La Justice restaurative (ci-après JR)1 est à la fois une philosophie2, une pratique, un champ de recherche et un enjeu politique. La Suisse s’ouvre depuis peu à cette nouvelle approche de l’infraction qui inspire aujourd’hui les politiques criminelles de nombreux Etats, notamment en Europe, en Amérique du Nord, en Amérique latine et en Océanie. Alors que la JR n’en est encore ici qu’à ses débuts et avant même que le sujet n’ait été porté devant les instances politiques fédérales – Conseil fédéral et Assemblée fédérale – , les confusions et les malentendus sont déjà nombreux et il nous paraît nécessaire de préciser certaines notions.
Il s’agit donc ici de clarifier la distinction entre JR et médiation, d’éclaircir leurs spécificités et leurs limites et non de présenter les caractéristiques et les modes de fonctionnement de ces deux approches3. Howard Zehr, considéré comme le père fondateur de la JR moderne, définit celle-ci en ces termes: «La justice restaurative est un processus destiné à impliquer, autant qu’il est possible, ceux qui sont touchés par une infraction donnée et à identifier collectivement les torts ou dommages subis, les besoins et les obligations, afin de parvenir à une guérison et de redresser la situation autant qu’il est possible de le faire.»4 Quant à la médiation, la Fédération suisse des associations de médiation a adopté cette définition: «La médiation est une procédure extrajudiciaire et interdisciplinaire de traitement des conflits, dans laquelle des tiers neutres soutiennent les parties au conflit afin qu’elles trouvent une issue satisfaisante à leur divergence. Les parties décident elles-mêmes des possibilités et des résultats dans des négociations libres et confidentielles.»5
Au-delà de l’importance du sens donné aux mots, s’agissant de processus relativement récents, nous craignons que des confusions et des malentendus n’aboutissent à des distorsions des pratiques, pouvant s’avérer nuisibles pour ceux et celles qu’elles prétendent soutenir6.
Un deuxième écueil doit être surmonté concernant cette fois la terminologie juridique qui constitue évidemment un précieux outil de travail. Mais c’est aussi un carcan qui oriente la pensée et de ce fait l’appauvrit. Dans le domaine de la JR, il est important de ne pas se laisser enfermer dans des définitions juridiques qui donnent une signification bien particulière à des termes devant être compris plus largement. Pour éviter les malentendus, nous utiliserons le terme d’«infracteur» ou de «personne ayant provoqué l’atteinte» (et non d’auteur), d’atteinte ou de conséquence de l’atteinte (et non de dommage ou de préjudice), de responsabilisation et de prise de conscience (et non de responsabilité), de reconnaissance de l’atteinte (et non d’aveu). Nous butons sur la notion de victime, les survivors, selon la terminologie anglo-saxonne. Michela Marzano définit la victime comme une personne réduite à un état d’impuissance radicale. La victime est donc la personne qui subit une atteinte dépassant ses capacités de résistance7. Or, lorsque nous sommes dans le cadre de la JR, la personne atteinte dépasse cet état d’impuissance. Elle est active dans le processus, voire initiatrice de celui-ci.
D’autres termes propres à la JR sont difficiles à traduire en français. Il en est ainsi de l’empowerment (qui fait référence aux notions d’autonomisation, d’émancipation, de démarginalisation) et de celle de community, assez étrangère à notre culture et qui veut dire tout à la fois, communauté, milieu et société civile. Nous utiliserons parfois ces termes en anglais.
Nous allons passer en revue un certain nombre de critères de distinction qui mettent le doigt sur des différences intrinsèques et fondamentales caractérisant la médiation dans sa conception générale d’une part, la JR de l’autre.
Précisons enfin qu’il ne s’agit pas ici de minimiser les mérites de la médiation et d’autres modes alternatifs de résolution des conflits qui permettent de trouver des issues amiables à des situations complexes, d’éviter le procès judiciaire, ses aléas et ses coûts et de trouver, grâce au dialogue direct, des solutions satisfaisantes pour tous. Mais nous estimons qu’il est de l’intérêt tant de la médiation que de la JR que le vocabulaire soit clarifié et que des confusions soient évitées.
Enfin, JR est le terme générique incluant diverses pratiques, dont le dialogue direct qui à certains égards se rapproche de la médiation. Au titre des pratiques les plus utilisées, on citera les cercles de parole, les conférences familiales ou communautaires, les dialogues restauratifs directs ou indirects8, pour lesquels l’appellation de médiation infracteur-victime est parfois encore utilisée9, renforçant la confusion terminologique.
1. Les origines de la médiation et de la JR
La médiation puise ses origines10 dans les mouvements contestataires et pacifistes des années 1970 aux Etats-Unis par lesquels s’est exprimée une forte méfiance à l’égard du système judiciaire, en raison du coût exorbitant des procès et d’une partialité réelle ou supposée des tribunaux à l’égard des parties économiquement fortes. Les travaux de la Law School de l’Université de Harvard et en particulier le Best-seller de Roger Fisher, William Ury et Bruce Patton sur la négociation raisonnée11 ont également joué un rôle considérable dans le développement des modes alternatifs de résolution des conflits et en particulier de la médiation.
Les origines de la JR au sens moderne du terme remontent à un épisode survenu au Canada en 1974 où deux agents de probation, avec la permission du juge en charge du dossier, ont accompagné deux jeunes hommes, qui avaient vandalisé vingt-deux propriétés de leur localité, pour qu’ils rencontrent leurs victimes et discutent avec elles d’une forme de réparation, le cas échéant sous forme de travail communautaire12.
Les droits des peuples premiers en Australie, en Nouvelle-Zélande et au Canada sont aussi une composante importante des premières expériences de JR dans les années 198013.
2. Valeurs et principes
La médiation est une résolution amiable d’un conflit dans un contexte de moral balance relatif. Il est dès lors primordial de maintenir un équilibre entre parties.
Les valeurs de la JR sont, entre autres, l’inclusion et l’intégration, la responsabilisation, le respect, la flexibilité, l’implication forte de toutes les personnes présentes, soit les valeurs qui protègent contre une dérive oppressive, qui limitent les risques d’emprise au cours de la rencontre, qui guident le processus et qui en cernent certaines issues possibles. Il n’y a pas de symétrisation dans la JR entre l’infracteur et la personne atteinte, la reconnaissance de l’atteinte commise par l’infracteur étant une condition sine qua non au processus de JR14.
3. L’objet de la médiation et l’objet de la JR
Pour la médiation d’abord, l’objet même de l’approche est le conflit, soit un désaccord sur certains points, relevant d’idées, d’une compréhension ou de positions divergentes15. Celui-ci est ambigu sur le plan éthique et on part de l’idée que son issue est négociable16.
L’approche restaurative se porte sur les conséquences et les suites de l’atteinte consécutives à l’acte17, qui n’implique pas nécessairement l’existence d’un conflit préalable. On reconnaît que la souffrance résultant d’une infraction ne peut être négociée.
4. La motivation des participants
Il s’agit en médiation de résoudre le conflit, de trouver si possible un accord win-win18. L’issue du conflit peut être ou non restaurative. Pour aboutir à un accord, on travaille sur les intérêts communs des parties, le but étant d’éviter la survenance de nouveaux conflits19.
En JR, on tente de trouver des solutions restauratrices qui tiennent compte des besoins effectifs des victimes. Il s’agit d’entendre, d’écouter, de dialoguer, d’exprimer ses sentiments20. L’implication des personnes concernées (personnes ayant provoqué l’atteinte, personnes l’ayant subie directement ou indirectement ainsi que membres de l’entourage et de la société civile – community) et le dialogue qui en résulte sont plus importants que l’éventuelle conclusion d’un accord final21. Ce dernier ne constitue qu’un aboutissement possible du processus mais n’en est pas un principe directeur.
5. Conditions préalables devant être remplies
Parfois la médiation est ordonnée22. Il peut y avoir désaccord sur qui porte la responsabilité du conflit, c’est même la situation la plus fréquente23.
La JR ne peut jamais être que volontaire, la personne qui a provoqué l’atteinte doit l’avoir reconnue complètement et librement. Elle est prête à entendre le récit des conséquences dommageables de ses actes24. Relevons que les notions d’aveu ou de culpabilité au sens juridique du terme ne sont pas pertinentes dans notre contexte25, la JR n’est en effet pas comparable à une instruction judiciaire.
6. Le cercle des participants
Il s’agit en médiation des parties en conflit.
Pour la JR, les participants sont l’infracteur et la personne atteinte. Les processus de JR peuvent associer à la démarche un cercle plus large, comprenant les autres personnes concernées par l’infraction et ses conséquences, notamment les familles, les proches ou toute autre personne touchée d’une manière ou d’une autre26. Dans certaines formes de processus de JR, il arrive qu’un représentant de la police, de l’autorité d’instruction ou de jugement soit associé à la démarche27.
7. Traitement réservé aux parties/aux personnes
Nous sommes ici au cœur de notre sujet. En médiation, les parties sont mises sur pied d’égalité. Les responsabilités dans la survenance du conflit sont le plus souvent partagées.
Pour la JR, on ne peut traiter de la même manière celui qui a subi et celui qui a provoqué l’atteinte. Dès le début du processus, l’infracteur doit reconnaître avoir été à l’origine de celle-ci. Il assume moralement ses actes et leurs conséquences. Les qualités de victime et d’infracteur ne sont ainsi pas remises en cause durant le processus28.
8. L’état d’esprit des personnes au début du processus
En médiation, les divergences apparaissent comme insurmontables, car les parties refusent d’infléchir leurs points de vue. Leurs intérêts sont apparemment incompatibles29 et il n’y a pas de volonté de prendre en considération ceux de l’autre30.
Dans un processus restauratif, l’infracteur reconnaît avoir joué un rôle actif dans la survenance de l’événement à l’origine de l’atteinte. Il en supporte le poids moral, il est à l’écoute des récits de la victime, le cas échéant de ceux des autres participants31.
9. Les cas de responsabilités partagées
On rencontre très souvent en médiation, si ce n’est dans la plupart des cas, un partage des responsabilités32. Chaque partie fait valoir ses intérêts selon les règles de la négociation raisonnée (principled negociation)33.
L’hypothèse d’un véritable partage des responsabilités est relativement rare dans le domaine pénal. Elle implique une forme de dédoublement, chaque protagoniste apparaissant à la fois comme infracteur et personne ayant subi l’atteinte. L’approche restaurative est alors utilisée pour permettre l’expression de la souffrance infligée et prendre conscience de celle de l’autre34.
10. La place des sentiments
En médiation, le médiateur aide les parties à exprimer leurs intérêts et leurs besoins de manière rationnelle35.
Pour la JR, les sentiments peuvent être exprimés dans toute leur subjectivité, dans le cadre d’un environnement assurant la sécurité physique et psychique de chacun et dans le respect des valeurs de la justice restaurative. Il s’agit de permettre la transformation des personnes concernées bien plus que de résoudre un problème particulier36.
11. La position du tiers
Dans un contexte de médiation, le tiers (le médiateur) est moralement neutre et impartial. Reconnaissant les difficultés d’une parfaite impartialité, certains parlent de multi-partialité37.
En JR en revanche, le tiers, appelé facilitateur, doit prendre en considération les qualités de victime et d’infracteur. Les personnes ayant subi l’atteinte sont soutenues dans l’expression de leurs ressentis, on parle de balanced partiality. On entend par là une forme de partialité qui doit néanmoins permettre la participation active de tous38.
12. La responsabilité du tiers
Le médiateur est responsable du processus, il contrôle que l’accord de médiation satisfasse les parties39.
Pour la JR, le facilitateur doit veiller à ce que tout le processus, y compris l’éventuel accord final, ait une dimension restaurative favorisant la reconstruction40.
13. Travail préalable avec les participants
Dans certaines circonstances, la médiation peut avoir lieu sans rencontre préalable. Lorsque celle-ci s’avère nécessaire, le médiateur assurera le même type de préparation pour les deux parties.
Le travail préalable avec les participants à un processus de JR est primordial, il est adapté aux circonstances et aux besoins. Il peut se dérouler sur plusieurs, voire de nombreux entretiens, il peut durer des mois, voire des années. Les personnes impliquées doivent avant toute rencontre avoir donné leur consentement éclairé, ce qui implique qu’elles ont reçu des réponses à toutes leurs questions sur le déroulement du processus41.
14. Le déroulement du processus
En médiation, la question de savoir qui prend la parole en premier n’est pas réglée, en cas de désaccord, elle peut être tirée au sort. Le processus se déroule au demeurant selon les règles propres à la médiation: on veillera à accorder le même temps de parole aux protagonistes, ils auront droit à la même considération.
Puisque le processus de JR se concentre sur les besoins de la victime, c’est elle qui décidera si elle souhaite prendre la parole en premier ou la céder à l’auteur de l’atteinte. Le processus est souple et s’adapte aux besoins des participants, on parlera alors de guidelines et de valeurs plus que de règles. Contrairement à la médiation, il n’y aura pas de recherche de traitement égalitaire, en ce sens que le processus est centré sur l’atteinte commise et reconnue donc sur les besoins de la victime et les possibilités de réparations que peut offrir l’auteur42.
15. Le critère temporel
La médiation intervient le plus souvent au moment où les parties reconnaissent ne plus être en mesure de gérer le conflit alors qu’un processus de JR peut intervenir plusieurs années après les faits, l’écoulement du temps étant parfois nécessaire, tant pour la victime que pour l’infracteur.
16. L’établissement des faits
L’établissement de certains éléments de fait peut s’avérer crucial dans certaines médiations, c’est pourquoi les parties peuvent décider ou être invitées à apporter des documents et/ou avoir recours à un expert.
En JR, la manière dont les protagonistes exposent avoir vécu l’événement est plus importante qu’une reconstitution fidèle et exacte des faits43. Rappelons que l’établissement des faits au sens procédural du terme relève de la justice pénale. Les narrations expriment les sentiments, les émotions ressenties. Il s’agit donc plus de comprendre que de connaître, certaines questions restées jusqu’alors non résolues peuvent ainsi trouver réponse grâce au processus44.
17. Le rapport avec la loi
Dans le cadre d’une médiation et, si le conflit repose sur des interprétations divergentes de la loi, les parties peuvent solliciter un avis juridique ou un avis d’expert. L’accord de médiation ne doit pas être contraire aux principes généraux du droit des contrats (pas de vice du consentement, pas de contrat léonin, etc.).
En matière de JR, les droits des personnes et la qualification juridique des actes commis ne sont pas au centre du processus. Le droit n’intervient que dans les rapports entre JR et système pénal, s’agissant par exemple du respect du principe de la confidentialité, des conditions d’accès à des processus restauratifs et de leurs incidences sur la décision judiciaire à intervenir45.
18. Le rapport avec le système judiciaire
Un accord de médiation peut être ratifié par un juge. Il vaut alors jugement et devient exécutoire. En l’absence de ratification, il est assimilable à un contrat46.
En JR, si un accord est intervenu, il peut être transmis à l’autorité d’instruction ou de jugement qui, selon les législations, renoncera à la poursuite pénale, aura l’obligation ou simplement la possibilité d’en tenir compte dans la décision à intervenir. Lorsque le jugement a été rendu, le processus restauratif n’a aucune incidence sur les décisions de justice47. Il en est évidemment de même lorsque le processus se déroule en dehors de toute procédure.
19. Le résultat du processus
Idéalement, une médiation doit déboucher sur la signature d’un accord win-win qui tient compte des intérêts des parties (par opposition aux positions qu’elles ont pu défendre au départ et aux droits qu’elles prétendaient en tirer)48.
Pour la JR, le résultat idéal sera la transformation et la reconstruction des personnes blessées par une atteinte ou l’ayant provoquée, leur autonomisation (empowerment) et leur inclusion soit leur (ré)intégration dans le tissu social49.
20. Les conséquences de la confusion médiation/JR
Réduire la JR à la médiation ou n’avoir que la médiation en point de mire fait perdre de vue la richesse et la diversité des approches restauratives et reconstructives. On risque de proposer un modèle qui ne convient pas parce que les protagonistes ne sont pas prêts pour une rencontre directe ou ne la veulent pas. De nombreuses personnes seront donc privées des bénéfices de la JR alors que le choix d’un processus adapté aux circonstances les en eût fait bénéficier50.
Plus grave encore, on risque de provoquer une victimisation secondaire si on admet le bien-fondé «d’opinions divergentes» alors qu’un acte a provoqué une atteinte, une souffrance. La notion de conflit, qui est centrale dans le domaine de la médiation vient troubler le processus restauratif de responsabilisation51. Assimiler une atteinte à un conflit, c’est minimiser la souffrance infligée. C’est pourquoi on ne peut dire, à notre sens, que la JR est un mode alternatif de résolution des conflits.
21. Formation
Pour la médiation, de nombreuses formations sont offertes en Suisse dans le cadre de la formation continue des adultes.
Il n’existe malheureusement pas encore de formation complète et certifiée dans le domaine de la JR. A préciser toutefois l’organisation de colloques sur la JR par la Chaire de droit pénal et criminologie de l’Université de Fribourg ainsi que de journées de formation par le Forum suisse de justice restaurative.
Conclusion
En Europe, des pays précurseurs en matière de JR comme la Belgique ont adopté dans leur terminologie légale le terme de «médiation», ce qui est critiqué par certains praticiens belges eux-mêmes. Cette approche, qui remonte à une vingtaine d’années, ne correspond plus à la tendance actuelle, comme cela ressort du Projet de recommandation du Conseil de l’Europe concernant la justice restaurative52. Selon ce projet, les Etats membres sont invités à abandonner le terme de «médiation» au profit de l’expression «approches restauratives» et à adopter une vision large de ces pratiques53.
Préciser les domaines d’intervention des uns et des autres permettra de pacifier le dialogue et de reconnaître le bien-fondé et les particularités de chaque approche. y
1La JR est parfois appelée «Justice réparatrice», «Justice transformatrice» ou «Justice reconstructive». Nous favorisons le terme de «Justice restaurative», car dans bien des cas aucune réparation n’est possible, contrairement à la restauration (du sens de la justice, de l’honneur, etc.). On utilisera en outre l’expression «Justice restaurative» dans le contexte de la justice pénale et «Pratique restaurative» en dehors de celui-ci.
2Howard Zehr, La Justice restaurative – Pour sortir des impasses de la logique punitive, Labor et Fides, Genève, 2012, p. 27.
3Soulignons que nous ne mentionnerons dans notre contribution que certains ouvrages et articles topiques en la matière mais que la littérature dans ce domaine est très riche. Pour une présentation générale de la JR, nous pouvons recommander les ouvrages suivants: Nicolas Queloz, Catherine Jaccottet Tissot et alii, Mettre l’humain au centre du droit pénal: les apports de la justice restaurative, Editions Schulthess, Genève, Zurich, 2018; Ivo Aersten, Bruna Palli, Critical Restorative Justice, Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon, 2017; Howard Zehr, The little book of Restorative justice: Revised and Updated, Good Books, New-York, 2014.
4Zehr, La justice restaurative, p. 62.
5Cf. le site web de cette fédération: https://www.swiss-mediators.org/cms2/fr/fsm-sdm/sdm-fsm/portrait-fsm/.
6Voir ci-dessous chiffre 20, Les conséquences de la confusion médiation/JR.
7Michela Marzano, Qu’est-ce qu’une victime? De la réification au pardon, Ed. A. Pedone, Archives de politique criminelle, 2006/1, pp. 11-20.
8Pour une description plus détaillée de ces approches, voir Office des Nations Unies contre la drogue et le crime, Vienne, Manuel sur les programmes de justice réparatrice, Série de manuels sur la réforme de la justice pénale, Nations Unies, New York, 2008. Une version en ligne de ce manuel est librement accessible sur le site internet: https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Programme_justice_reparatrice.pdf.
9Zehr, La justice restaurative, p. 32.
10Voir à cette fin Bart Cammaerts, Alice Mattoni et alii, Mediation and protest movements, Intellect, Bristol, 2013, p. 126.
11Roger Fisher, William Ury et alii, Comment réussir une négociation, Seuil, Paris, 2006.
12Robert Cario, Justice restaurative – Principes et promesses, 2e éd, L’Harmattan, Paris, 2010, p. 109.
13Voir sur ce sujet: Rupert Ross, Returning to the teachings, Exploring Aboriginal Justice, Viking/Penguin, Toronto, 1996.
14Zehr, La justice restaurative, pp. 31-32, 49 et 57.
15Voir à cette fin la définition du conflit d’Arnaud Stimec, La négociation, 2e éd., Dunod, Paris, 2011, p. 12 ou celle de Thomas Fiutak, Le médiateur dans l’arène, 2e éd., Erès, Toulouse, 2015, p. 114.
16Christopher Moore, The mediation process – Practical strategies for resolving conflict, 4e éd., Jossey-Bass a Wiley brand, San Francisco, 2014, p. 8.
17Zehr, La justice restaurative, p. 57.
18Moore, The mediation, p. xi.
19Moore, The mediation, p. 22.
20Zehr, La justice restaurative, p. 48.
21Cario, Principes et promesses, p. 123.
22Comme le permet par exemple l’art. 297 al. 2 CPC en matière civile.
23Zehr, La justice restaurative, p. 31.
24Zehr, La justice restaurative, p. 71.
25Joanna Shapland, Anne Atkinson et alii, Situating restorative justice within criminal justice, in: Theoretical Criminology, Vol. 10(4), 2006, pp. 505-532, p. 508.
26Zehr, La justice restaurative, p. 50.
27Manuel, p. 22.
28Zehr, La justice restaurative, pp. 31-32.
29Moore, The mediation, p. 23 et voir à cette fin la définition de la notion de «conflit» d’Arnaud Stimec (cf, note 15).
30Moore, The mediation, p. 7.
31Zehr, La justice restaurative, p. 48.
32Zehr, La justice restaurative, p. 31.
33Développée dans l’ouvrage de Fisher, Ury et alii. (cf. note 11).
34Zehr, La justice restaurative, p. 48.
35Fiutak, Le médiateur, pp. 33, 91 et 156.
36Zehr, La justice restaurative, pp. 53 et 57.
37Jean Mirimanoff, La médiation dans l’ordre juridique suisse – Une justice durable à l’écoute du troisième millénaire, Helbing Lichtenhahn, Bâle. 2011, pp. 15 et 21.
38Zehr, La justice restaurative, pp. 31-32 et 47.
39Mirimanoff, La médiation, p. 22.
40Voir notamment Manuel, p. 66.
41Voir par exemple Cario, Principes et promesses, p. 123 ss.
42Zehr, La justice restaurative, pp. 46-49.
43Zehr, La justice restaurative, p. 48.
44Zehr, La justice restaurative, p. 37.
45Nous pouvons citer à titre d’exemple l’art. 10-1 du Code de procédure pénale français.
46Mirimanoff, La médiation, pp. 93-94.
47C’est que ce que prévoit par exemple la Circulaire du 15 mars 2017 du Garde des Sceaux au sujet de la mise en œuvre de la justice restaurative en France, point 3.1.
48Fisher, Ury et alii., p. 34.
49Zehr, La justice restaurative, pp. 47-49.
50Zehr, La justice restaurative, pp. 50 et 64.
51Voir à cette fin Zehr, La justice restaurative, pp. 31, 32 et 64 ainsi que le Manuel p. 70, au sujet de la victimisation secondaire.
52Projet de Recommandation CM/Rec (2018) XX du Comité des Ministres aux Etats membres relative à la justice restaurative en matière pénale: https://rm.coe.int/pc-cp-2017-6-f-rev-8-projet-de-recommandation-cm-rec-2018-xx-relative-/16807bcfb1
53Recommandation précitée, p. 4.
