Procédure civile
Exécuteur testamentaire: administration limitée aux mesures de préservation de la succession
L’exécuteur testamentaire est tenu de traiter également tous les héritiers et de garder cette neutralité face aux conflits d’intérêts. Il découle de sa fonction le droit d’administrer la succession, activité dans laquelle il devra, ...
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Exécuteur testamentaire: administration limitée aux mesures de préservation de la succession
L’exécuteur testamentaire est tenu de traiter également tous les héritiers et de garder cette neutralité face aux conflits d’intérêts. Il découle de sa fonction le droit d’administrer la succession, activité dans laquelle il devra, en règle générale, se limiter à préserver cet héritage.
Etat de fait
A. et B. sont les enfants et seuls héritiers de C. et D., décédés. Les deux testateurs ont désigné comme exécuteur testamentaire la Fiduciaire W. A. habite avec sa famille depuis plusieurs années un appartement en attique dans l’une des trois propriétés de ses parents. En 1996, elle a pris en charge l’administration de ces propriétés, activité rémunérée par ses parents par un montant de 4500 fr. par mois. A la mort de ces derniers, les rapports prévalant jusqu’alors furent poursuivis de manière inchangée par l’exécuteur testamentaire. B. estime qu’un montant de 12 000 fr. par année est suffisant pour administrer les propriétés. B. exige de A. qu’elle cesse de percevoir mensuellement son salaire de 4500 fr. et de transférer de l’argent en espèces au profit de versements vérifiables. A. s’en tient à sa manière de se payer et à son salaire, ensuite de quoi B. donne l’ordre à l’exécuteur testamentaire de mettre en place une administration professionnelle des propriétés aux prix du marché. Ce dernier assure que l’honoraire de A. est adéquat et promet à B. que l’administration de la succession était assurée. Faisant suite à la requête de B., la première instance donne l’ordre à l’exécuteur testamentaire de mettre un terme au contrat de A. pour le prochain délai légal, de confier l’administration des propriétés à un agent immobilier professionnel et de lui demander, en particulier, de percevoir de A. un loyer adapté au prix du marché pour l’appartement qu’elle occupe.
Extrait des considérants
(...)
4.5 Der Willensvollstrecker ist zur Gleichbehandlung aller Erben und zur Einhaltung der Neutralität bei Interessengegensätzen verpflichtet (vgl. Karrer/Vogt/Leu, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 5. Auflage, Basel 2015 [nachfolgend zitiert: BSK ZGB II – Autor], N 16 zu Art. 518 ZGB). Ihm steht die Vertretung der Erbengemeinschaft und die Verwaltungsbefugnis über die Erbschaft von Amtes wegen zu (vgl. BSK ZGB II - Schaufelberger/Lüscher, N 23 zu Art. 602 ZGB). Zur laufenden Vermögensverwaltung gehört die Einziehung fälliger Guthaben und die Wahrnehmung der Rechte des Nachlasses. Bei der Liegenschaftsverwaltung kommt dem Willensvollstrecker die Stellung des Vermieters zu und zwar auch gegenüber Erben (BSK ZGB II - Karrer/Vogt/Leu, N 29 und 30 zu Art. 518 ZGB). Auf die zutreffenden rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz zu den Rechten und Pflichten des Willensvollstreckers kann verwiesen werden (E. 2.15 des angefochtenen Entscheids, pag. 94 f.). Zwar trifft es zu, dass die Verwaltungstätigkeit nicht die Hauptaufgabe des Willensvollstreckers bildet, sondern nur eine zeitlich beschränkte Nebenaufgabe, die sich inhaltlich in der Regel auf erbschaftserhaltende Massnahmen beschränkt (vgl. BSK ZGB II – Karrer/Vogt/Leu, N 27 zu Art. 518 ZGB; Künzle, in: Berner Kommentar, Art. 517-518 ZGB, Bern 2011, N 2 der Vorbemerkungen zu Art. 517-518 ZGB). Der vom Beschwerdeführer zitierte Entscheid des Bundesgerichts, wonach einmal vom Erblasser geschaffene Verhältnisse durch den Erbschaftsverwalter nicht ohne Not modifiziert werden dürften (BGer 5A_717/2009 vom 2. Februar 2010, E. 4), lässt sich jedoch nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Gegenstand des Entscheids war die Ausweisung einer Adoptivtochter aus einer zum Nachlass gehörenden Wohnung, wobei der Erbschaftsverwalter im vorinstanzlichen Verfahren keine Gefährdung des Nachlasses durch Entwertung oder Verlust behauptet hatte. Unter diesen Umständen erachtete das Bundesgericht den Entscheid des Obergerichts, die Ausweisung aufzuheben, als vertretbar und nicht willkürlich. Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin jedoch ausdrücklich eine Gefährdung des Nachlasses geltend. Es geht darum, das Erbschaftssubstrat zu erhalten, indem überhöhte Lohnbezüge sowie fehlende Mietzinseinnahmen zu Lasten des Nachlasses vermieden werden. Der Willensvollstrecker hat dazu Kraft seiner Kompetenzen die nötigen Vorkehren zu treffen.
4.6 Die von der Vorinstanz verfügten Weisungen an den Willensvollstrecker sind daher zu bestätigen. Der Schenkungsanteil fiel bereits mit dem Tod der Erblasserin zeitverzugslos dahin (Art. 252 OR). Der Verwaltungsauftrag ist jederzeit kündbar (Art. 404 OR). Die von der Vorinstanz angeordnete Kündigung des bestehenden Vertragsverhältnisses auf den nächstmöglichen Kündigungstermin ist damit rechtlich zulässig. Dem Willensvollstrecker kommt in seiner Stellung als Vermieter auch das Recht zu, einen unabhängigen Liegenschaftsverwalter mit der Einforderung eines marktgerechten Mietzinses vom Beschwerdeführer zu beauftragen. Damit ist nicht gesagt, dass der Beschwerdeführer aus seiner Wohnung ausziehen muss, nur hat er keinen Anspruch mehr auf eine Bevorteilung zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
(...)
(Jugement ZK 15 415 de la 1re Chambre civile du Tribunal cantonal bernois du 10.12.2015)
Assistance judiciaire gratuite: minimum de précision juridique nécessaire
Certaines situations de besoin ne doivent pas être exactement prouvées lorsque l’on sollicite l’assistance judiciaire gratuite, mais de la part d’une partie assistée par un avocat un minimum de précision juridique doit être exigé.
Etat de fait
Le conseil de district a rejeté une demande d’assistance judiciaire gratuite. La recourante saisit le tribunal cantonal de l’affaire.
Extrait des considérants
2. Der Bezirksrat erwägt, er habe die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin zweimal aufgefordert, ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit den nötigen Unterlagen zu ergänzen. In der Folge seien nur ungenügende Angaben gemacht worden. Der Bezirksrat geht von der belegten IV-Rente des Jahres 2014 und den aktuellen Ergänzungsleistungen S.s aus. Davon zieht er die belegten Kosten für die Krankenkasse und die Miete ab, ferner den Grundbetrag für eine allein lebende Person und kommt so auf einen Überschuss von monatlich 1280 Franken. Auch wenn man die Kinderrente, welche nach Angabe S.s nur «mehrheitlich» für die Kosten der Platzierung verwendet werde, abziehe, bleibe ein Überschuss von 605 Franken. Mit diesem seien die zu erwartenden Kosten des Beschwerdeverfahrens von rund 1000 Franken und den Kosten für die anwaltliche Vertretung zu decken.
Die Beschwerde wendet dagegen ein, das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei mit der aktenkundig belegten Mittellosigkeit S.s begründet worden. Man habe dem Bezirksrat geschrieben, die Beschwerdeführerin beziehe seit Jahren IV und Ergänzungsleistungen, was «ca. 3000 Franken pro Monat ausmache». Es sei darauf hingewiesen worden, dass die KESB die unentgeltliche Prozessführung gewährte. Es seien dann noch Belege zur Höhe der IV-Rente und über die ausgerichteten Ergänzungsleistungen eingereicht und der Bezirksrat «höflich gebeten worden, sich zu melden», wenn er weitere Fragen habe. Die Beschwerde führt aus, die Wohnung koste 1520 Franken («Mietvertrag zur Zeit nicht erhältlich»), und der Bezirksrat lasse wider besseres Wissen «Steuern, Heizkosten, Hausratversicherung, minime Unterstützungskosten, Fahrkosten und Verpflegung an den Wochenenden für [das Kind], Telefonkosten, Umzugskosten etc.» ausser Acht. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung müsse beachtet werden, dass die KESB einen Steuerausweis aus dem Jahr 2013 genügen liess; «Wo ist hier die Aufsicht?». Man habe weder beziffern noch belegen können, wie hoch die Ausgaben waren, aber «nach den tatsächlichen oder auch nur mutmasslichen Annahmen existiert kein Überschuss». Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die «notwendige Rechtsvertretung» nicht geprüft worden sei.
3. Der Beschwerdeführerin ist darin zuzustimmen, dass der Bezug von IV und Ergänzungsleistungen eine finanziell enge Situation indiziert. Es ist auch richtig, dass sich nicht alle Bedarfspositionen restlos belegen lassen. So kann man selbst aus allen Quittungen des Lebensmittelladens nicht schlüssig ausscheiden und ausrechnen, was der Mutter für (Mehr-)Kosten entstehen, wenn sie ihr Kind für einen Tag oder für ein Wochenende bei sich hat, und doch ist gewiss, dass sie damit Kosten hat, welche in der Rechnung für ihre Leistungsfähigkeit hinsichtlich Prozesskosten selbstredend einzubeziehen sind. Ein gewisses Augenmass ist also sicher gefragt. Der Bezirksrat weist darauf hin, dass die Ergänzungsleistungen ein monatliches Taschengeld von 42 Franken umfassten. Das mag richtig sein, sollte aber angesichts des äusserst bescheidenen Betrages nicht entscheidend gewertet werden dafür, ob eine Partei ihren Prozess selbst finanzieren kann. Richtig ist auch, dass die Gerichte trotz der Mitwirkungsobliegenheit der Partei Umstände berücksichtigen müssen, welche ihnen bekannt sind (die so genannte Verhandlungsmaxime im Sinne von Art. 55 Abs. 1 ZPO gilt hier nicht); darum war es richtig, dass der Bezirksrat von sich aus das sehr bescheidene Vermögen S.s berücksichtigt hat, das auf keinen Fall den «Notgroschen» übersteigt.
Gleichfalls hat die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin die erforderliche Mitwirkung vermissen lassen, und sie argumentierte und argumentiert rechtlich verfehlt. Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass seit dem 1. Januar 2011 im Rechtsmittelverfahren ein neues Regime gilt: wirkte unter kantonalem Recht eine einmal gewährte unentgeltliche Prozessführung auch für das Rechtsmittel weiter (§ 90 Abs. 2 ZPO/ZH), bedarf es nun für jede Instanz eines eigenen Gesuches (Art. 119 Abs. 5 ZPO). Darum ist es unmassgeblich, ob die KESB für ihr Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt hat. Die Anwältin S.s erklärt sodann selber, dass sie die Bedarfspositionen nicht vollständig belegt, ja nicht einmal behauptet hat. Wie hoch die Steuern sind, hängt unter anderem von den konkreten Abzügen ab, das könnte der Bezirksrat nicht ausrechnen, wenn er es auch wollte. Heizkosten dürften anfallen, sind aber der Höhe nach nicht seriös zu schätzen. Ob S. eine Hausratversicherung abgeschlossen hat, ist nicht bekannt. Was mit «minimen Unterstützungskosten» gemeint sein soll, bleibt schleierhaft. Fahrkosten für Besuche von oder bei [dem Kind] könnten belegt werden. Die Verpflegung an den Wochenenden für [das Kind] müsste mindestens mit einem Schätzbetrag und näheren Angaben spezifiziert werden. Telefonkosten sind im liberalisierten Markt nicht mehr einfach bekannt. Dass Umzugskosten angefallen sein sollen, konnte der Bezirksrat nicht wissen, erst recht nicht deren Höhe. Und dass eine neue Wohnung mehr kosten soll, wird so weit erkennbar dem Obergericht zum ersten Mal vorgetragen ‒ ob eine neue Wohnung nötig war, und ob/wie es sich auf die Berechnung der Ergänzungsleistungen auswirken wird, muss überlegt werden. Die Vertreterin hat dem Bezirksrat geschrieben, S. verwende die Kinderrente [des Kindes] «mehrheitlich» für Kosten der Fremd-Platzierung ‒ ohne den Anteil konkret zu benennen. Endlich hat eine Anwältin die nötigen Angaben zu liefern, umso mehr wenn sie dazu extra aufgefordert wird, und das kann sie nicht von sich schieben mit der Floskel, der Bezirksrat «möge sich melden, wenn er weitere Fragen habe». So geht es offenkundig nicht.
Immerhin kann ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege jederzeit neu gestellt werden, wenn auch nur für die Zukunft. Das wird umgehend zu tun sein, durch die jetzige oder eine andere Vertretung.
Nicht recht verständlich ist der Hinweis der Anwältin, über die «notwendige Rechtsvertretung» sei «noch nicht entschieden worden». Vielleicht spielt sie damit auf Art. 69 ZPO an. Danach sorgen die Gerichte dafür, dass unbeholfene Parteien eine Vertretung erhalten. S. hat eine Anwältin, und von da her war gar nichts anzuordnen. Sollte das Mandat enden, würde sich die Frage tatsächlich stellen. Die Fremdplatzierung ihres Kindes ist für eine Mutter etwas vom denkbar Einschneidensten, das ihr widerfahren kann, und sie muss sich dabei Gehör verschaffen können. Das verlangt grosse Zurückhaltung bei der Annahme einer «Aussichtslosigkeit» im Sinne von Art. 117 lit. b ZPO (OGerZH PQ150070 vom
1. Dezember 2015). Angesichts der sehr grossen Tragweite der Sache dürfte auch eine rechtliche Vertretung angezeigt sein.
(Jugement PQ160006 du tribunal cantonal zurichois du 9.2.2016)
Limitation des faits nouveaux violée: les allégués font tout de même partie du dossier
Les «autres motifs» représentant une menace grave pour le remboursement des dépens peuvent consister en un manque de volonté de payer et en la tentative de masquer des éléments de fortune. Cependant, les allégués qui n’ont pas respecté la limitation des faits nouveaux doivent tout de même faire partie du dossier. Il n’existe pas de droit à les en soustraire.
Etat de fait
Le défendeur exigea que le demandeur fournisse des garanties pour le paiement des dépens, ce qu’ordonna le Tribunal de district. Le demandeur recourt contre cette décision.
Extrait des considérants
2.1 Im Beschwerdeverfahren sind neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Die Vorinstanz hat dem Kläger mit Verfügung vom 12. Oktober 2015 Gelegenheit gegeben, sich zum Antrag der Beklagten auf Verpflichtung zur Sicherheitsleistung zu äussern, doch der Kläger nahm diese Gelegenheit trotz wiederholter Fristerstreckung nicht wahr. Was der Kläger in der Beschwerde vom 21. Dezember 2015 in tatsächlicher Hinsicht neu vorbringt, ist daher nicht zu hören. Auch die neu eingereichten Beweismittel sind unbeachtlich. Neue rechtliche Argumente sind dagegen unbeschränkt zulässig, da die Beschwerdeinstanz das Recht im Rahmen der erhobenen Rügen ohnehin von Amtes wegen anwendet (Art. 57 ZPO).
Die Zivilprozessordnung bietet keine Handhabe, um unzulässige neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel aus dem Recht zu weisen. Die neuen Vorbringen und Beilagen sind daher zu den Akten zu nehmen, und der Gegenpartei war Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, unabhängig davon, ob die neuen Vorbringen zulässig sind oder nicht. Der Entscheid darüber wird mit dem Endentscheid getroffen (vgl. zur analogen Situation im erstinstanzlichen Hauptverfahren BSK ZPO-Willisegger, 2. Auflage 2013, Art. 229 ZPO N 53-55). Dem (...) prozessualen Antrag der Beklagten [Anm.: die Eingabe «aus dem Recht zu weisen»] kann aus diesem Grund nicht gefolgt werden.
2.2 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde (vollumfänglich oder teilweise) gut, so entscheidet sie neu, wenn die Sache spruchreif ist (Art. 327 Abs. 3 lit. b ZPO).
(...)
4. Zur Verpflichtung zur Sicherheitsleistung an sich:
4.1 Die Vorinstanz erwog, die Beklagte habe die Zahlungsunfähigkeit des Klägers gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO grundsätzlich glaubhaft gemacht, da aus der provisorischen Pfändung für den in Betreibung gesetzten Anspruch kein genügendes Ergebnis resultiert habe. Allerdings ergebe sich aus den weiter vorgelegten Unterlagen, dass der Kläger diverse fiktive Transaktionen getätigt habe, um sein Vermögen im Rahmen der provisorischen Pfändung zu sichern bzw. um es der provisorischen Pfändung zu entziehen (Eintragung fiktiver Schuldbriefe im Zusammenhang mit simulierten Aktienkäufen, um den wahrheitswidrigen Eindruck zu erwecken, seine Liegenschaft sei mit Grundpfandrechten über 4050000 Franken belastet und somit überschuldet). Das lasse darauf schliessen, dass der Kläger entgegen dem erweckten Anschein über namhaftes Vermögen verfüge, ansonsten dessen Verschleierung nicht nötig gewesen wäre. Deshalb seien die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht gegeben.
Das Geständnis des Klägers über die erwähnten Vorkehren zur Sicherung bzw. Verschleierung seiner Vermögenswerte zeige allerdings deutlich, dass zumindest eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beklagten im Sinne des Auffangtatbestandes von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO vorliege.
4.2 Der Kläger hält dem angefochtenen Entscheid zunächst seine tatsächliche finanzielle Situation entgegen. Angesichts seines Vermögens, so der Kläger, könne keine Rede davon sei, dass ein allfälliger Anspruch der Beklagten auf eine Parteientschädigung gefährdet wäre.
4.2.1 Soweit der Kläger sich im Einzelnen neu zu seinen tatsächlichen Vermögenswerten äussert, welche gepfändet bzw. im Strafverfahren mit Beschlag belegt worden seien, gilt das soeben zum Novenverbot Gesagte. Auf diese neuen Ausführungen ist nicht einzugehen.
4.2.2 (...) Der Kläger steht damit (wie gesehen) im Einklang mit der Vorinstanz. Seine tatsächliche Vermögenssituation stellt (und stellte auch für die Vorinstanz) keinen Grund für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung dar.
4.3 Die Vorinstanz bejahte den Anspruch auf Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung gestützt auf den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO. Danach kann eine Partei verpflichtet werden, Sicherheit für die (allfällige) Parteientschädigung der Gegenpartei zu leisten, wenn «andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen». Solche Gründe erkannte die Vorinstanz in den Vorkehren des Klägers zur Verschleierung seines Vermögens.
4.3.1 Im Einzelnen geht es dabei um Folgendes: Die Beklagte verwies vor Vorinstanz (unbestritten) auf ein Strafverfahren, das die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich für Wirtschaftsdelikte gegen den Kläger und gegen weitere Personen wegen Verdachts auf Pfändungsbetrug führe. Der Kläger wurde am 29. Oktober 2015 als beschuldigte Person einvernommen. Er gab dabei zu, dass er nach Anhebung der Betreibung zusammen mit einem Geschäftspartner besprochen habe, wie sein Vermögen gesichert bzw. der provisorischen Pfändung entzogen werden könnte. Darauf habe er Aktienkaufverträge abgeschlossen und Schuldbriefe errichtet, mit dem einzigen Zweck, eine Pfändung seiner Liegenschaft zu verhindern. Die Schuldbriefe seien effektiv nie belastet worden. Weiter habe er zur Sicherung von Aktienbeteiligungen Zessionsverträge abgeschlossen, um sicherzustellen, dass auf die Vermögenswerte nicht zugegriffen werden könne.
4.3.2 Der Kläger bestreitet beschwerdeweise nicht, dass er diese Vorkehren traf. Er erklärt lediglich, bei seinen diesbezüglichen Aussagen handle es sich um einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt, welcher mit der aktuellen Situation nichts zu tun habe. Angesichts seiner aktenkundigen finanziellen Verhältnisse sei klar ersichtlich, dass die geltend gemachten Forderungen der Beklagten inkl. Parteientschädigung die bestehenden Aktiven des Klägers bei weitem nicht überwiegen würden. Daher gebe es keine Veranlassung für eine Anwendung des zurückhaltend zu bejahenden Auffangtatbestands von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO.
4.3.3 Dem Kläger ist insofern beizupflichten, als der Auffangtatbestand nach der genannten Bestimmung zurückhaltend anzuwenden ist. Er ist vom normalen Prozessrisiko abzugrenzen, das grundsätzlich jeder Beklagte tragen muss, der unfreiwillig in einen Prozess verwickelt wird (ZK ZPO-Suter/Von Holzen, 2. Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 34). Der Kläger irrt indes, wenn er der Auffassung ist, eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinne des Auffangtatbestands könne nur dann vorliegen, wenn tatsächlich zu wenig Vermögen für die Deckung eines solchen Anspruchs vorhanden sei. Der Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setzt (lediglich) voraus, dass aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse von einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung auszugehen ist. Das hat das Gericht ermessensweise zu prüfen. Anwendungsfälle sind insbesondere Zahlungsflucht, betrügerische Handlungen zum Nachteil der Gläubiger oder Verheimlichung von Vermögenswerten (vgl. ZK ZPO-Suter/Von Holzen, 2. Auflage 2013, Art. 99 ZPO N 35). Dabei geht es nicht nur um die Frage der Zahlungsfähigkeit, sondern auch um den Zahlungswillen. Hat eine Partei bereits zuvor Vermögen verheimlicht, so kann der Auffangtatbestand bejaht werden, ohne dass das tatsächlich vorhandene Vermögen mit der allfälligen Parteientschädigung in Relation gesetzt werden müsste, bzw. ohne dass die Höhe des tatsächlichen Vermögens überhaupt bekannt sein muss. Mit Blick auf das dabei auszuübende Ermessen betont das Bundesgericht, dass es sich bei der Prüfung solcher Entscheide zurückhalte (BGer 5A_221/2014 vom 10. September 2014, E. 3). Auch innerkantonal rechtfertigt es sich, der ersten Instanz in diesem Kontext einen gewissen Ermessensspielraum zu belassen.
Die erkennende Kammer publizierte im Jahr 2013 einen Entscheid (vom 11. Februar 2013), in welchem sie eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren verneinte, obwohl die beklagte Partei im erstinstanzlichen Beweisverfahren offenbar Buchhaltungsunterlagen manipuliert und in der polizeilichen Befragung als Motiv angegeben hatte, sie habe kein Geld für die Bezahlung der Prozesskosten und der Parteientschädigung. Sie habe, so die dortige beklagte Partei weiter, aus Panik gehandelt, um die ungerechtfertigte Schadenersatzklage abzuwehren. Dieses Verhalten genügte im genannten Entscheid nicht für eine Anwendung des Auffangtatbestands von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO. Daher wies die Kammer den Antrag auf Sicherstellung der allfälligen Parteientschädigung für das Rechtsmittelverfahren ab (vgl. ZR 111/2012 Nr. 119 = OGer ZH LB120103/Z05 vom 11. Februar 2013).
Der Kläger manipulierte im vorliegenden Fall allerdings nicht bloss Buchhaltungsunterlagen, sondern das Grundbuch, dem öffentlicher Glaube zukommt (Art. 973 Abs. 1 ZGB). Die Vorkehrungen des Klägers zur Verschleierung seines Vermögens (Abschluss fiktiver Verträge, Eintragung von wissentlich nie belasteten Schuldbriefen im Grundbuch zwecks Vortäuschung einer höheren grundpfandrechtlichen Belastung) zogen in diesem Sinn weitere Kreise. Sie waren von grösserem Gewicht als diejenigen im soeben erwähnten Präjudiz.
4.3.4 Der Kläger weist weiter darauf hin, sein tatsächliches Vermögen sei teils durch Pfändung oder (so die neue und an sich nicht zu hörende Darstellung des Klägers) strafrechtliche Beschlagnahme gesichert. Er kann indes auch daraus nichts für sich ableiten. Das Schicksal des Strafverfahrens ist von demjenigen des Aberkennungsprozesses zu unterscheiden. Es ist durchaus denkbar, dass im Strafverfahren beschlagnahmte Vermögenswerte wieder freigegeben werden, bevor der Forderungsprozess rechtskräftig erledigt wird. Was die gepfändete Liegenschaft angeht, ist diese damit zwar einstweilen dem Zugriff des Klägers entzogen, aber das ändert nichts daran, dass aufgrund der früheren Verschleierung von Vermögen auch inskünftig ein erhebliches Risiko vergleichbarer Vorkehren besteht.
4.3.5 Dass die Vorinstanz vor diesen Hintergründen in Ausübung ihres Ermessens eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bejahte, ist insgesamt nicht zu beanstanden. Von einem Missbrauch des erwähnten Auffangtatbestands, um den Kläger zu einem Klagerückzug zu motivieren (so der Kläger), kann nicht die Rede sein.
(Jugement RB150044 du Tribunal cantonal zurichois du 10.2.2016)
Droit des poursuites et faillite
Salaire dans une mise en faillite personnelle: l’échéance est déterminante
Si, durant une saisie de salaire en cours, une faillite personnelle est ouverte, le salaire et le 13e mois ne tombent dans la masse que s’ils étaient déjà exigibles au moment de l’ouverture de la faillite.
Etat de fait
Au cours d’une saisie de salaire, une procédure de mise en faillite personnelle fut ouverte contre le plaignant A., un Soleurois, le 14 décembre 2015. Le 15 décembre, son employeur transmit à l’office des poursuites et faillites de Thal-Gäu le salaire de décembre excédant le minimum d’existence en matière de poursuite de 2500 fr., ainsi que la totalité du treizième mois. A s’en plaint auprès de la commission de surveillance des offices de poursuites et faillites du canton de Soleure.
L’office des poursuites exigea de rejeter la plainte, au motif que seul l’argent gagné par une activité déployée après l’ouverture de la faillite ne tombait pas dans la masse. La fortune créée déjà préalablement par le débiteur y tombe en revanche.
Extrait des considérants
2.1 Über seinen Arbeitserwerb kann der Schuldner von der Konkurseröffnung an frei verfügen und zwar selbst dann, wenn er zuvor gepfändet worden wäre (Amonn/Walther: Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2013, S. 366). Im vorliegenden Fall dürfte, nachdem die Lohnzahlung dem Betreibungsamt nach der Konkurseröffnung zugegangen ist, klar sein, dass die Summe nicht den Pfändungsgläubigern zusteht. Dies ergibt sich schon aus dem Gesetzeswortlaut «abgelieferte» Beträge (Art. 199 Abs. 2 SchKG in der Fassung vom 1. Januar 1997). Es stellt sich aber die Frage, ob das Geld nun dem Konkursamt oder dem Beschwerdeführer zu überweisen sei. Die Anwartschaft auf Lohn für den Monat Dezember hat der Beschwerdeführer etwa zur Hälfte, den 13. Monatslohn zu ca. 95.8 Prozent vor der Konkurseröffnung erarbeitet.
2.2 Die Revision (in Kraft getreten 1997) erweiterte den Gesetzeswortlaut von Art. 199 Abs. 2 SchKG im Sinne der alten Bundesgerichtspraxis. Sie wollte bloss klarstellen, inwiefern Geld eines in Konkurs geratenen Schuldners, das bereits beim Betreibungsamt liegt, noch unter die Pfändungsgläubiger verteilt werden darf (Botschaft über die Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 8. Mai 1991, S. 121). Zur Frage, die sich hier stellt, äussert sich die Revision nicht. Immerhin wird demzufolge noch auf die ältere Lehre und Rechtsprechung verwiesen werden dürfen.
Jolanta Kren Kostkiewicz (in: Daniel Hunkeler [Hrsg.]: SchKG, Kurzkommentar, Basel 2014, N 11 zu Art. 197 SchKG) schreibt, nur Einkünfte des Schuldners aus nach der Konkurseröffnung geleisteter Arbeit würden nicht in die Konkursmasse fallen. Auch für Georges Vonder Mühll gehört Vermögen, das der Schuldner schon vor der Konkurseröffnung verdient hat, das ihm aber erst nachher ausgerichtet wird, zur Masse (BISchK 2005, S. 162 f.). Auf den ersten Blick scheinen Lukas Handschin und Daniel Hunkeler dem zu widersprechen: Beträge seien dann «abgeliefert», wenn das Geld beim Betreibungsamt eintreffe (Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.]: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs II, Basel 2010 N 6 zu Art. 199 SchKG). N 84 f. zu Art. 197 SchKG lässt sich indessen entnehmen, der Schuldner hafte bloss mit seinem Vermögen, nicht mit seiner Arbeitskraft. Vom Konkursbeschlag ausgenommen sei nur das Arbeitsentgelt, das dem Schuldner für eine nach der Konkurseröffnung ausgeübte Tätigkeit entrichtet werde. Vermögen, das der Schuldner schon vorher erarbeitet habe, falle in die Masse, auch wenn es erst nach der Konkurseröffnung ausgerichtet werde.
2.3 Nach der kantonalen Rechtsprechung darf die Konkursverwaltung das dem Konkursiten während des Konkursverfahrens «zufallende» Erwerbseinkommen nicht beschlagnahmen (BISchK 1966, S. 21). Der vom Kridar nach der Konkurseröffnung «verdiente» Lohn fällt nicht in die Masse (BJM 1968, S. 58).
2.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Admassierung des Lohns, den der Schuldner während der Dauer des Verfahrens «bezieht», in den konkursrechtlichen Bestimmungen nirgends vorgesehen (BGE 25 I 373). Einschlägig ist BGE 72 III 85: Was der Schuldner während der Dauer des Konkursverfahrens durch seine persönliche Tätigkeit «erwerbe», falle nach dem Wortlaut von Art. 197 SchKG nicht in die Masse. Dagegen gehöre dazu alles (Netto-) Vermögen, das während dieser Zeit auf anderem Wege, z.B. durch Erbgang, Schenkung oder Lotterietreffer in seinen Besitz gelange. Für diese Auslegung sprächen auch die Gesetzesmaterialien. Der Heusler›sche Entwurf vom Juli 1869 habe in § 110 ausdrücklich bestimmt: «Was der Gemeinschuldner von der Konkurseröffnung an durch seine Arbeit erwirbt, fällt nicht in die Konkursmasse, wohl aber, was ihm während der Liquidation durch Erbschaft, Vermächtnis oder Schenkung zufällt.» Der bundesrätliche Entwurf vom 23. Februar 1886 habe demgegenüber an der entsprechenden Stelle (Art. 207 Abs. 2) nur noch gesagt: Vermögen, das dem Gemeinschuldner erbrechtlich vor der Beendigung des Konkursverfahrens anfällt, gehört zur Konkursmasse (BBI 1886 II 139). Diese Auffassung hat das Bundesgericht bestätigt (Urteil 5P.426/2002).
3.1 Angesichts der unklaren Terminologie, die verwendet wird («verdienen», «zufallen», «beziehen », «erwerben»), rechtfertigt es sich, auf das klare Kriterium der Fälligkeit abzustellen. Die Fälligkeit bedeutet, dass der Gläubiger zu diesem Zeitpunkt die Leistung verlangen darf. Davon zu unterscheiden ist die Erfüllbarkeit. Oft darf der Schuldner die Leistung auch schon vorher erbringen (Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.]: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Basel 2011, N 4 zu Art. 75 OR). Bevor sein Lohn fällig ist, hat der Arbeitnehmer, der Schuldner nichts erworben oder verdient. Der gesamte Lohn (Dezemberlohn und 13. Monatslohn 2015) wurde erst Ende Dezember fällig und erst nach der Konkurseröffnung an das Betreibungsamt ausbezahlt. Die Pfändungsgläubiger erhalten davon nichts (Art. 199 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 206 SchKG). Der Lohn fällt auch nicht in die Masse, denn er wurde erst nach der Konkurseröffnung fällig und bezahlt. Der Schuldner hat den Lohn erst nach Konkurseröffnung «erworben» bzw. «verdient».
3.2 Das vorliegende Problem hat sich offenbar jahrzehntelang nie gestellt. Die Frage wurde bloss aufgeworfen, weil Konkurseröffnung und Auszahlung zeitlich sehr nahe beieinanderliegen. Wäre die Konkurseröffnung Ende März statt Mitte Dezember erfolgt, würde wohl niemand 3/12 eines allfälligen 13. Monatslohns, der erst in neun Monaten ausbezahlt wird, admassieren wollen. Ähnliche Probleme könnten sich mit Provisionen und Leistungsboni stellen. Eine Aufteilung wäre mit grossem Aufwand und Verfahrensverzögerungen beim Konkursamt verbunden, obschon für die Konkursgläubiger nur ein geringer Ertrag zu erwarten wäre. Entscheidend ist, dass der Pfändungsbeschlag dahingefallen ist. Das Betreibungsamt hat keine Rechtsgrundlage mehr, um dem Schuldner das Geld vorzuenthalten. Hätte die Arbeitgeberin bei der Auszahlung schon von der Konkurseröffnung gewusst, hätte sie den Lohn ohne weiteres dem Beschwerdeführer und nicht dem Betreibungsamt überwiesen. Der Entscheid, was zu admassieren sei, steht überdies nicht dem Betreibungsamt, sondern dem Konkursamt zu.
4. Die Beschwerde ist gutzuheissen. Das Betreibungsamt hat dem Beschwerdeführer A. die mit Beschlag belegte pfändbare Quote des Lohns für den Monat Dezember 2015 und den 13. Monatslohn auszubezahlen.
(Jugement SCBES.2016.1 de la Commission de surveillance des Offices de poursuites et faillites du canton de Soleure du 4.2.2016)
