plaidoyer : Certains parlementaires exigent une refonte du droit du bail, l’Office fédéral du logement (ci-après: OFL) a d’ailleurs donné un coup de sonde1 pour évaluer le degré de satisfaction des parties intéressées, qu’en pensez-vous?
César Montalto: Je tiens d’abord à préciser que le droit du bail ne devrait pas subir de clivage partisan gauche-droite. On peut être à gauche de l’échiquier politique et bailleur et, à l’inverse, à droite et locataire. Quant au sondage, ces questions soulevées sont posées hors contexte et ne sont pas représentatives. De toute évidence, un locataire n’ayant pas expérimenté un litige en droit du bail ne peut que difficilement se positionner sur la qualité de notre arsenal législatif en matière de protection contre les abus en droit du bail. Le nombre de procédures enclenchées chaque année est bien plus révélateur: cela démontre par les faits que les problèmes sont aussi réels que nombreux.
Alexandre Emery: Parmi les initiatives parlementaires déposées, nous pourrions conclure que certaines sont excessives, soit en faveur des propriétaires, soit en faveur des locataires. Ces clivages prouvent qu’une révision générale en droit du bail est vouée à l’échec. Le droit du bail évolue au fil de la jurisprudence ou par le biais de modifications législatives ponctuelles.
plaidoyer : Dans un arrêt rendu le 26 octobre 20202, le Tribunal fédéral a modifié sa pratique en relevant le taux de rendement net admissible de 1,75 % à 3,75 %3.
César Montalto: Outre le fait que ce revirement de jurisprudence est dangereux sur le plan socio-économique, on déplore que le Tribunal fédéral laisse ouvertes de trop nombreuses questions, notamment lorsque le taux de référence dépasse 2 %.
Alexandre Emery: Le taux de rendement net admissible de 1,75 % récemment remis en cause ne correspond plus à la réalité économique. Il nous appartient de replacer la fixation de ce taux extrêmement bas dans son contexte. Un rendement de 0,5 % avait un sens lorsque les taux hypothécaires se situaient aux alentours de 5,5 %. Le Tribunal fédéral considérait ainsi qu’un taux de rendement de 6 % n’était pas excessif. Cette jurisprudence démontre bien les difficultés inhérentes à l’établissement d’une règle générale, quel que soit le taux de référence applicable.
César Montalto: Le logement n’étant pas un bien de consommation ordinaire, le Tribunal fédéral semble déconnecté de la réalité économique. Investir dans la pierre n’a jamais été aussi rentable: l’épargne ne rapporte rien à un propriétaire, de nos jours. A contrario, les rendements nets ou bruts des biens immobiliers sont nettement supérieurs. Les milieux immobiliers exigent officiellement un rendement brut de 5,25 % pour les nouvelles constructions, alors que certains propriétaires n’investissent qu’une faible part de fonds propres, voire que des fonds étrangers. Ils se font ainsi de l’argent sur le dos des locataires sans investir le moindre franc. Depuis le mois d’avril, le Tribunal cantonal vaudois leur a déjà donné raison à deux reprises. Autant dire qu’il existe une énorme discrépance entre les promoteurs et les propriétaires d’immeubles plus anciens. Nous devons maintenant attendre la position du Tribunal fédéral pour voir si un traitement analogue sera réservé au taux de rendement brut, applicable aux nouvelles constructions.
Alexandre Emery: Je ne saurais abonder en votre sens concernant votre comparaison avec le rendement d’un avoir bancaire en dépôt, puisque un investisseur ne laissera pas son argent dormir. N’oublions pas que les rendements boursiers sont souvent bien supérieurs à 3,75 %. Je peux bien entendre qu’un promoteur finançant un bien à l’aide de fonds propres à hauteur de 25 %4 de la valeur d’un bien profitera d’un effet de levier, la différence entre les taux hypothécaires et le taux de rendement admissible étant très avantageuse. Il existe, toutefois, pour le propriétaire, le risque de hausse du taux hypothécaire, risque qui doit être rémunéré5.
plaidoyer : Les rendements élevés n’encouragent-ils pas certains à ne pas louer pour maintenir des loyers plus élevés et éviter ainsi une baisse de la valeur de rendement?
César Montalto: Hélas, oui. Pire encore, entre deux locataires, certains bailleurs augmentent massivement le loyer initial, en prétextant un rafraîchissement du logement, alors qu’il n’y a qu’un coup de peinture, et encore.
Alexandre Emery: Le risque d’un taux de vacance trop important est assumé par le bailleur qui opterait pour une stratégie de maintien des loyers. Une régulation de la stratégie de location ne saurait être admise qu’en cas de pénurie. Cela ne concerne que des zones géographiques bien définies.
César Montalto: Le bailleur a aussi une responsabilité sociale qu’il ne saurait nier!
plaidoyer: Un autre revirement jurisprudentiel doit être cité, nommément l’adaptation au renchérissement6 de l’intégralité des fonds propres7. Cela devrait faciliter la fixation de loyer plus équitables.
Alexandre Emery: Déterminer les fonds propres d’un immeuble «ancien»8 peut s’avérer être une tâche complexe. Nous ne saurions ignorer ces difficultés. Le propriétaire, d’autant plus s’il agit seul, aura toutes les peines à réunir toutes les pièces comptables prouvant les investissements réalisés. Vu ces difficultés, le propriétaire devrait disposer de facilités pour appliquer les loyers usuels9.
Cette solution est bienvenue pour les propriétaires qui ont investi une part non négligeable de fonds propres dans leur bien immobilier.
César Montalto: Il ne faut pas perdre de vue que les baisses des taux (qu’il s’agisse du taux de référence ou du taux effectif) sont déjà extrêmement favorables aux propriétaires qui ne les répercutent pas sur les loyers. Si on leur permet en plus d’indexer le 100 % des fonds propres, alors que la valeur intrinsèque de leur bien ne cesse de prendre l’ascenseur, ils y gagnent sur tous les fronts au détriment des locataires.
plaidoyer: Que pensez-vous des mécanismes de contrôle?
Alexandre Emery: J’ai consulté l’initiative parlementaire de Carlo Sommaruga10 exigeant un contrôle systématique et régulier pour contrer les rendements abusifs. Cette proposition est choquante. D’abord, la comparaison citée dans ce texte est discutable. Une analogie avec la TVA ou l’AVS ne peut pas être opérée, l’Etat intervenant en tant qu’autorité fiscale. On entre ici dans un système de droit privé en atteignant gravement la liberté économique. Certes, un contrôle juridictionnel est admissible. A l’inverse, le système proposé ci-dessus est dangereux. J’entends bien que certaines règles spécifiques et locales puissent être édictées en cas de pénurie. Toutefois, je critique avec véhémence l’application globale et permanente d’une solution touchant à des droits importants, soit la liberté contractuelle et la propriété privée. Par ailleurs, il ne faut pas non plus omettre les coûts administratifs générés par un tel procédé.
César Montalto: Ce mécanisme de contrôle étatique n’est pas vraiment une nouveauté, puisque la Confédération notifiait les hausses jusqu’à la fin des années 7011. J’ajouterai qu’à situation exceptionnelle, mesure exceptionnelle. Cette initiative fait suite à la jurisprudence du 26 octobre 2020. D’après une étude de la Raiffeisen, réalisée avant le relèvement du taux de rendement net admissible par le Tribunal fédéral, quatorze milliards de francs seraient indûment encaissés par les bailleurs. En restant les bras croisés, on peut craindre une augmentation massive de cette somme à court et moyen terme. Si l’on tient compte de tous les moyens qu’il faut déployer pour chaque procédure introduite en matière de loyer (hausse ou baisse), un contrôle périodique apparaît proportionné et ne me choque pas.
Alexandre Emery: Cité de la sorte, le montant de quatorze milliards semble excessif. Il faut néanmoins le relativiser pour nous permettre d’analyser s’il s’agit d’un problème systématique exigeant des mesures aussi incisives que celles préconisées par l’initiative Sommaruga.
plaidoyer: A écouter le Tribunal fédéral, les locataires payant un loyer bas seraient responsables des difficultés des caisses de pension. Nous nous permettons de citer un extrait du considérant 8.4 de l’arrêt du 26 octobre 2020: «En l’occurrence, depuis le 1er mars 1995, le taux d’intérêt hypothécaire de référence a continuellement baissé jusqu’à atteindre actuellement 1,25 %, de sorte que le rendement ainsi calculé aboutit à un loyer qui n’est plus en rapport avec la mise à disposition de l’usage de l’habitation et qui est insuffisant pour les caisses de pension qui doivent servir des rentes à leurs assurés et pour les propriétaires immobiliers qui courent aussi des risques (défaut de paiement du loyer, locaux demeurant vides, etc.).» On pourrait parler de la responsabilisation des locataires en termes de charge locative, n’est-ce pas?
César Montalto: Le fait que le propriétaire soit une caisse de pension ne change strictement rien si ce n’est que le Tribunal fédéral y a vu un motif qui en réalité ne se justifie pas. Il est choquant de culpabiliser le locataire en lui faisant endosser la responsabilité des rentes versées aux retraités, ce d’autant plus que la majorité des retraités sont locataires. Toutes ces dernières années, les caisses de pensions ont indûment constitué des réserves indécentes sur le dos des locataires. L’arrêt du 26 octobre prouve à lui seul que la caisse de pension aurait indument perçu près de 800 francs par mois si le locataire n’avait pas contesté le loyer initial. Il en va de même pour les travaux énergétiques: il faut arrêter de culpabiliser les locataires qui n’ont pas à devoir mettre la main au porte-monnaie pour accroître la valeur du parc immobilier. Le loyer sert à payer une utilisation et non pas une mise à niveau de l’immeuble.
Alexandre Emery: Je trouve également que ce mode de pensée n’a pas lieu d’être. Les fonds ainsi retenus auraient tout autant pu servir à alimenter un troisième pilier. On n’est pas censé traiter différemment une caisse de pension et un propriétaire privé.
plaidoyer: Une transparence accrue des loyers pratiqués pour les baux en cours pourrait-elle aussi servir de garde-fou? Que penser de la proposition de faciliter la détermination des loyers usuels de la localité ou du quartier12?
César Montalto: Un tel système aboutirait à des effets pervers. Dans les zones à forte pénurie, où les loyers sont déjà artificiellement surfaits, les locataires se sont déjà fait à l’idée – à tort - qu’il est normal de payer plus de 2 000 francs pour un 4 pièces. S’agissant des loyers usuels du quartier ou de la localité, le constat est clair. Dans ma pratique, je n’ai jamais vu un bailleur apporter cette preuve. Dans les cantons où la formule officielle est obligatoire, l’adaptation aux loyers usuels du quartier est invoquée aussi souvent qu’injustement par les bailleurs qui peinent à la prouver.
Alexandre Emery: Tout un chacun peut demander le montant du loyer payé par le locataire précédent et évaluer sa situation. L’initiative parlementaire Egloff propose de limiter les effets de l’article 269a CO, ce qui semble raisonnable. La possibilité de contester un loyer avalisé préalablement devrait être pour le moins limitée. Révoquer un accord de la sorte est contraire au principe de la bonne foi. Les situations de contrainte et de pénurie ne sont pas légion. Il est donc juste de limiter les possibilités de contestation du loyer initial.
César Montalto: Lorsque l’on se trouve en situation de pénurie, le mécanisme de l’offre et de la demande est à tel point biaisé que les parties ne négocient strictement rien. Le locataire subit et le bailleur impose. C’est ainsi que sont nés les contrats à durée déterminée, dans lesquels les bailleurs tentent tant bien que mal d’échapper à une contestation du loyer initial. Or, il n’y a aucun mal à interpeller le juge pour qu’il se prononce sur le montant du loyer. Si le bailleur a bien fait son calcul, il ne devrait pas craindre cette contestation, contrairement à celui qui a décidé d’abuser de la situation.
Alexandre Emery: Il ne faut pas oublier que nous nous trouvons ici dans un rapport contractuel. Les principes généraux restent applicables et déroger à un accord donné doit rester l’exception. J’insiste par ailleurs sur l’importance d’une analyse prenant en compte les spécificités locales.
plaidoyer: Si nous revenons sur la question de la preuve des loyers usuels, qu’en est-il aujourd’hui?
César Montalto: La jurisprudence rendue récemment par le Tribunal fédéral13 met les locataires sous pression, alors que les loyers sont artificiellement gonflés. L’alignement au marché conduit à une distorsion avec des loyers ne correspondant plus à aucune réalité. Le Tribunal fédéral a rompu avec la pratique établie depuis 2012 pour les immeubles dits anciens qui obligeait le bailleur à démontrer le bien-fondé de l’augmentation de loyer excédant 10 % du loyer initial en cas d’adaptation aux loyers usuels dans la localité. Cette règle allait de soi: la logique veut qu’il appartienne au bailleur de justifier le motif de l’augmentation indiqué par ses soins dans la formule officielle. Outre le fait qu’elle pose plus de questions qu’elle n’en résout, cette nouvelle jurisprudence favorise encore davantage les bailleurs. Alors que ce sont ces derniers qui invoquent les loyers usuels, il appartiendra dans bien des cas aux locataires de prouver que les loyers sont surfaits. Dans la pratique, cette preuve est tout simplement impossible à apporter.
Alexandre Emery: C’est bien la preuve que les règles doivent être simplifiées. Par exemple, en abaissant le seuil à deux ou trois biens immobiliers similaires. Cette simplification est d’autant plus nécessaire pour permettre un alignement au prix du marché d’un bien précédemment loué durant une longue période. Il ne faut pas oublier que les propriétaires sont également soumis à des contraintes, notamment vis-à-vis de leur banque. Les établissements bancaires peuvent ainsi exiger un amortissement supérieur en lien avec la valeur de rendement.
César Montalto: Si on décide de faciliter la preuve usuelle des quartiers si les loyers sont actuellement surfaits, les loyers ne peuvent qu’augmenter. Il serait indispensable de réévaluer le niveau des loyers.
Alexandre Emery: Je ne conteste pas ce point dans les zones où les loyers ont atteint des sommets. Je vous rappelle juste que le propriétaire d’un logement ancien doit disposer de facilités en cas d’augmentation de loyer. Faciliter l’accès à la preuve des loyers usuels est compréhensible. Certains propriétaires peuvent rencontrer des difficultés importantes pour établir le rendement net. Ensuite, la valorisation des travaux exécutés peut représenter une autre entrave. Simplifier l’application du critère des loyers usuels de la localité ou du quartier est bienvenu et évite que les propriétaires assument des coûts disproportionnés pour prouver le bien-fondé de l’augmentation. y
César Montalto
Avocat FSA en droit du bail et président de l’Asloca Vaud, Me César Montalto bénéficie d’une large expérience en droit du bail. Installé dans la région lausannoise, il garde en mémoire les impacts négatifs de la surchauffe du marché immobilier.
Alexandre Emery
Avocat et notaire installé à Fribourg depuis plus de trente ans, Me Alexandre Emery connaît bien les rouages de l’immobilier. Il reste sensible aux préoccupations des propriétaires d’immeubles de rendement.
Au mois de juin 2021, l’Office fédéral du logement (ci-après: OFL) a organisé une table ronde. Cette rencontre entre les diverses parties prenantes fait suite à diverses interventions et motions parlementaires ainsi qu’à des revirements jurisprudentiels récents.
Les consensus en droit du bail restent rares en raison des importantes divergences entre propriétaires et locataires. La récente jurisprudence aurait pu donner une impulsion à une profonde discussion sur le cadre légal et l’insécurité inhérente à un droit ponctué par les jugements.
Dans son communiqué de presse du 25 juin 2021, la Commission des affaires juridiques du Conseil national relève que «les travaux relatifs au droit du bail avancent». Nous pourrions ajouter que cette avancée est bien timorée au regard des revirements jurisprudentiels qui ont secoué le monde de la location. Seules quatre initiatives parlementaires seront mises en consultation durant la session d’automne. De manière peu surprenante, ces textes ne traitent pas de la brûlante question des loyers. Le Conseil national se penchera ainsi sur la résiliation du bail en cas de besoin du bailleur ou de ses proches, sur la signature reproduite par un moyen mécanique ou sur les sous-locations abusives.
1 Mandaté par l’Office fédéral du logement (OFL), l’Institut gfs a établi un sondage des avis des différentes parties intéressées. Les questions du sondage se basent sur trois axes principaux, à savoir: la satisfaction quant à l’actuel droit du bail (applicabilité pratique des normes de protection contre les abus), l’évaluation du besoin d’adaptations dans l’actuel droit du bail et les domaines nécessitant des adaptations et des propositions concrètes de révision.
2 Arrêt 4A_554/2019, du 26 octobre 2020.
3 Le taux de rendement admissible est calculé en se basant sur le taux de référence hypothécaire publié sur le site de l’OFL auquel on ajoute le rendement admis par les tribunaux. Dans son arrêt du 26 octobre 2020, le Tribunal fédéral a admis une augmentation du rendement de 0,5% à 2%.
4 L’Association suisse des banquiers a modifié ses règles d’autorégulation en 2018. Pour les financements hypothécaires d’immeubles de rendement, le preneur de crédit doit désormais apporter au moins un quart de la valeur de nantissement sous forme de fonds propres, au lieu des 10% requis jusqu’ici.
5 Les taux hypothécaires peuvent être fixes ou variables. Les établissements bancaires prêtent à un taux plus élevé en cas de taux fixe.
6 Au considérant 8.3, 4A_554/2019, le Tribunal fédéral conclut: «Il y a lieu d’admettre que le 100% des fonds propres investis doivent être réévalués selon l’indice des prix à la consommation».
7 La règle précédemment établie limitait l’indexation des fonds propres au prix de la consommation à 40 % de l’investissement total.
8 La qualification d’immeubles anciens dépend de la date d’acquisition. A la date de conclusion du bail à loyer, le propriétaire devra détenir l’immeuble depuis au moins trente ans.
9 La méthode dite absolue se base d’abord sur le calcul du rendement net, puis sur les loyers usuels. Cette hiérarchisation est inversée pour les immeubles anciens.
10 Initiative parlementaire 21.476, «Révision périodique des rendements locatifs immobiliers afin d’assurer la conformité juridique».
11 Un contrôle officiel subordonnait la fixation de loyer des nouvelles constructions ainsi que toute majoration de loyer à une autorisation préalable de l’Administration fédérale et cantonale. Dès 1961, une surveillance des loyers a progressivement remplacé le contrôle officiel par les annonces de fixation de loyer et de hausse par le biais d’une formule officielle. En 1972, une modification constitutionnelle est entrée en vigueur pour protéger les locataires contre les loyers abusifs.
12 Initiative parlementaire 17.493 «Loyers usuels dans la localité ou dans le quartier. Instaurer des critères à valeur probante».
13 Arrêt du 6 mai 2021, 4A_183/2020.
