«Refuser de statuer, c’est garder le silence sur une demande qui exige une décision», nous rappelle la jurisprudence rendue en matière de déni de justice formel2. Ce mutisme de l’autorité ne constitue néanmoins pas l’unique forme d’inactivité administrative. Nous nous proposons, par conséquent, d’analyser la manière dont la loi et la jurisprudence envisagent, respectivement sanctionnent, le silence de l’autorité administrative en charge de la mise en œuvre du droit d’asile3.
Ce faisant, nous distinguerons les situations dans lesquelles l’autorité doit ou peut se taire (silence licite) des cas de figure dans lesquels celle-ci n’a pas le droit de se taire (silence illicite).
1. Le silence licite
1.1 Le silence impératif
Le silence se révèle parfois impératif: il représente une obligation négative qui s’impose à l’autorité, et dont la violation peut être sanctionnée.
Ainsi en est-il des exigences liées au déroulement de l’audition, par le Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM), d’un requérant d’asile mineur non accompagné. Dans une affaire jugée au mois de juillet 2014, le Tribunal administratif fédéral (TAF) a notamment rappelé que l’auditeur devait respecter les silences pouvant ponctuer l’audition d’un mineur et faire preuve d’une écoute bienveillante, une pause étant au surplus nécessaire toutes les demi-heures. En l’espèce, les questions posées à l’intéressé s’étaient enchaînées à un rythme effréné et l’audition – qui avait duré trois heures et cinquante minutes – n’avait pas été entrecoupée de pauses suffisantes. Le TAF a donc invité le SEM à procéder à une nouvelle audition du mineur, conforme à ces exigences4.
Sur le plan procédural, lorsqu’une décision est attaquée par un recours, le Tribunal devient responsable du traitement de l’affaire («effet dévolutif du recours»5). C’est alors un silence qui s’impose à l’autorité administrative qui a rendu la décision, dans la mesure où celle-ci ne peut plus, de son propre chef, mener de nouvelles mesures d’instruction6. L’Office fédéral des migrations (ODM, prédécesseur du SEM) a méconnu ce principe dans le cas d’une jeune requérante d’asile originaire d’Azerbaïdjan atteinte d’une grave maladie neuromusculaire, dont il avait rejeté la demande et prononcé le renvoi dans son pays d’origine. Suite au recours déposé contre cette décision auprès du TAF, l’ODM a fait effectuer des recherches en Azerbaïdjan sur les possibilités effectives de prise en charge médicale de la recourante, violant ainsi une importante règle de procédure7.
1.2 Le silence potestatif
La loi et la jurisprudence prévoient également un silence potestatif: celui-ci est alors une option ouverte à l’autorité, dont il s’agit néanmoins d’interpréter l’intention.
1.2.1 Acceptation
Dans certaines hypothèses, le silence vaut acceptation d’une requête, conformément à l’adage populaire «Qui ne dit mot consent».
Par exemple, dans le cadre de la procédure Dublin (qui vise à déterminer l’Etat européen compétent pour examiner une demande d’asile), il arrive qu’un Etat s’abstienne de répondre à la requête d’admission d’un requérant formée par un autre Etat. Passé un certain délai, cet Etat requis est alors réputé avoir accepté la demande de transfert et reconnu sa compétence8. Ces dispositions du règlement Dublin III ont un caractère de «sanction», qui s’inscrit dans l’objectif de célérité poursuivi par le système Dublin9.
1.2.2 Refus
Dans d’autres cas de figure, le silence vaut, au contraire, refus d’une requête.
La demande de réexamen propre à la procédure Dublin – par laquelle un Etat s’adresse une seconde fois à un autre Etat pour que celui-ci reconnaisse sa responsabilité de traiter une demande d’asile («rémonstration») – révèle un tel silence. Il ressort en particulier de l’ATAF 2018 VI/2 que l’absence de réponse, par l’Etat saisi de la demande de réexamen, dans le délai de deux semaines prévu par le règlement d’exécution Dublin10 n’entraîne pas un transfert automatique de compétence vers ledit Etat, qui conserve cependant la possibilité d’accepter explicitement, dans un délai de six mois, de mener la procédure d’asile11.
Saisie de questions préjudicielles sur cette problématique du réexamen Dublin, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) – soucieuse autant de la célérité du traitement des demandes de protection internationale que de la sécurité juridique – s’est toutefois montrée plus restrictive que le TAF. Affirmant que le règlement d’exécution Dublin n’instaurait pas une obligation légale de réponse de la part de l’Etat requis, la CJUE a ainsi jugé que l’expiration du délai de deux semaines clôturait de manière définitive la procédure de réexamen, y compris lorsque l’Etat requis n’avait pas donné de réponse dans ce délai12.
Bien que le TAF et la CJUE reconnaissent tous les deux que, en matière de réexamen Dublin, le silence de l’Etat requis vaut refus de la demande et n’entraîne aucun transfert de responsabilité, la Cour de Luxembourg tient le délai de réponse de deux semaines pour absolu, alors que le TAF juge qu’il s’agit d’un délai d’ordre (c’est-à-dire indicatif)13. Cette divergence quant à la nature du délai en question n’a cependant aucune influence sur les effets dudit silence. Il n’est pas exclu que le TAF, qui n’a pas encore rendu d’arrêt de principe depuis cette dernière jurisprudence de la CJUE14, puisse aligner sa pratique sur celle de la Cour de Luxembourg dans ce domaine afin de restaurer une unité d’approche15.
En matière de changement du canton d’attribution d’un requérant d’asile, la pratique actuelle considère le silence comme un refus. Mais il n’en a pas toujours été ainsi.
La décision de changement de canton prise par le SEM présuppose parfois le consentement des deux cantons en question16. Le SEM leur fixe alors un délai afin qu’ils puissent se prononcer sur la demande de nouvelle attribution du requérant. Lorsqu’un canton requis ne se prononce pas, le SEM considère qu’il s’oppose au changement de canton et rejette la demande17.
Selon les directives qui étaient en vigueur jusqu’au mois d’octobre 2015, le silence de l’autorité cantonale était appréhendé de manière opposée. L’ancienne pratique prévoyait en effet que le canton qui ne s’exprimait pas dans le délai imparti donnait tacitement son accord au changement de canton. Dans un souci de sécurité juridique, il a été estimé plus judicieux de considérer l’absence de réponse du canton comme un refus18.
1.2.3 Neutralité
Le silence de l’autorité peut également être interprété de manière neutre; il ne reflète alors aucune position de l’autorité et n’a aucune signification ni conséquence particulière.
Tel est notamment le cas lorsque l’autorité ne donne pas d’assurances inexactes, ni n’adopte un comportement incohérent ou contradictoire, ce qui exclut ainsi l’application du principe de la bonne foi énoncé à l’art. 9 Cst. Le TAF a par exemple rappelé que l’autorité compétente n’avait aucune obligation de renseigner spontanément et de manière détaillée sur les conditions posées au dépôt d’une demande de regroupement familial (ignorantia iuris nocet)19.
Le TAF a considéré, dans un arrêt d’irrecevabilité rendu dans une affaire Dublin, que l’absence d’indication des voies de droit, et par conséquent du délai de recours, dans la décision querellée ne permettait pas au recourant de s’en prévaloir, dès lors qu’il lui appartenait de se renseigner sur ledit délai, conformément au principe de la bonne foi20. Le TAF a également souligné qu’une réponse de l’autorité, portant sur le prononcé de mesures disciplinaires à l’encontre d’un requérant d’asile, devait être considérée comme une décision, même si celle-ci n’était pas désignée comme telle et ne mentionnait pas de voies de recours21.
Le fait que l’autorité ne respecte pas un délai d’ordre, sans toutefois qu’elle ne commette un déni de justice, n’a généralement pas de conséquence particulière. En ce sens, la loi révisée sur l’asile – entrée en vigueur le 1er mars 2019 – prévoit une série de délais de notification des décisions de première instance, en fonction du type de procédure engagée22. La durée de traitement d’une demande peut néanmoins dépasser ces délais d’ordre, notamment lorsque des mesures d’instruction se révèlent nécessaires, sans que l’on soit en présence d’un retard injustifié à statuer23. Cette absence – momentanée – de réponse de l’autorité ne révèle rien de la formation de son opinion, la jurisprudence admettant, de manière plus générale, que quelques «temps morts» sont inévitables dans une procédure24.
2. Le silence illicite
Le cas de figure le plus fréquent semble néanmoins être celui du silence illicite de l’autorité, à l’image du déni de justice formel évoqué au début de cette contribution25. Dans cette hypothèse diamétralement opposée à celle du silence impératif, il incombe à l’autorité de ne pas se retrancher derrière le silence. En d’autres termes, son «non-silence» revêt le caractère d’une obligation positive (qui découle en général du droit d’être entendu du requérant), dont la violation a d’importantes conséquences procédurales.
Cela se vérifie tout spécialement lorsque des personnes particulièrement vulnérables sont concernées, à l’image des victimes alléguées de traite d’êtres humains. En cas de soupçons de prostitution forcée, le TAF a ainsi rappelé que l’autorité migratoire était soumise à une série d’obligations internationales, qui consistaient notamment à déclencher d’office des investigations et, plus généralement, à mettre en œuvre des mesures d’identification et de protection de la victime, conformément à la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et à la Convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains26. Dans l’affaire d’une requérante d’asile nigériane, le SEM s’est vu reprocher de n’avoir pas respecté ces obligations, en omettant en particulier d’auditionner l’intéressée, ce qui a entraîné une admission du recours et un renvoi du dossier au SEM pour complément d’instruction27.
Le SEM est également tenu d’informer le requérant d’asile au sujet de ses droits et devoirs, y compris sur la conséquence du non-respect de son obligation de collaborer, soit le classement de sa demande. Si l’autorité omet de satisfaire à ce devoir d’information, elle doit rouvrir la procédure d’asile précédemment classée28. De même, le règlement Dublin III prévoit un large droit à l’information du requérant, s’agissant du déroulement de la procédure29.
L’autorité fédérale doit en outre citer des sources pertinentes lorsqu’elle affirme qu’un requérant d’asile débouté gravement malade peut bénéficier d’un suivi médical adéquat dans son pays d’origine; à défaut, l’admission provisoire de l’intéressé doit être prononcée30. Dans un arrêt concernant une recourante tibétaine, le TAF a souligné par ailleurs que l’intéressée, soumise à une série de questions visant à déterminer son lieu de socialisation, aurait dû être informée du contenu essentiel de l’analyse de provenance effectuée par le SEM de manière suffisamment détaillée pour pouvoir formuler des objections concrètes31.
3. Silence et présomptions
Au travers de ces quelques exemples, il apparaît que la figure juridique de la présomption émerge fréquemment du silence, en particulier lorsqu’il s’agit de déterminer l’intention de l’autorité. Les présomptions qui donnent du sens au silence côtoient celles qui justifient le silence.
3.1 Les présomptions de signification
Afin de pallier l’absence d’expression de volonté de l’autorité, le législateur – ou parfois l’administration, via ses propres directives – présume l’intention exprimée par cette autorité silencieuse32. Pour des motifs de sécurité juridique, il est ainsi décrété que le silence vaut acceptation ou refus d’une requête. En d’autres termes, la volonté présumée donne sens, grâce à une hypothèse de signification, au silence de l’autorité.
3.2 Les présomptions de justification
La vulnérabilité présumée de certains sujets de droit, leur fragilité structurelle, sous-tend une multitude de dispositions légales et de raisonnements juridiques, particulièrement en droit d’asile. Elle a pour corollaire une obligation de protection des personnes vulnérables, qui prend fréquemment la forme d’exigences procédurales qui s’imposent à l’autorité33. C’est ainsi que les mineurs non accompagnés et les victimes de traite d’êtres humains, notamment, sont considérés comme des personnes particulièrement vulnérables34. Cette présomption, attachée à ces deux catégories de personnes, justifie précisément les silences impératif (ch. 1.1) et illicite (ch. 2) que nous avons mis en évidence.
Quant à la présomption «Nul n’est censé ignorer la loi», elle justifie cas échéant le silence potestatif neutre de l’autorité; étant donné que le droit est rendu accessible via sa publication, l’autorité est libérée d’une obligation systématique d’information envers l’administré. Comme nous l’avons observé, la portée de ce principe est néanmoins réduite par le législateur lui-même s’agissant du devoir d’information du requérant d’asile (présumé vulnérable), à charge de l’autorité.
4. Conclusion
Le silence de l’autorité d’asile est rarement anodin et ses facettes sont multiples. Il échappe souvent à une connaissance immédiate: selon les circonstances, il peut soit garantir le déroulement correct d’une procédure, soit révéler de sérieux manquements de l’autorité.
L’interprétation qu’il s’agit de donner à ce silence – respectivement à ce «non-silence» – varie infiniment; elle vise notamment au respect de garanties et de principes, tels que la sécurité du droit, la célérité, la bonne foi, l’équité ou encore le droit d’être entendu.
Au même titre que la parole, le silence a donc sa place dans l’Etat de droit. y
*Les auteurs sont greffiers au Tribunal administratif fédéral. La présente contribution n’engage que ses auteurs. Ceux-ci remercient les juges Yannick Antoniazza-Hafner et Gregor T. Chatton pour leur relecture et leurs précieux conseils.
1Etat des références doctrinales et jurisprudentielles au 18.2.2019; état de la législation au 1.3.2019.
2ATAF 2016/17 c. 3.1.
3Sur les diverses formes de l’activité administrative: Pierre Moor, Alexandre Flückiger et alii, Droit administratif – Volume 1: Les fondements généraux, 3e édition, Stämpfli, Berne, 2012, pp. 7 ss.
4ATAF 2014/30. Voir également Matthieu Corbaz, Les exigences procédurales liées à la qualité de mineur non accompagné du requérant d’asile, in: Actualité du droit des étrangers, vol. II – 2014, pp. 25 ss.
5Art. 54 de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA; RS 172.021). Voir toutefois art. 58 PA.
6ATF 127 V 228 c. 2b/aa.
7Arrêt du TAF D-1150/2012 du 20.10.2014 c. 3.
8Art. 22 § 7, art. 25 § 2 et art. 28 § 3 du règlement (UE) n° 604/2013 («Règlement Dublin III»).
9Christian Filzwieser, Andrea Sprung, Dublin III-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitssystem, NWV, Vienne, 2014, pp. 199-200.
10Art. 5 § 2 du règlement (CE) n° 1560/2003 («Règlement d’exécution Dublin»).
11ATAF 2018 VI/2 c. 9.2, 9.3 et 9.5.
12CJUE, arrêt de Grande Chambre, aff. jointes C-47/17 et C-48/17 du 13.11.2018, § 72 ss.
13Comparer: CJUE, arrêt précité du 13.11.2018, § 82 et ATAF 2018 VI/2 c. 9.4.
14Pour une prise en compte partielle de l’arrêt de la CJUE précité du 13.11.2018, voir cependant arrêt du TAF E-6184/2018 du 10.12.2018.
15ATAF 2017 VI/9 c. 5.3.1.
16Art. 27 al. 3 de la loi révisée sur l’asile (LAsi, RS 142.31) et art. 22 al. 2 de l’ordonnance 1 sur l’asile (OA 1, RS 142.311).
17Directive asile du 1.1.2008, état au 1.3.2019, § 6.1.2, 6.3.4 et 6.3.8, consultable sur le site internet du SEM (www.sem.admin.ch ➛ Publications & services ➛ Directives et circulaires ➛III. Loi sur l’asile ➛6. Situation juridique).
18Directive asile du 1.1.2008, état au 1.7.2015, § 6.1.2.
19Arrêt du TAF F-6321/2015 du 11.10.2016 c. 7.1 et 7.2. Voir également arrêt du TF 2C_52/2014 du 23.10.2014 c. 3.3.
20Arrêt du TAF E-3884/2016 du 5.7.2016 (non publié). Voir cependant arrêt du TF 1C_233/2018 du 6.11.2018 c. 3.1 (prévu pour publication) s’agissant de la notification d’une décision à l’étranger.
21Arrêt du TAF F-4132/2017 du 9.1.2019 c. 2.1.2.
22Art. 37 LAsi. Voir Message du Conseil fédéral du 3.9.2014 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2014 7771, 7857-7858.
23En ce sens: arrêt du TAF E-2380/2017 du 18.7.2017. Voir également Message du Conseil fédéral du 26.5.2010 concernant la modification de la loi sur l’asile, FF 2010 4035, 4076-4077.
24ATF 130 I 312 c. 5.2.
25Pour un rappel des conditions auxquelles une violation du principe de célérité peut être retenue s’agissant du traitement d’une demande d’asile: arrêt du TAF E-2380/2017 du18.7.2017.
26RS 0.311.543.
27Arrêt du TAF D-6806/2013 du 18.7.2016 partiellement publié in ATAF 2016/27. Voir également Nula Frei, Anne-Laurence Graf-Brugère, L’exploitation au travail en procédure d’asile: obligations positives et qualité de réfugié, Asyl 3/2018, pp. 3 ss., spéc. pp. 8 et 9. Sur les exigences en matière d’instruction et de motivation: voir également arrêts du TAF D-5170/2018 du 26.9.2018 p. 7, D-163/2017 du 25.1.2017 c. 10 et E-803/2015 du 5.8.2015 c. 4.
28Art. 26 al. 3, 1re phrase LAsi, dont la teneur correspond à l’art. 19 al. 3 aLAsi; arrêt du TAF E-6251/2014 du 10.12.2014 précisé par E-3649/2015 du 26.6.2015 c. 4.2.1; arrêt du TAF E-1844/2017 du 5.5.2017 p. 5.
29Art. 18 préambule et art. 4 du règlement Dublin III; Judicial analysis – Asylum procedures and the principle of non-refoulement – European Asylum Support Office, 2018, § 3.3, pp. 55 ss.
30Arrêts du TAF D-6206/2009 du 23.4.2012 c. 5.5 et E-6721/2006 du 26.6.2008 c. 6.3.2.
31ATAF 2015/10 c. 5.2.2.3 et 5.2.2.4; René Wiederkehr et Ivy Rosales-Geyer, Informationspflichten nach Art. 29 Abs. 2 BV, in: Pratique Juridique Actuelle 1/2019, pp. 58 ss. spéc. p. 61.
32En ce sens: Anne-Blandine Caire, Relecture du droit des présomptions à la lumière du droit européen des droits de l’homme, Limoges, e-publications, 2012, pp. 93-94.
33Samantha Besson, La vulnérabilité et la structure des droits de l’homme – L’exemple de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, in: Laurence Burgorgue Larsen (éd), La vulnérabilité saisie par les juges en Europe, Cahiers européens n° 7, Paris, 2014, pp. 59 ss. Voir également Minh Son Nguyen, La vulnérabilité de la personne étrangère à la lumière des droits de l’homme, in: Andreas R. Ziegler (éd.), Les minorités et le Droit, Schulthess, Zurich, 2016, pp. 95 ss.
34Voir, par exemple, art. 21 de la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26.6.2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale.
