Introduction
Par nature agressive, la concurrence économique, cette «rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations»(1), entraîne inévitablement des abus, qui doivent être sanctionnés. Les règles visant les actes de concurrence déloyale jouent à cet égard un rôle important.
En Suisse, le droit de la concurrence déloyale repose principalement sur la Loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (LCD)(2), très souvent invoquée dans les conflits ayant une portée économique, à titre principal ou parallèlement à d’autres lois, notamment aux lois de propriété intellectuelle.
L’article premier de la loi définit son but, en disposant que la LCD «vise à garantir, dans l’intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée». La LCD protège les intérêts de «toutes les parties concernées», soit tant les intérêts des concurrents et des consommateurs que l’intérêt public «de la collectivité à la sauvegarde d’une concurrence efficace»(3).
Selon une partie de la doctrine, les notions de «concurrence loyale» et de «concurrence non faussée» doivent s’entendre comme des synonymes formant un concept unique. Ils visent essentiellement une concurrence qui remplit ses fonctions fondamentales, qui produit les effets qui sont attendus d’elle, à savoir, notamment, «inciter, voire forcer, les entreprises à optimiser l’utilisation des ressources, à adapter produits et productions aux conditions externes et à innover au niveau des produits et des procédés de production»(4), jouer un rôle de «coordination» et de «répartition», et obtenir «les résultats les plus favorables pour l’ensemble de l’économie, une amélioration croissante de l’efficacité économique et une protection optimale des consommateurs qui profitent d’une économie concurrentielle fonctionnant bien, tant en ce qui concerne les prix que les offres»(5).
Comme l’écrit le Conseil fédéral, «la séparation de la concurrence loyale de celle qui est déloyale doit (…) s’opérer – indépendamment des critères propres à la morale des affaires – dans la perspective des résultats escomptés dans un système où la concurrence fonctionne bien»(6).
L’article 2 LCD constitue la clause générale de la loi, partiellement concrétisée par les dispositions spéciales des articles
3 et suivants LCD. Tout acte de concurrence déloyale est passible de sanctions civiles (art. 9 LCD), mais seuls certains des comportements visés aux articles 3 et suivants LCD peuvent entraîner des sanctions pénales (art. 23 al. 1 LCD). Les actions civiles peuvent être intentées non seulement par les concurrents, mais aussi par les consommateurs, lorsque leurs intérêts sont menacés ou lésés par un acte de concurrence déloyale, par les associations professionnelles, les associations économiques et les associations de protection des consommateurs, voire, aussi, par la Confédération (art. 10 LCD).
1. La clause générale
1.1. Généralités
Selon l’article 2 LCD, «est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients». La clause générale de l’article 2 LCD constitue «la base légale permettant de juger tous les cas qui ne sont pas réglés» dans les dispositions suivantes(7).
Par la notion de «comportement ou pratique commercial», la clause générale ne vise que les actes de concurrence économique, soit les actes qui sont objectivement susceptibles d’avoir une influence sur les relations entre concurrents ou entre fournisseurs et clients(8). Malgré la formulation trompeuse de l’article 2 LCD, il n’est pas nécessaire qu’un comportement ait une influence effective sur la concurrence pour tomber sous le coup de la LCD (9).
La LCD n’est pas applicable aux actes qui ne touchent que la concurrence politique, culturelle, religieuse, sportive ou scientifique(10), ou aux actes dont les effets ne quittent pas la sphère privée(11).
La loi s’applique indépendamment de l’existence d’un rapport de concurrence(12): les tiers sont également visés si leurs agissements sont susceptibles de fausser le jeu de la concurrence, même s’ils n’ont pas l’intention d’intervenir dans la lutte entre concurrents(13).
1.2. Notion de «bonne foi»
La concurrence économique implique nécessairement l’adoption de comportements qui portent atteinte à certains agents économiques, sans que ces comportements soient de ce seul fait déloyaux: seuls les actes contraires à la bonne foi tombent sous le coup de la LCD. La notion de «bonne foi» de l’article 2 LCD est différente de celle de l’article 2 alinéa 1 CC, selon lequel «chacun est tenu d’exercer ses droits et obligations selon les règles de la bonne foi»(14). Elle est notamment indépendante de tout acte dolosif(15) et, contrairement à l’article 2 CC qui a pour fonction de corriger et de compléter les autres normes juridiques, l’article 2 LCD est une norme d’application directe(16), qui distingue les actes admissibles des actes déloyaux et qui possède ainsi son sens propre(17).
La clause générale «doit être considérée en étroite liaison avec l’article premier, car c’est en elle que se concrétisent la déloyauté et l’illicéité en tant qu’elles sont opposées à la concurrence loyale et non faussée qui mérite protection»(18). Une interprétation fonctionnelle de la clause générale signifie que «non seulement des violations de la morale des affaires, mais encore des comportements qui ne se recouvrent pas avec un comportement normal auquel on peut s’attendre au vu des résultats de la concurrence, sont déloyaux et illicites»(19). Est donc contraire à la bonne foi «tout comportement concurrentiel qui met en péril la concurrence en tant que telle ou qui déjoue les résultats escomptés grâce à elle», qui contrevient «aux règles fonctionnelles de la concurrence»(20). En d’autres termes, «les concurrents doivent se comporter de manière à ce que les résultats attendus de la lutte concurrentielle puissent être obtenus»(21).
Le critère de «morale dans les affaires», ou «morale commerciale», implique un respect des «impératifs de la correction professionnelle»(22). En pratique, il est souvent source de difficultés d’interprétation, pour deux raisons.
D’abord, la morale revêt un caractère subjectif et évolutif: chacun adopte ses propres critères de morale, et pour autant qu’il soit possible de dégager des critères de «morale collective», celle-ci varie selon les époques et les lieux(23). On songera par exemple à la variété des conceptions qui ont prévalu au fil du temps dans différents pays à propos de la loyauté de la réclame comparative vraie et objective(24).
Ensuite, la nature fondamentalement agressive de la concurrence économique rend difficile l’établissement d’une frontière précise entre les actes qui font ou ne font pas partie des aléas «normaux» de la vie commerciale(25). Comment distinguer, par exemple, un comportement malin ou rusé mais loyal d’un comportement déloyal?
Malgré ces difficultés, qui entraînent la remise en cause par certains auteurs de l’utilisation même du critère de «morale commerciale», ce dernier n’en fait pas moins partie intégrante de la notion de «bonne foi» de l’article 2 LCD. Le fait qu’il laisse une marge d’appréciation non négligeable au juge ne le rend pas pour autant superflu. On précisera tout de même que, conformément à l’article 1 LCD, un comportement moralement douteux mais fonctionnellement souhaitable est souvent licite. Tel est par exemple le cas, en l’absence de circonstances particulières de déloyauté, d’une publicité comparative ou de l’imitation d’un produit(26).
En résumé, la LCD ne s’applique donc qu’aux actes de concurrence économique commis d’une manière contraire à la bonne foi, soit parce qu’ils violent les règles de la morale dans les affaires, soit parce qu’ils mettent en péril la concurrence ou les résultats escomptés grâce à elle d’une manière contraire à un comportement concurrentiel normal.
2. Les rapports entre la clause générale et les dispositions spéciales
Les articles 3 et suivants LCD dressent une liste non exhaustive d’actes typiquement déloyaux(27), qui concrétisent la clause générale sans pour autant réduire sa portée. Tout acte tombant sous le coup d’une disposition spéciale est donc déloyal au regard de la clause générale(28). Inversement, un comportement admissible au sens de la clause générale ne peut pas tomber sous le coup de l’une des dispositions spéciales(29). Les dispositions spéciales doivent donc s’interpréter à la lumière de la clause générale(30).
L’application de la clause générale doit respecter une certaine cohérence avec les articles 3 et suivants LCD: sa portée doit être soumise à une interprétation systématique, elle doit être déterminée en tenant compte des dispositions spéciales, qui fournissent des exemples d’actes déloyaux(31).
Lorsqu’un acte correspond au type de comportement visé par une disposition spéciale sans remplir toutes ses conditions d’applications il peut dans certains cas tomber sous le coup de la clause générale(32), en particulier lorsqu’une autre circonstance rend le comportement déloyal(33). En l’absence d’une telle circonstance spéciale, l’applicabilité de la clause générale devra être examinée au cas par cas. En règle générale, plus une disposition vise un comportement précis, moins la clause générale pourra s’appliquer lorsque toutes les circonstances visées ne sont pas remplies(34). Par exemple, une publicité comparative qui n’est ni inexacte, ni fallacieuse, ni inutilement blessante ou parasitaire, est loyale(35). Soumettre une publicité comparative à l’article 2 LCD du seul fait qu’elle établit une comparaison irait à l’encontre de la cohérence de la loi.
La clause générale peut également s’appliquer dans toute situation qui n’a pas été prévue par le législateur(36), notamment en raison de l’évolution des pratiques commerciales ou de la technique.
3. Méthodologie
Souvent, les tribunaux examinent d’abord si l’acte qui leur est soumis tombe sous le coup de l’une des dispositions spéciales prévues aux articles 3 et suivants LCD(37). Ils n’étudient que rarement sa loyauté sous l’angle de la clause générale, et ne l’appliquent qu’avec retenue(38).
Une partie de la doctrine critique cette «lecture de la loi à reculons» (Rückwärtslesen), et estime à raison qu’un comportement devrait toujours être d’abord analysé sous l’angle de la clause générale, puis seulement, éventuellement, être rattaché à l’une des dispositions spéciales(39).
Comme l’explique Müller, l’approche inverse, consistant à soumettre un comportement d’abord aux dispositions spéciales, puis seulement, lorsqu’elles ne sont pas applicables, à la clause générale, est méthodologiquement erronée et peut entraîner, en pratique, des résultats insatisfaisants(40).
Appliquer les dispositions spéciales de manière directe, sans prise en compte des conditions posées par la clause générale, peut ainsi amener à les interpréter d’une manière inexacte. Müller cite d’abord l’exemple de l’arrêt Gratisagenda(41), dans lequel le Tribunal fédéral aurait appliqué l’article 3 lit. a LCD, sanctionnant le dénigrement, avec trop de retenue, en interprétant de manière trop étroite la notion d’«allégation inutilement blessante». Il mentionne aussi l’arrêt Audi III(42), dans lequel le Tribunal fédéral aurait considéré à tort que le concept de création d’un risque de confusion s’apprécie de manière identique sous l’angle de la Loi sur la protection des marques (LPM), du droit au nom de l’article 29 alinéa 2 CC et de l’article 3 lit. d LCD, alors que les buts différents de ces lois (protection des intérêts individuels pour les deux premières, et protection d’une concurrence loyale et non faussée dans l’intérêt de toutes les parties concernées pour la LCD) impliquent nécessairement, selon lui, que l’existence d’un risque de confusion, au sens de l’article 3 lit. d LCD, soit appréciée d’une manière spécifique.
On ajoutera que, dans chaque cas d’espèce, les dispositions spéciales doivent non seulement être interprétées, mais aussi appliquées en gardant à l’esprit les conditions posées par la clause générale de l’article 2 LCD. Les articles 3 et suivants LCD constituent certes des exemples d’actes considérés par le législateur comme contraires à la bonne foi, mais ces actes ne tombent sous le coup de la LCD que s’ils s’analysent, dans un cas d’espèce, comme des actes de concurrence économique, soit comme des actes propres à avoir un impact sur la concurrence. Un acte contraire à la bonne foi, mais qui n’est, en l’espèce, pas susceptible d’avoir un quelconque impact économique, ne peut tomber sous le coup de la LCD.
Conclusion
Dans un domaine dans lequel «les concurrents ne sont jamais en reste pour passer entre les mailles du filet législatif», la clause générale «constitue le pilier indispensable de toute loi sur la concurrence déloyale»(43).
En droit suisse elle joue un rôle particulièrement important et confère à la loi une remarquable souplesse. La clause générale, «dont l’interprétation demande une approche très humaine des problèmes posés, sans formalisme, un examen approfondi des intérêts en présence et la prise en considération de toutes les circonstances», permet au droit de la concurrence déloyale de rester «constamment en mouvement»(44). Il paraît dès lors important d’éviter de réduire artificiellement sa portée en l’interprétant de manière trop étroite, ou en l’appliquant avec trop de retenue, à cause d’une méthodologie incorrecte. Cela reste vrai même si, en raison de son caractère très indéterminé, l’interprétation de la clause générale confère au juge un «pouvoir considérable»(45), au point qu’il «devient législateur» lorsqu’il doit l’appliquer, se retrouvant ainsi confronté à un problème qui peut être «redoutable» pour lui(46), difficulté permettant de comprendre ses hésitations et ses retenues(47).
Ainsi, dans un cas d’espèce, la question de l’applicabilité de la clause générale de l’article 2 LCD devrait toujours être examinée en premier, et cette disposition devrait pouvoir être appliquée à tout comportement qui ne remplit que partiellement les conditions prévues aux articles 3 et suivants LCD, pour autant que ce comportement doive s’analyser comme un acte de concurrence économique commis d’une manière contraire à la bonne foi, selon une interprétation respectant la cohérence de la loi. Enfin, les dispositions spéciales devraient toujours être interprétées et appliquées en gardant à l’esprit les conditions fondamentales posées par la clause générale de l’article 2 LCD.
(1) ATF 126 III 198, 202 c. 2c aa.
(2) RS 241.
(3) Conseil fédéral, Message à l’appui d’une loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) du 18 mai 1983, FF 1983 II 1037 ss (ci-après Message LCD), p. 1069.
(4) Conseil fédéral, Message concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions de la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) du 23 novembre 1994, FF 1995 I 472 ss, p. 515.
(5) Message LCD p. 1069.
(6) Message LCD p. 1067 s.
(7) Message LCD p. 1092.
(8) Message LCD p. 1094.
(9) ATF 136 III 23, 49 c. 9.1.5, Reto M. HILTY, art. 1, art. 2, in Reto M. HILTY, Reto ARPAGAUS, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bâle 2013, p. 3 ss (ci-après HILTY), n. 33 ad art. 1.
(10) Edmond MARTIN-ACHARD, La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD), Lausanne 1988 (ci-après Martin-Achard), p. 40.
(11) HILTY n. 26 ad art. 2 et réf. citées.
(12) Message LCD p. 1093, Peter JUNG, Art. 2 UWG, in Peter JUNG, Philippe SPITZ (édit.), Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Berne 2010, p. 159 ss (ci-après JUNG), n. 18.
(13) Voir HILTY n. 27 ss ad art. 2 et réf. citées.
(14) Voir JUNG n. 20 et réf. citées.
(15) Voir MARTIN-ACHARD, p. 17 s.
(16) HILTY n. 36 ad art. 2, Jung n. 1.
(17) Voir Jürg MÜLLER, Einleitung und Generalklausel (art. 1-2 UWG), in Roland von BÜREN, Lucas DAVID (édit.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, V/1 – Lauterkeitsrecht, 2e éd., Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, p. 1 ss (ci-après MÜLLER, Einleitung), p. 50.
(18) Message LCD p. 1092.
(19) Message LCD p. 1073.
(20) Message LCD p. 1074.
(21) Message LCD p. 1073.
(22) Message LCD p. 1074.
(23) Voir Jürg MÜLLER, Rechtsfindung im Lauterkeitsrecht, sic! 2003, p. 301 ss (ci-après MÜLLER, Rechtsfindung), p. 305.
(24) Voir Bernard DUTOIT, La réclame comparative vraie et objective ou la quadrature du cercle – A propos d’un récent arrêt du Tribunal fédéral, in Hans MERZ, Walter R. SCHLUEP (édit.), Recht und Wirtschaft heute - Festgabe zum 65. Geburtstag von Max Kummer, Berne 1980, p. 311 ss, p. 311 s.
(25) Voir aussi MARTIN-ACHARD, p. 22 ss.
(26) Voir Carl BAUDENBACHER, Lauterkeitsrecht – Kommentar zum Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Bâle, Genève, Munich 2001 (ci-après BAUDENBACHER), n. 41 ad art. 1.
(27) Message LCD p. 1091 s.
(28) ATF 133 III 431, 436 c. 4.3 et réf. citées.
(29) MÜLLER, Einleitung, p. 58.
(30) Rolf H. WEBER, Roland UNTERNÄHER, Online-Tauschbörsen, PJA 2004, p. 1372 ss (ci-après WEBER/UNTERNÄHER), p. 1379, BAUDENBACHER n. 8 ad art. 2, Jung n. 6, MÜLLER, Einleitung, p. 56.
(31) ATF 133 III 431, 435 s. c. 4.3, BAUDENBACHER n. 4 ad art. 2.
(32) BAUDENBACHER n. 11 ss ad art. 2, MÜLLER, Einleitung, p. 56, Weber/Unternährer p. 1379.
(33) Barbara JECKLIN, Leistungsschutz im UWG?, thèse, Berne 2003 (ci-après JECKLIN), BAUDENBACHER p. 14 ad art. 2, MÜLLER, Einleitung, p. 57.
(34) Marc SCHWENNINGER, art. 2 UWG, in Lucas DAVID (édit.), Werberecht, 2ème éd., Zurich 2010, p. 32 ss (ci-après: SCHWENNINGER), n. 4, JECKLIN p. 137 s et réf. citées.
(35) ATF 129 III 426, 433 s. c. 3.1.1.
(36) Message LCD p. 1092, BAUDENBACHER n. 10 ad art. 2, SCHWENNINGER n. 4.
(37) Voir ATF 133 III 431, 434 c. 4.1.
(38) Roland von BÜREN, Lauterkeitsrecht, in Roland von BÜREN, Eugen MARBACH, Patrik DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3e éd., Berne 2008, p. 225 ss (ci-après von BÜREN), n. 1089, MÜLLER, Einleitung, p. 58 s, SCHWENNINGER n. 4.
(39) Voir notamment Mario M. PEDRAZZINI, Federico A. PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb UWG, 2e éd., Berne 2002, n. 4.07, MÜLLER, Rechtsfindung, p. 309 et Einleitung p. 58, von BÜREN n. 1089, WEBER/UNTERNÄHER p. 1379.
(40) Voir MÜLLER, Rechtsfindung, p. 309 s.
(41) Arrêt du Tribunal fédéral du 13 septembre 2000, 4C.205/2000, voir MÜLLER, Rechtsfindung, p. 313 ss.
(42) Arrêt du Tribunal fédéral du 6 novembre 2001, 4C.199/2001, voir MÜLLER, Rechtsfindung, p. 317 ss.
(43) Bernard DUTOIT, Les nouveaux délits de concurrence ou le droit à la poursuite de son ombre, in Philippe CARRUZZO, Pierre-André OBERSON (édit.), La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne 1988, p. 17 ss, p. 18.
(44) MARTIN-ACHARD, p. 8.
(45) MARTIN-ACHARD, p. 29.
(46) Edmond MARTIN-ACHARD, Les principes généraux de la nouvelle loi, in Philippe CARUZZO, Pierre-André OBERSON (édit.), La nouvelle loi fédérale contre la concurrence déloyale, Lausanne 1988, p. 9 ss, p. 13.
(47) MARTIN-ACHARD, p. 30.
