1. Droit à un jugement partiel de divorce? Préjudice irréparable causé par la durée de la procédure
TF 5A_845/2016 du 2 mars 2018. La question de savoir si le recourant peut tirer de la garantie constitutionnelle du mariage, qui inclut le droit au remariage, un droit à une décision partielle sur le principe du divorce dans la procédure de divorce est laissée ouverte, parce qu’elle n’est pas l’objet du recours (c. 1.1.3). En revanche, le refus, exprimé par ordonnance d’instruction (art. 319 let b ch. 2 CPC), de rendre une décision partielle sur le principe du divorce peut causer un préjudice difficilement réparable justifiant un recours, lorsque, comme en l’espèce, la procédure de divorce, dont l’issue apparaît lointaine, dure depuis plus de huit ans et empêche le mari de 76 ans de planifier sa succession et de se remarier avec son ex-épouse (c. 1.1 et 2.1).
2. Droit applicable l’entretien de l’époux sur mesures provisionnelles post-divorce
5A_481/2017 du 24 mai 2018 (ATF 144 III 368). L’art. 8 § 1 CLaH73 détermine le droit applicable lorsque le jugement de divorce est entré en force ou que le divorce a été reconnu. Le TF n’a pas encore eu à se pencher en détail sur la question du droit applicable aux contributions d’entretien demandées à titre provisionnel pour la durée de la procédure de complément du jugement de divorce. Dans une telle situation, il existe un jugement de divorce et il est question d’entretien post-divorce: par conséquent, il faut appliquer l’art. 8 § 1 CLaH73 (c. 3.4), à condition que le jugement de divorce étranger définitif soit reconnu en Suisse. Avant cela, c’est l’art. 4 § 1 CLaH73 qui s’applique (c. 3.3). Le principe de l’unité du jugement de divorce ne fait pas partie de l’ordre public suisse. Ainsi, le fait que les effets accessoires du divorce n’aient pas été réglés dans le jugement étranger ne s’oppose pas à la reconnaissance du jugement (art. 10 CLaH70 sur la reconnaissance des divorces et des séparations de corps).
3. Prévoyance professionnelle
3.1. Date déterminante: jour du dépôt de la requête en divorce
TF 5A_819/2017 du 20 mars 2018. A teneur de l’art. 7d al. 2 Tit. fin. CC relatif au traitement de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, les procès en divorce pendants devant une instance cantonale sont soumis au nouveau droit dès l’entrée en vigueur de la modification du 19 juin 2015. Le texte clair de l’art. 7d al. 2 Tit. fin. CC ne souffre pas d’interprétation. Seul est déterminant le fait que la décision par laquelle le juge a ordonné le partage des prestations de sortie a été prise après le 1er janvier 20171 (c. 10.2.2).
3.2. Exceptions au partage
TF 5A_443/2018 du 6 novembre 2018. Si l’art. 124b CC ne s’applique pas directement aux cas de partage d’une rente, mais vise uniquement les cas de partage des prestations de sortie, le juge peut toutefois s’inspirer des principes ressortant de cette disposition dans le cadre de l’exercice du pouvoir d’appréciation que lui confère l’art. 124a CC (c. 5.2). Au vu du but général de la loi concernant le partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce, le comportement des époux durant le mariage ne constitue en principe pas un caractère à prendre en considération. Cependant, selon la volonté du législateur, le juge du divorce a désormais la possibilité de tenir compte, dans son appréciation, de la violation par un époux de son obligation d’entretenir la famille2. Il ne peut toutefois le faire que de manière restrictive, afin d’éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance professionnelle des époux ne soit vidé de sa substance (c. 5.4). Si le refus de prévoyance est lié à un manquement grave de l’un des époux à son obligation de contribuer à l’entretien de la famille, le critère du caractère adéquat des avoirs de prévoyance du conjoint créancier peut être relégué au second plan (c. 6).
4. Contribution d’entretien de l’enfant: précisions et effets sur le droit matrimonial
4.1. L’entretien convenable, indépendant de la garde…
TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018. L’entretien accordé à l’enfant mineur par l’art. 276a CC ne correspond plus seulement au minimum vital LP qui lui était garanti par la jurisprudence en vigueur jusqu’à la fin de 20163 (c. 4.1.3). La contribution d’entretien en faveur de l’enfant doit être arrêtée conformément aux principes dégagés de l’art. 285 CC. La teneur de l’alinéa 1 de cette disposition, soit les critères permettant de déterminer l’étendue de la contribution d’entretien, correspond pour l’essentiel au droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2016, étant précisé que la garde ne sert plus de critère de répartition des prestations d’entretien entre les parents. La contribution d’entretien sera calculée en fonction de toutes les prestations fournies par chaque parent, qu’il ait ou non la garde (c. 4.1.5).
TF 5A_764/2017 du 7 mars 2018. L’art. 276a al. 1 CC institue expressément une hiérarchie des contributions d’entretien, celles dues aux enfants mineurs primant les autres obligations du droit de la famille, soit celles à l’égard du conjoint et de l’enfant majeur. Le nouveau droit prévoit désormais non seulement que le droit à l’entretien de l’enfant mineur doit prévaloir sur celui des autres créanciers d’entretien, mais également que cette primauté porte sur l’entretien convenable de l’enfant (art. 276 al. 2 CC) et non seulement sur son minimum vital LP. Le nouveau droit précise en outre que la prise en charge de l’enfant est l’un des éléments qu’il y a lieu de considérer lors de la détermination de la contribution d’entretien (art. 285 al. 2 CC) (c. 4.1.3).
TF 5A_584/2018 du 10 octobre 2018. Pour déterminer la contribution d’entretien due en vertu de l’art. 285 al. 1 CC par chacun des parents séparés, il sied de répartir les besoins non couverts des enfants entre les père et mère en fonction de leur capacité contributive respective. Le fait qu’un parent apporte déjà une part de l’entretien en nature doit être pris en considération. La fourniture de prestations en nature est un critère essentiel dans la détermination de l’entretien de l’enfant, en particulier lorsqu’il s’agit de savoir qui doit supporter son entretien en espèces. Celui des parents dont la capacité financière est supérieure est tenu, suivant les circonstances, de contribuer à l’entier du besoin en argent si l’autre remplit son obligation essentiellement en nature. Si la capacité financière de l’un des parents est sensiblement plus importante que celle de l’autre4, il n’est pas critiquable de laisser à celui qui est économiquement mieux placé la charge d’entretenir les enfants par des prestations pécuniaires, en sus des soins et de l’éducation (c. 4.3).
4.2. … Son recouvrement après la majorité
TF 5A_204/2017 du 1er mars 2018 (ATF 144 III 193). La décision qui prévoit expressément le paiement de contributions d’entretien au-delà de la majorité constitue un titre de mainlevée définitive lorsque le montant dû est fixé et que la durée de la contribution est déterminée. Une décision qui fixe une contribution d’entretien jusqu’à la fin de la formation est soumise à une condition résolutoire. Lorsque le paiement est dû sous réserve d’une telle condition, la mainlevée définitive doit en principe être prononcée sauf si le débiteur de l’entretien peut démontrer par titre, sans aucun doute, que la condition résolutoire est intervenue. En revanche, la preuve par titre n’est pas nécessaire lorsque le créancier de l’entretien admet que la condition est réalisée ou que cette réalisation est notoire (c. 2.2). Il revient au débiteur d’entretien de démontrer par titre que le créancier de l’entretien a obtenu des revenus (c. 2.4.3). L’absence de contacts de l’enfant créancier avec son pourvoyeur d’entretien, qui exclurait l’exigibilité de celui-ci, ne peut être invoquée pour faire échec au prononcé de la mainlevée; il est possible de la faire valoir dans le cadre d’une action en modification basée sur l’art. 286 al. 2 CC (c. 2.5).
4.3. La contribution de prise en charge…
4.3.1. Son calcul…
TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018. L’entretien de l’enfant englobe désormais le coût lié à sa prise en charge, indépendamment du statut civil de ses parents. Aux frais directs générés par l’enfant viennent donc s’ajouter les coûts indirects de sa prise en charge. Les coûts indirects reflètent le temps que les parents consacrent à leurs enfants. Le parent qui s’occupe quotidiennement des enfants a moins de temps à consacrer à une activité professionnelle. Le coût des enfants se traduit ici soit par une baisse de revenu professionnel, soit par une hausse des heures consacrées au travail domestique et familial non rémunéré occasionné par la présence des enfants (c. 7.1.1). La prise en charge de l’enfant implique donc de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à ses propres besoins, tout en s’occupant de l’enfant. Cela signifie que la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance (Lebenshaltungskosten) dudit parent, les parents étant tenus d’assumer ensemble ces frais non pas dans l’intérêt du parent qui s’occupe de l’enfant, mais uniquement dans celui de l’enfant. Le Conseil fédéral propose de retenir comme critère la différence entre le salaire net perçu de l’activité lucrative et le montant total des charges du parent gardien. Lorsque les deux parents exercent une activité lucrative, le calcul de la contribution de prise en charge s’effectue sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance (c. 7.1.2.1). La prise en charge de l’enfant ne donne droit à une contribution que si elle a lieu à un moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée: la prise en charge pendant le week-end ou le temps libre ne donne ainsi en principe pas lieu à une contribution. Lorsqu’un parent s’occupe proportionnellement davantage de l’enfant tout en disposant de ressources suffisantes, aucune contribution de prise en charge n’est due, la prise en charge de l’enfant étant garantie (c. 7.1.3). Les frais de subsistance ne vont pas au-delà de ce qui est nécessaire pour permettre financièrement au parent qui s’occupe de l’enfant de le faire. La contribution de prise en charge ne se détermine pas selon des critères liés à une part du revenu du débiteur, mais bien à l’aune des besoins du parent gardien. Il y a dès lors lieu d’admettre qu’il convient de se fonder, en principe, sur le minimum vital du droit de la famille. Le minimum vital du droit des poursuites permet en effet une existence tout juste décente, mais limitée à la durée de l’exécution forcée. En droit de la famille, les contributions d’entretien sont dues à bien plus long terme: on n’impose alors de telles restrictions (minimum vital LP) que si les ressources ne suffisent pas à couvrir les autres charges usuelles. Dès que la situation le permet, il y a donc lieu d’ajouter les suppléments du droit de la famille (c. 7.1.4).
4.3.2. En cas de garde alternée (entretien en nature 60%-40%)…
TF 5A_848/2017 du 15 mai 2018 (Mesures protectrices). Prise en charge des frais de logement des enfants en cas de garde alternée avec versement d’une contribution d’entretien. Il convient de supprimer, dans le calcul des besoins effectifs des enfants, les parts au loyer de chaque parent, en retenant, pour calculer la contribution d’entretien, les 60% de ces charges, et d’ajouter au coût de chaque enfant ainsi obtenu la participation au loyer du parent qui s’en occupe à 60% (c. 4.3).
4.3.3. Immédiatement…
5A_931/2017 du 1er novembre 2018. En principe, une nouvelle jurisprudence doit s’appliquer immédiatement et à toutes les affaires pendantes au moment où elle est adoptée ou futures (c. 3.1.3). L’application par l’autorité cantonale de la règle des 10/16 ans, sans autre examen, contrevient au droit fédéral. Cette nouvelle jurisprudence prévoit certes, tout comme l’ancienne, de simples lignes directrices. Il n’en demeure pas moins que, lorsque le juge, faisant usage de son pouvoir d’appréciation, décide de s’en écarter, il lui incombe de se fonder sur des motifs concrets propres au cas d’espèce. Il se peut qu’il n’y ait plus de contribution de prise en charge à payer. Dans ce cas, la question serait déplacée vers la contribution d’entretien post-divorce (c. 3.2.2).
4.3.4. Sa priorité sur les autres créances d’entretien, quel que soit l’état civil, et sa variation dans le temps…
ATF 5A_384/2018 du 21 septembre 2018. S’agissant de l’entretien de l’enfant, il y a lieu d’appliquer par analogie l’art. 276a CC à la relation existant entre les coûts directs et la contribution de prise en charge de l’enfant, les premiers primant la seconde, parce qu’ils sont économiquement rattachés aux besoins de l’enfant et non du parent. L’entretien qui tient compte de l’accord parental relatif à la prise en charge des enfants, ancré dans l’art. 163 al. 2 CC pendant le mariage et dans l’art. 125 al. 2 ch. 6 CC après le divorce, a le dernier rang (c. 4.3). Le principe de l’autonomie familiale, respectivement parentale, doit jouir d’une primauté fondamentale par rapport à l’intervention étatique. Il convient donc d’appliquer, dans les premiers temps de la séparation, le principe de continuité de la prise en charge décidée jusque-là par les parents (c. 4.5), en prévoyant des délais de transition (c. 4.6). A la différence du droit allemand (c. 4.3, 4.7.2), le droit de s’occuper d’un enfant et de voir, ainsi, ses besoins de subsistance couverts, n’est pas exigible à l’encontre de l’autre parent: il ne s’ancre que dans le choix fait par les deux parents, en vertu de leurs responsabilités parentales et de l’autonomie familiale qui est au cœur du droit suisse (c. 4.4, 4.5). La prémisse selon laquelle la prise en charge par un parent serait meilleure pour l’enfant que celle assumée par un tiers, ne trouve pas d’ancrage dans le Message du Conseil fédéral, qui rappelle que la prise en charge parentale ou par un tiers doivent être jugée équivalente. Ce nouveau principe d’équivalence de la prise en charge est au cœur du droit de la contribution de prise en charge. Il oblige le juge à se poser la question suivante: «Jusqu’à quand et selon quelle ampleur l’enfant a besoin d’être pris en charge concrètement?» (c. 4.6.2 et 4.6.3), et il contraint les deux parents à faire le choix du mode de prise en charge de l’enfant, puisque ce choix est une composante de l’autorité parentale conjointe (art. 296 al. 2 CC); le parent gardien ne peut donc y procéder unilatéralement (c. 4.7.1). Il serait souhaitable que soit à disposition de l’enfant une personne appropriée qui ne changerait pas, pendant toute la journée, afin de créer la «confiance de base» qui doit être atteinte dans la première année de vie, en tout cas (c. 4.7.4). Pour la suite, les soins aux enfants diminuent à proportion de leur prise en charge par le système scolaire. Une activité lucrative de 50% peut être exigée du parent gardien dès la prise en charge de l’enfant par l’école ou le jardin d’enfants obligatoire, puis à 80% dès l’entrée de l’enfant à l’école secondaire et à 100% dès que l’enfant a atteint l’âge de 16 ans (c. 4.7.6). Les deux parents doivent pourvoir aux besoins des enfants (art. 277 al. 1 CC), et entre aussi dans ces besoins la fourniture de moyens financiers. Dès lors qu’il n’est pas dans l’intérêt d’un enfant d’être durablement dépendant de l’assistance sociale ni de grandir au bénéfice du minimum vital d’existence, le bien de l’enfant est aussi servi par l’exploitation, par les deux parents, de leur propre capacité d’être autonomes financièrement là où existent des possibilités de prise en charge par des tiers qui conduisent à des résultats comprenant des avantages économiques. Le juge a donc le devoir de vérifier cette question également (c. 4.7.7), en examinant l’exigibilité autant que la possibilité concrète des parents d’exercer une activité lucrative selon les critères déjà posés par la jurisprudence (c. 4.7.8), à la lueur des spécificités des besoins des enfants et du nombre de ceux-ci (c. 4.7.9).
4.3.5. Les exceptions à sa primauté…
5A_553/2018 du 2 octobre 2018. Selon l’art. 285 al. 1 CC, le minimum vital du débiteur d’une contribution d’entretien est intangible. Un éventuel déficit doit être supporté uniquement par le crédirentier (ATF 135 III 66) (c. 6.4). Le minimum vital d’un débiteur marié doit être divisé par deux, car l’époux du débiteur ne doit pas être privilégié par rapport aux enfants. Les charges habituelles doivent être ajoutées au montant du minimum vital, dans la mesure où elles concernent seulement le débiteur (notamment sa part des frais de logement, ses dépenses professionnelles inévitables, les frais de son assurance-maladie). En revanche, selon les art. 163 ss CC, ne peuvent être inclus dans le minimum vital du débiteur les frais relatifs à un enfant ou à un époux vivant sous le même toit que lui et les contributions d’entretien qu’il doit verser (c. 6.5). L’art. 276a al. 2 CC, qui permet de déroger à la priorité donnée à l’entretien des enfants mineurs, concerne avant tout les enfants majeurs5 (c. 6.8).
4.3.6. Son exclusion au nom de l’égalité de traitement entre enfants…
TF 5A_708/2017 du 13 mars 2018. Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant met la prise en charge par des tiers et la prise en charge personnelle par un parent sur un pied d’égalité. Les frais qui découlent d’une prise en charge par des tiers sont imputés aux coûts directs de l’enfant, tandis que ceux liés à la prise en charge personnelle par un parent sont des coûts indirects faisant partie de la contribution de prise en charge. Dans des situations de déficit, les besoins courants de l’enfant doivent être couverts au préalable. Toutefois, cela signifierait que les enfants bénéficiant d’une prise en charge par des tiers seraient avantagés par rapport à ceux qui bénéficient d’une prise en charge personnelle. Par conséquent, dans de tels cas, il se justifie d’exclure les frais de la prise en charge par des tiers des besoins courants de l’enfant (c. 4).
4.3.7. Sauf pendant la première année de l’enfant d’un nouveau lit…
TF 5A_98/2016 du 25 juin 2018. Le principe d’égalité entre les enfants mineurs en ce qui concerne l’entretien n’est pas absolu; les enfants doivent être traités de manière égale compte tenu de leurs besoins objectifs, non seulement par rapport au calcul de la contribution d’entretien en argent selon l’art. 285 a CC, mais également du point de vue du rapport entre l’entretien en argent et en nature. Une répartition inégale de l’entretien en argent et en nature en fonction des besoins objectifs des enfants n’est ainsi pas exclue, mais elle doit reposer sur un motif particulier (c. 3.4).
Cas d’un enfant né d’une autre relation après la séparation: en ce qui concerne le nouvel enfant non commun, les ex-époux n’ont pas convenu librement d’une répartition des tâches protégée par le principe de la confiance. Pour que son bon développement soit favorisé, l’enfant doit pouvoir bénéficier, pendant sa première année de vie, d’une relation stable avec la personne qui le prend en charge. Une répartition inégale de l’entretien en argent et en nature, compte tenu des besoins objectifs de l’enfant, peut donc se justifier durant sa première année, si bien qu’il n’est pas possible d’exiger de la mère qu’elle exerce une activité lucrative si elle s’occupe elle-même de l’enfant. La règle ne vaut en principe plus au-delà de la première année, car il n’existe pas un droit absolu à la prise en charge personnelle (c. 3.5). Dans une situation telle que celle du cas d’espèce (enfants issus de lits différents et moyens financiers limités), il faut examiner comment la capacité de gain du parent débiteur peut être répartie entre les enfants créanciers d’entretien, afin de respecter autant que possible l’égalité de traitement de tous les enfants (c. 3.5).
4.3.8. Sa traduction dans les effets du mariage et du divorce…
TF 5A_384/2018 du 21 septembre 2018. Il convient d’harmoniser la contribution de prise en charge et l’entretien dû pendant et après le mariage. C’est ainsi qu’il convient de constater que la règle des 10/16 ans doit être abandonnée au profit de celle de l’exigibilité de la reprise d’activité lucrative selon les degrés de prise en charge scolaire de l’enfant, non seulement en ce qui concerne la contribution de prise en charge, mais surtout dans le domaine de l’entretien dû pendant et après le mariage (c. 4.8.2). C’est ainsi la différence entre les coûts de subsistance couverts par la contribution de prise en charge (TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 c. 7.1.4) et l’entretien correspondant au train de vie mené jusque-là, additionnée de l’indemnité équitable à verser pour la constitution d’une prévoyance adéquate (ATF 135 III 158), qui constitue le désavantage résultant du fait que le parent créancier a pris en charge les enfants selon la répartition des tâches convenue, qui peut devoir être versée à celui-ci sur le fondement de l’art. 125 al. 2 6 CC.
5. Protection de l’enfant, relations personnelles et droit de déterminer le lieu de résidence
5.1. Compétences parallèles des autorités de protection et des Tribunaux civils
TF 5A_995/2017 le 13 juillet 2018.: Les faits survenus après le prononcé de la décision de première instance, qui influencent tout au plus la compétence de l’autorité de protection de l’enfant (APE), ne peuvent rien changer à la compétence fonctionnelle de l’autorité de recours (c. 3.4).
TF 5A_393/2018 le 21 août 2018. La distinction entre la compétence matérielle de l’APE et celle des tribunaux dans les procédures de droit matrimonial n’est pas très claire. Le défaut de compétence matérielle n’est donc pas facilement perceptible, et la sanction de la nullité, en particulier pour des mesures de protection de l’enfant souvent urgentes, compromettrait considérablement la sécurité du droit. Au vu de ce qui précède, il faut reconnaître à l’APE un pouvoir général de décision dans le domaine de la protection de l’enfant (c. 2.2.2).
5.2. Admission des nova en appel
ATF 144 III 349. Lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l’art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (c. 4.2.1).
5.3. Droit de visite des grands-parents
TF 5A_380/2018 du 16 août 2018. Dans des circonstances exceptionnelles, le droit aux relations personnelles peut également être accordé à des tiers, en particulier à des parents, à condition que cela serve l’intérêt supérieur de l’enfant. En ce qui concerne les grands-parents, il est généralement admis que les relations personnelles de l’enfant avec eux servent l’intérêt de ce dernier, en particulier en cas de décès du parent de l’enfant dans cette parentèle (c. 3.2).
5.4. Droit de déterminer la résidence de l’enfant conféré au compagnon de sa mère décédée, contre le désir du père
TF 5A_463/2017 du 10 juillet 2018. Le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence est possible non seulement si l’enfant doit être retiré à ses parents ayant le droit de garde et placé (libellé de l’art. 310 al. 1 CC), mais aussi si le retrait vise à empêcher que la solution existante de prise en charge de l’enfant soit renversée. Peu importe la manière dont la situation de prise en charge qui doit être maintenue s’est présentée. Ainsi, est également visé le cas dans lequel, après le décès du parent qui s’occupait de l’enfant, il faut veiller à ce que l’enfant reste dans l’environnement connu jusqu’à présent et ne retourne pas chez le parent survivant (c. 4.2). L’art. 310 al. 3 CC vise à empêcher qu’un enfant placé chez des tiers, chez qui il a vécu longtemps et pris de fortes racines, soit retiré de son milieu d’accueil, et donc gravement perturbé dans son développement physique et psychique. En revanche, des parents qui, malgré le placement de leur enfant chez des tiers, se sont efforcés d’aménager et d’entretenir une relation personnelle avec lui, ne peuvent pas se voir opposer avec succès cette disposition à leur intention sérieuse de s’occuper et d’élever leur enfant. Par conséquent, le parent n’a pas un droit inconditionnel à une restitution du droit de déterminer le lieu de résidence. Au contraire, l’enfant doit être protégé contre un changement de prise en charge qui compromettrait son bien, même si les parents pourraient en principe reprendre la garde (c. 4.5.6). y
1Même si l’action en divorce a été déposée avant l’entrée en vigueur du nouveau droit.
2En sorte que la jurisprudence découlant de l’ATF 133 III 497 ne peut plus être appliquée depuis l’entrée en vigueur du nouveau droit.
3Arrêt TF 5A_329/2016 du 6 décembre 2016 c. 4.1 in fine.
4En l’espèce, l’épouse qui contribue à l’entretien par des prestations quotidiennes en nature présente un solde disponible de plus de trois fois supérieur à celui du mari, qui ne prodigue aucun soin en nature.
5Et non la nouvelle épouse.
