Procédure civile
Présenter les nova avant les débats principaux
Après la clôture des échanges d’écritures, des faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être admis qu’aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC. Au sens de cette disposition, «sans retard» signifie «tout de suite», soit en règle générale dans un dé...
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AbonnementProcédure civile
Présenter les nova avant les débats principaux
Après la clôture des échanges d’écritures, des faits et moyens de preuve nouveaux ne peuvent être admis qu’aux conditions de l’art. 229 al. 1 CPC. Au sens de cette disposition, «sans retard» signifie «tout de suite», soit en règle générale dans un délai de dix jours depuis la découverte de l’élément nouveau.
Etat de fait
Les parties n’ayant pas pu effectuer de transaction, il y eut un deuxième échange d’écritures, qui s’est achevé par la réception de la duplique par le demandeur. L’échange d’écritures était alors clos. Des faits et moyens de preuve nouveaux ne pouvaient dès lors être admis qu’aux conditions de l’art. 229 CPC al. 1 . La partie demanderesse n’a pas satisfait à ces conditions. Elle a attendu les débats principaux pour présenter sa prise de position sur les nova.
Extrait des considérants
3.a) Im Zivilprozess haben die Parteien das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen zu behaupten und Beweise einzureichen bzw. zu beantragen, sei es im Rahmen eines doppelten Schriftenwechsels, sei es in einem einfachen Schriftenwechsel mit anschliessender mündlicher Replik und Duplik in einer Instruktions- oder der Hauptverhandlung. Nachdem die Parteien die Möglichkeit gehabt haben, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise einzubringen, tritt der Aktenschluss ein. Neue Tatsachen und Beweismittel und allgemein neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, sog. Noven, können ab diesem Zeitpunkt nur noch beschränkt vorgebracht werden. Die Voraussetzungen dafür sind in Art. 229 Abs. 1 ZPO geregelt. Danach werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und erst nach Abschluss des Schriftenwechsels oder nach der letzten Instruktionsverhandlung entstanden sind (lit. a; echte Noven) oder bereits vor Abschluss des Schriftenwechsels oder vor der letzten Instruktionsverhandlung vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorgebracht werden konnten (lit. b; unechte Noven; vgl. zum Ganzen BGE 140 III 312 E. 6; Leuenberger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 229 N 4 ff.; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 11.108; Reut, Noven nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Schriften zum Schweizerischen Zivilprozessrecht, Band 24, Zürich/St. Gallen 2017, N 242 ff.).
b) «Ohne Verzug» (Art. 229 Abs. 1 ZPO) bedeutet «sofort» (Botschaft ZPO, S. 7341), d.h. «unverzüglich nach der Entdeckung» (Leuenberger, ZPO Komm., Art. 229 N 9). Die herrschende Lehre und die kantonale Rechtsprechung gehen dabei in der Regel von einer Zehntagesfrist seit Entdeckung aus, innert welcher die Noven eingebracht werden müssen (das Bundesgericht hat sich dazu soweit ersichtlich noch nicht verbindlich geäussert [...]). Wird länger zugewartet, können die neuen Vorbringen bzw. Beweismittel nicht mehr zugelassen werden, und zwar unabhängig davon, ob es sich um echte oder unechte Noven handelt. Diese Zehntagesregel gilt nach herrschender Auffassung auch und gerade für den Fall, dass die klagende Partei auf Noven in der Duplik reagieren will, welche sie dazu veranlassen, ihrerseits Noven vorzutragen. Auch in dieser Konstellation hat die klagende Partei ihre neuen Vorbringen demnach «ohne Verzug», d.h. grundsätzlich innert der erwähnten Zehntagesfrist, mittels Noveneingabe in den Prozess einzuführen. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann mit den neuen Vorbringen also nicht einfach bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden. Ein solches Vorgehen wäre mit dem Beschleunigungsgebot (Art. 124 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 1 BV) nicht vereinbar, zumal möglich ist, dass die Hauptverhandlung Wochen oder gar – wie im vorliegenden Fall – Monate nach dem zweiten Schriftenwechsel bzw. der letzten Instruktionsverhandlung stattfindet. Kommt hinzu, dass es der Gegenpartei oftmals nicht zuzumuten wäre, an der Hauptverhandlung sofort auf die Noven zu reagieren, weil dies regelmässig weit mehr Zeit in Anspruch nehmen würde. Unter diesem Blickwinkel wäre es nicht selten treuwidrig (Art. 52 ZPO), wenn mit dem Vorbringen von Noven bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden könnte (überzeugend Leuenberger, ZPO Komm., Art. 229 N 9). An diesen Überlegungen vermögen der insoweit nicht ganz klare Wortlaut von Art. 229 ZPO, auf den die Klägerin sich beruft, sowie die in diese Richtung zielenden Literaturstimmen, welche ein Zuwarten bis zur nächsten von der ZPO vorgesehenen prozessualen Äusserungsmöglichkeit zulassen (so insbesondere KUKO ZPO-Naegeli/Mayhall, Art. 229 N 10; Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 229 N 11 a.E. und N 16; BSK ZPO-Willisegger, Art. 229 N 34; gleicher Ansicht wohl auch Schmid/Hofer, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ 2016, 292 f.), nichts zu ändern.
c) Vorliegend fand nach Abschluss des ersten Schriftenwechsels am 4. Januar 2016 eine Instruktionsverhandlung namentlich zum Zweck, Vergleichsgespräche zu führen, statt; zudem wurden den Parteien Substantiierungshinweise im Hinblick auf den vorgesehenen zweiten Schriftenwechsel gegeben. Ein Vergleich kam nicht zustande, woraufhin der zweite Schriftenwechsel angeordnet und durchgeführt wurde, welcher mit Zugang der Duplik bei der Klägerin am 10. Mai 2016 abgeschlossen wurde. In diesem Zeitpunkt war nach dem vorstehend Gesagten der Aktenschluss eingetreten. Neue Tatsachen bzw. Beweismittel waren entsprechend nur noch unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zulässig. Insbesondere hätten sie «unverzüglich», d.h. innert der erwähnten Zehntagesfrist mittels Noveneingabe, in den Prozess eingebracht werden müssen. Davon ist offenkundig auch die Vorinstanz ausgegangen, die zwar nicht ausdrücklich Frist ansetzte, nach abgeschlossenem Schriftenwechsel allerdings – bezeichnenderweise – genau zehn Tage zuwartete, bevor sie mit der Terminfestsetzung der anstehenden Hauptverhandlung begann und dies den Parteien im Zusammenhang mit der Zustellung der Duplik an die Klägerin auch so mitteilte. Demgegenüber ist die Klägerin diesem Erfordernis klarerweise nicht nachgekommen. Sie wartete mit ihrer «Stellungnahme zu den Noven», mit welcher sie ihrerseits zahlreiche Noven in den Prozess einzubringen versuchte, bis zur Hauptverhandlung am 8. September 2016 zu; dies obwohl sämtliche von ihr eingebrachten Tatsachen bzw. Beweismittel – anerkanntermassen – bereits vor dem Aktenschluss vorhanden gewesen und ihr wohl auch bekannt waren, weshalb diese ohne weiteres bereits im Rahmen der Klage oder spätestens der Replik hätten vorgebracht werden können. Dies geht – wie gezeigt (lit. b hievor) – nicht an, zumal keine Gründe geltend gemacht (oder ersichtlich) sind, weshalb es ihr nicht zumutbar gewesen wäre, die entsprechenden Tatsachen oder Beweise früher vorzubringen. Demgemäss hat die Vorinstanz die von der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung vorgebrachten Noven zu Recht unberücksichtigt gelassen.
d) Der Vollständigkeit halber sei in diesem Zusammenhang noch klargestellt, dass die Klägerin ihre anlässlich der Hauptverhandlung vorgebrachten Noven auch nicht unter dem Titel des vom Bundesgericht gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV (und in Umsetzung der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK) entwickelten «unbedingten Replikrechts» rechtmässig in den Prozess hat einführen können (grundlegend für dieses Institut BGE 132 I 42 und 138 I 484; vgl. aus der Lehre Hunsperger/Wicki, Fallstricke des Replikrechts im Zivilprozess und Lösungsvorschläge de lege ferenda, AJP 2013, 975 ff.). Denn danach ist zwar jede Partei berechtigt, von jeder dem Gericht eingereichten Rechtsschrift Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können, unabhängig davon, ob die entsprechende Rechtsschrift neue Tatsachen oder Argumente enthält bzw. ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag (vgl. Hunsperger/ Wicki, a.a.O., 976). Doch sind die aufgrund des Replikrechts vorgetragenen neuen Tatsachen und Beweismittel gleichwohl nur dann zu berücksichtigen, «wenn sie nach den Regeln des Novenrechts (Art. 229 ZPO) vorgebracht werden durften» (Leuenberger, ZPO Komm, Art. 225 N 17d). Anders ausgedrückt besteht nach der Rechtsprechung zwar ein voraussetzungsloses bzw. unbedingtes Replikrecht, keineswegs aber ein voraussetzungsloses bzw. unbedingtes Novenrecht. Auch unter diesem Blickwinkel bleibt es daher dabei, dass die Vorinstanz die von der Klägerin an der Hauptverhandlung neu eingebrachten Tatsachen und Beweismittel zu Recht nicht berücksichtigt hat. Mithin ist im Folgenden auf die Sachdarstellung der Klägerin, die vor der vorinstanzlichen Hauptverhandlung in den Rechtsschriften erfolgte, und die dazu offerierten Beweise, abzustellen.
Arrêt BO.2017.4 du Tribunal cantonal de Saint-Gall du 16.11.2017
Droit du bail
Valeur litigieuse dans la procédure de protection contre les congés
La valeur litigieuse dans le cadre d’une procédure de protection contre les congés ne peut être établie qu’approximativement, sur la base du loyer en vigueur pendant la durée du délai de résiliation rallongé au sens de l’art. 271 al. 1 let. e CO.
Etat de fait
Dans le cadre d’une procédure d’expulsion, le demandeur calcule la valeur litigieuse sur la base des cas où la fin des rapports de bail entre les parties n’est pas contestée. Il s’écarte ainsi de la jurisprudence sur la protection contre les congés.
Extrait des considérants
1. Nach Eingang der vorliegenden Klage wurde der Klägerin mit Verfügung vom 13. November 2017 Frist angesetzt, um sich zum Streitwert zu äussern. Mit Eingabe vom 17. September 2017 bezifferte die Klägerin die Streitsumme auf sechs Monatsmietzinse oder Fr. 2250.–.
2. Nach Art. 91 Abs. 1 ZPO wird der Streitwert einer vermögensrechtlichen Streitigkeit durch das Rechtsbegehren bestimmt. Lautet das Rechtsbegehren nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Angaben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Entscheidend für die Bestimmung des Streitwerts ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage, welche im geltenden Recht schon im Schlichtungsverfahren eintritt, soweit man von der Fortführungslast absieht, die erst mit der Zustellung der Klage an die beklagte Partei greift (Art. 62 Abs. 1 und Art. 65 ZPO). Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt nach Art. 92 Abs. 1 ZPO der Kapitalwert; Abs. 2 der genannten Norm legt diesen bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer der Leistung auf den 20-fachen Betrag einer einjährigen Nutzung oder Leistung fest, was technisch einem zu 5 % verzinsten Kapital entspricht. Bei Kündigungsschutzverfahren stellt das Bundesgericht für den Streitwert einer Beschwerde in Zivilsachen auf die dreijährige Sperrfrist ab, die dem Mieter im Falle eines Prozesserfolgs gestützt auf Art. 271a Abs. 1 lit. e OR zugute käme (BGE 137 III 389 E. 1 = Pra 2012 Nr. 6). Bei reinen Erstreckungsbegehren stützt sich die Praxis auf die Differenz der von Kläger und Beklagtem verlangten Erstreckungsdauer.
In der Lehre wird an sich zu Recht darauf hingewiesen, dass die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR erst mit dem Abschluss des Gerichtsverfahrens beginnt, das sie auslöst. Für das erstinstanzliche Verfahren leitet etwa KOLLER daraus ab, dass für die Berechnung des Streitwerts auch die mutmassliche Verfahrensdauer zur Sperrfrist und zur anschliessenden Dauer bis zum nächsten ordentlichen Kündigungstermin hinzuzurechnen sei (TH. KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2011, ZBJV 2013, S. 32 ff.). Für das bundesgerichtliche Beschwerdeverfahren löst das Bundesgericht das Problem allerdings, indem es auf den Zeitpunkt des letztinstanzlichen kantonalen Entscheids abstellt, da später grundsätzlich keine neuen Tatsachen mehr vorgetragen werden können und der für das Bundesgericht massgebliche Streitwert sich gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG nach den Begehren richtet, die vor Vorinstanz streitig geblieben sind (BGE 137 III 389 E. 1.1).
Gerade dieser letzte Punkt zeigt, dass in die Streitwertberechnung bei Kündigungsschutzverfahren auch pragmatische Überlegungen einfliessen. Nicht übersehen werden kann, dass eine korrekte Streitwertberechnung zur Differenz führen müsste zwischen dem, was der Kläger verlangt, und dem, was der Beklagte maximal zu leisten bereit ist. Bei vollkommen zweiseitigen Verträgen wie der Miete ist nun aber während einer Sperrfrist nicht nur der Mietzins weiterhin zu leisten. Vielmehr hat der Vermieter auch die Gegenleistung zu erbringen, deren Wert trotz Missbrauchsgesetzgebung in aller Regel dem Mietzins entsprechen wird. Wollte man eine genaue Streitwertberechnung durchführen, dürfte in dieselbe eigentlich nur die Differenz zwischen dem geltenden und dem bei einer Vermietung an einen Dritten nach dem Kündigungstermin erzielbaren Mietzins einfliessen. Selbst wenn es gelänge, diesen Preis zu bestimmen, ergäbe sich die weitere Schwierigkeit, dass keineswegs die Sperrfrist die Dauer bestimmen könnte, auf welche die Mietzinsdifferenz zu berechnen wäre, denn insbesondere für den Mieter bleibt der Vertrag auch während der Sperrfrist frei kündbar, während auf der anderen Seite keineswegs alle Verträge nach Ablauf der Sperrfrist gekündigt zu werden pflegen. Hier käme also die Ersatzregel von Art. 92 Abs. 2 ZPO zum Zuge, so dass der Streitwert in der 20-fachen Differenz zwischen dem aktuellen und dem miss- brauchsfrei von einem Dritten erzielbaren Jahresmietzins bestehen würde.
Die von den Gerichten angewandte Regel umgeht diese Probleme und führt zumindest annäherungsweise zu einem Streitwert, welcher den vorstehenden Überlegungen und damit auch der Sache angemessen ist. Ähnlich wie das Bundesgericht rechnet auch das Mietgericht Zürich die mutmassliche Verfahrensdauer nicht mit ein, denn entscheidend für das Streitinteresse der Parteien ist wie bei gewöhnlichen Forderungsprozessen nicht die Situation bei Einleitung des Schlichtungsverfahrens, sondern der Zeitpunkt der Fortführungslast, also des Zeitpunkts, in welchem die klagende Partei die Klage nicht mehr zurückziehen kann, ohne zu riskieren, über die Streitsache keinen zweiten Prozess mehr führen zu können (Teilaspekt der Rechtshängigkeit nach Art. 65 ZPO).
3. Im vorliegenden Fall orientiert sich die Streitwertangabe der Klägerin am Ausweisungsverfahren, mithin an jenen Fällen, bei denen die Beendigung des Mietverhältnisses zwischen den Parteien nicht umstritten ist. Sie weicht damit von der Gerichtspraxis für Kündigungsschutzverfahren ab. Laut dem Mietvertrag zwischen den Parteien kann das gemietete möblierte Zimmer mit einer Frist von 14 Tagen auf ein Monatsende hin gekündigt werden. Die vorliegende Klage wurde der beklagten Partei am 17. November 2017 zugestellt. Dies bewirkte die Fortführungslast für die Klägerin. Im Falle einer Ungültigerklärung der Kündigung in diesem Zeitpunkt würde die Sperrfrist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e OR damit am 17. November 2020 ablaufen, und eine weitere Kündigung wäre frühestens auf den 31. Dezember 2020 möglich. Abgerundet beträgt der Streitwert daher 37 Monatsmietzinse oder Fr. 13 875.–.
Arrêt MF170009-L/Z2 du Tribunal des baux de Zurich du 21.11.2017
Exécution forcée
Paiement possible après la commination de faillite
Il est contraire à la loi de refuser un paiement après la commination de faillite, comme le font certains préposés aux poursuites.
Etat de fait
A la réception d’une commination de faillite, une débitrice a voulu régler sa dette auprès de l’office des poursuites. Le préposé a opposé son refus. Avec le paiement enregistré, il a éteint une autre dette, d’un montant similaire, au profit du même créancier. La faillite a été ouverte de manière injustifiée.
Extrait des considérants
1. Die Gläubigerin betrieb die Schuldnerin am 24. Mai 2017 für eine Forderung in der Höhe von rund Fr. 800.--. Am 28. Juli 2017 wurde die Konkursandrohung ausgestellt. Offenbar verlangte die Gläubigerin die Konkurseröffnung, und die Parteien wurden zur Konkursverhandlung vorgeladen. Vermutlich als Reaktion auf die Vorladung zahlte die Schuldnerin am 7. November 2017 per Post Fr. 3 524.-- an das Betreibungsamt ein. Gemäss Auskunft des Amts wünschte sie, dass aus dieser Zahlung unter anderem die Forderung beglichen werde, für welche der Konkurs angedroht worden war. Dem habe man aber nicht entsprechen dürfen, weil die Konkursandrohung bereits mehr als zwanzig Tage alt gewesen sei, die Gläubigerin also das Konkursbegehren habe stellen dürfen und damit zu den in der Konkursandrohung genannten Kosten weitere Kosten hätten hinzukommen können. In der Tat erhielt die Schuldnerin vom Betreibungsamt eine Abrechnung vom 9. November 2017, welche die Zahlung einer Forderung der Gläubigerin in der Grössenordnung derjenigen betrifft, welche dann später zum Konkurs führte; allerdings nicht die Betreibung Nr. 49162, sondern eine Betreibung Nr. 50418 ( ).
Am 29. November 2017 hat die Schuldnerin gegen das Konkurs-Urteil Beschwerde erhoben. Sie belegt, dass sie am 29. November 2017 beim Konkursamt Fr. 600.-- hinterlegte, und dass diese Summe neben der Spruchgebühr des Konkursgerichts für die mutmasslichen Kosten auch des Konkursamts ausreicht. Daneben hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Fr. 750.-- sichergestellt. Weiter hat sie am 1. Dezember 2017 bei der Kasse des Obergerichts Fr. 881.70 als Sicherstellung der Konkursforderung bezahlt.
2.1 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdeverfahren unter anderem dann aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Der Schuldner kann auch nachweisen, dass im Moment der Konkurseröffnung ein Konkurshinderungsgrund (Art. 172 SchKG) bestand, auch wenn das Gericht diesen nicht kannte. In diesem Fall ist das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit nach der Praxis der Kammer nicht nötig.
Die Schuldnerin schreibt in der Beschwerde, sie habe «die Forderung» samt Zins und Betreibungskosten bezahlt und beruft sich dafür auf die Quittung des Betreibungsamtes. Wie vorstehend dargestellt, nahm das Amt aber die Zahlung der Schuldnerin – entgegen deren Anweisung – nicht für die Betreibung entgegen, für welche der Konkurs angedroht war, sondern für eine andere. Das war falsch und verletzte Art. 12 SchKG, wonach der Schuldner eine in Betreibung gesetzte Forderung beim Amt zahlen kann. Dass das nicht mehr möglich sein sollte, wenn die Konkursandrohung vor zwanzig oder mehr Tagen ergangen ist, verletzt das Gesetz. Die Schuldnerin, deren Geschäftsführer sich zwar auf deutsch durchaus verständlich machen kann, aber im Betreibungsrecht offenkundig nicht bewandert ist, konnte sich gegen das rechtswidrige Vorgehen des Amtes nicht zur Wehr setzen, erkannte wohl auch dessen Tragweite gar nicht. Mittlerweile ist die kritische Forderung hinterlegt. Die Gläubigerin kann auf Heller und Pfenning befriedigt werden. Es drängt sich auf, die Sache so zu beurteilen, wie wenn das Betreibungsamt korrekt gehandelt hätte und die Konkursforderung demnach noch vor der Konkurseröffnung bezahlt worden wäre.
Damit erweist sich der Beschwerde als begründet.
2.2 Zu Handen des Betreibungsamts ist folgendes klarzustellen: das Fortsetzungsbegehren kann zwanzig Tage nach Zustellung des Zahlungsbefehls gestellt werden (Art. 88 SchKG), und dann wird dem Schuldner «unverzüglich» der Konkurs angedroht (Art. 159 SchKG). Der Gläubiger kann dann wiederum nach zwanzig Tagen, längstens bis fünfzehn Monate nach Zustellung des Zahlungsbefehls das Konkursbegehren stellen (Art. 166 Abs. 1 und 2 SchKG). Nach der Praxis des Betreibungsamtes wäre Art. 12 SchKG also unter Umständen weit über ein Jahr still ausser Kraft gesetzt. Nur schon das zeigt, dass die Auffassung nicht richtig sein kann, so bald der Gläubiger das Konkursbegehren stellen könne, sei eine Zahlung an das Amt nicht mehr zulässig.
Dem Vernehmen nach scheuen die Ämter Vorwürfe der Gläubiger, wenn sie eine Zahlung entgegennehmen und bereits das Konkursbegehren gestellt ist, weil die Gläubiger fürchten, den Kostenvorschuss gemäss Art. 169 SchKG wieder eintreiben zu müssen, und dies schlimmstenfalls auf dem Weg einer neuen Betreibung gegen den Schuldner, der es bereits einmal bis zum Konkursbegehren hat kommen lassen. Das Problem des Kostenvorschusses für das Konkursverfahren ist aber anders und gesetzeskonform zu lösen, und es wird tatsächlich anders gelöst: die Konkursgerichte pflegen in der Vorladung zur Konkursverhandlung anzumerken, dass der Schuldner die Forderung noch bis zur Verhandlung zahlen kann, dass aber zu den in der Konkursandrohung genannten Kosten hinzu eine in der Regel reduzierte Gebühr für das Konkursgericht bezahlt werden muss (KuKo SchKG-DIGGELMANN 2. Aufl. 2014, Art. 172 N. 3). Und auch wenn das Verfahren bis zur Beschwerde weiter geht, werden die Interessen des Gläubigers gewahrt: der Schuldner kann sich darauf berufen, er habe noch vor Konkurseröffnung bezahlt, und der Konkurs wird aufgehoben, auch wenn das Konkursgericht von diesem entscheidenden Umstand nicht informiert wurde und die Konkurseröffnung demnach fehlerfrei war; der Schuldner muss dann aber sowohl die Kosten des Konkursgerichts als auch des Konkursamtes sicherstellen, damit der Gläubiger seinen Vorschuss ungeschmälert zurück erhält (KuKo SchKG, Art. 174 N. 10).
3. Die Kosten werden im Fall der Zahlung vor Konkurseröffnung regelmässig dem säumigen Schuldner auferlegt, der die Zahlung dem Konkursgericht nicht mitteilte. Hier ist das nicht angebracht. Als die Schuldnerin am 7. Oktober 2017 dem Betreibungsamt Zahlung leistete, war zwar das Konkursbegehren schon gestellt, aber die Konkursverhandlung war erst auf den 27. November 2017 angesetzt. Hätte das Betreibungsamt gesetzeskonform gehandelt, hätte es zur Konkurseröffnung nicht kommen müssen. Es sind daher wohl die Kosten des Konkursgerichts der Schuldnerin zu belassen, hingegen diejenigen des onkursamtes und des Beschwerdeverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
Arrêt PS170266-O/U du Tribunal cantonal de Zurich du 5.12.2017
