Lors de la rédaction d'un contrat, l'avocat devrait tout d'abord examiner quelles affaires comprennent une prestation. Car c'est seulement lorsqu'on est en présence d'une prestation que se pose la question de savoir si l'argent reçu en échange est soumis à la TVA ou non. Une prestation doit être distinguée d'une subvention, d'une donation, d'un apport fait à une entreprise, des honoraires de conseil d'administration et du paiement de dommages-intérêts, qui ne sont pas à qualifier de prestation (engendrant une contre-prestation) au sens de la TVA.
Si l'on est bel et bien en présence d'une prestation, il faut encore déterminer si la livraison ou la prestation de services proposée est imposable en Suisse ou s'il s'agit d'une prestation non imposable, donc non soumise à la TVA (parce qu'exportée ou localisée à l'étranger). Une prestation de formation, par exemple, n'est pas soumise à la TVA, alors qu'une prestation de conseil l'est effectivement - à moins que son destinataire ne soit domicilié à l'étranger.
Répercussion de la TVA
La perception de la TVA s'effectue selon le principe de la répercussion de la taxe sur le bénéficiaire de la livraison ou de la prestation de services. Les litiges à propos de cette répercussion sont tranchés par les tribunaux civils. De tels litiges peuvent survenir dans les cas suivants:
• le contrat n'indique pas clairement si le prix comprend ou non la TVA;
• l'Administration fédérale des contributions (AFC) qualifie certains chiffres d'affaires, dans le cadre, par exemple, d'une vérification, comme étant soumis à l'impôt. En conséquence, des charges supplémentaires de TVA devront être supportées par le destinataire de la prestation;
• le législateur décide d'une augmentation du taux d'imposition qui, lors d'un rapport d'obligation durable entre un créancier et un débiteur, doit être répercutée après coup sur le bénéficiaire de la prestation.
Le droit civil considère le prix comme étant un élément essentiel du contrat. Selon le cas d'espèce, il faudra donc déterminer si la TVA peut être répercutée sur le bénéficiaire de la prestation. Si ce dernier ne peut faire valoir la totalité de la retenue déductible pour la TVA, il se défendra contre une telle répercussion. Il mentionnera que le prix convenu (avec ou sans TVA) était déterminant. L'avocat peut minimiser ce risque en prévoyant une clause spécifique sur ces répercussions dans les conditions générales du contrat.
Clauses de TVA et propriété immobilière à usage privé
Lorsqu'il s'agit d'un contrat dans le domaine de l'immobilier, l'avocat devrait vérifier certains éléments: tout d'abord, le lieu d'exécution de la prestation qui, dans le domaine de l'immobilier, est le lieu où la propriété est située. Toutefois, le principe général est que la location et le commerce de biens-fonds ne sont pas soumis à la TVA. C'est pourquoi il n'apparaît guère de questions liées à la TVA dans de nombreuses transactions de biens immobiliers appartenant au domaine privé. Toutefois, il faut relever que l'Administration fédérale des contributions a introduit une exception à la non-imposition lors de livraisons de biens immobiliers à des personnes privées (par exemple: propriétés vendues (clés en main) comprenant des modifications par rapport au projet de base), exception qui a passablement remué les principaux acteurs du domaine de l'immobilier.
Biens-fonds utilisés pour des buts soumis à l'impôt
Dès lors que le contribuable utilise des biens immobiliers dans le cadre de sa propre activité entrepreneuriale soumise à l'impôt, les achats et les dépenses consenties pour leur entretien seront fondamentalement soumis à la TVA, impôt qui pourra être entièrement ou partiellement déduit. Mais, si la propriété est par la suite vendue ou louée, on se trouvera face à un changement d'affectation. Pour éviter les conséquences négatives qui y sont liées (prestation à soi-même à déclarer et à payer à l'Administration fédérale des contributions), on peut décider d'«opter» pour l'imposition de la vente ou de la location, option qui représente une soumission volontaire d'une opération à la TVA.
On distingue entre l'«option pour la location» et l'«option pour la vente»; toutes deux comprenant des conditions différentes selon qu'il s'agit d'un contrat de location ou de vente de biens-fonds.
Lors de la location ou de l'affermage de propriétés, il existe la possibilité de l'option, lorsque l'objet loué n'est pas exclusivement utilisé dans un but d'habitation privé. L'avocat devrait donc prévoir dans le contrat de location une clause standard, qui permette au bailleur d'exercer son option également sans l'aval du locataire et à un moment ultérieur, et ce, afin de répercuter la taxe.
Par ailleurs, il faut noter que, depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur la TVA le 1er janvier 2010, l'option peut se faire simplement en faisant figurer sur la facture l'inscription de la taxe sur la valeur ajoutée. Il n'est plus nécessaire d'adresser à l'Administration fédérale des contributions une demande d'option formelle.
Ventes de propriétés
Si une propriété est utilisée pour sa propre activité professionnelle soumise à l'impôt ou si elle fait l'objet d'une option de soumission volontaire dans le cadre d'une location, il se justifie de maintenir son statut imposable lors de la vente. Dans le cas contraire, nous serions en présence d'une modification de son utilisation, ce qui impliquerait de faire valoir, à titre rétroactif, la TVA déductible relative à l'usage imposable de la propriété (prestation à soi-même).
Lors de la vente d'une propriété, trois variantes possibles:
1. La vente est effectuée sans avoir opté pour son imposition.
2. La vente fait l'objet d'une option et l'impôt est réglé à la livraison.
3. La transmission se fait en utilisant la procédure de déclaration.Il est essentiel que l'avocat règle la question des conséquences en termes de TVA lors de la rédaction du contrat de vente. Pour que ses clients ne subissent aucune conséquence regrettable due à la TVA, il devra, au moment où il exerce une option ou lors de la procédure de déclaration, observer les intérêts différents et partiellement contradictoires des parties au contrat.
Lors de la rédaction d'un contrat, l'avocat devrait se pencher sur les questions citées plus haut. S'il trouve des réponses claires et des dispositions contractuelles pertinentes et si les parties veillent à ce que l'organisation de la transaction n'ait pas de défauts formels, il pourra éviter des conséquences fâcheuses liées à la TVA.
