigozzi Antonio/Hasler Erika in Rigozzi Antonio/Hasler Erika/Noth Michael, The CAS Procedural Rules in Arbitration
in Switzerland – in: The Practitioner’s Guide, Article R57, La Haye, 2018, p. 1036.
16 Mavrometi Despina, The Panel’s right to exclude evidence based on Article R57 para. 3 CAS Code: a limit to CAS’ full power of review? in: Bulletin du TAS, 2014, p. 55.
17 Mavrometi, p. 52.
18 Mavrometi, p. 55.
19 Rigozzi, Sports Arbitration, p. 126.
20 TF 4A_486/2019, c. 4.1.
21 Rigozzi, Sports Arbitration, p. 126.
22 TF 4A_486/2019, c. 4.1.
