Procédure civile
L’obligation de conserver le secret perdure après la mort
L’obligation de conserver le secret au sens du droit civil perdure au-delà du décès de la personne. Quiconque veut consulter le dossier d’une personne décédée doit rendre vraisemblable qu’il a un intérêt juridiquement protégé à cet accès. Cet int&...
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AbonnementProcédure civile
L’obligation de conserver le secret perdure après la mort
L’obligation de conserver le secret au sens du droit civil perdure au-delà du décès de la personne. Quiconque veut consulter le dossier d’une personne décédée doit rendre vraisemblable qu’il a un intérêt juridiquement protégé à cet accès. Cet intérêt doit être prépondérant par rapport à l’intérêt public à la préservation du secret relevant de la protection de l’adulte.
Etat de fait
A. s’est trouvé sous curatelle jusqu’à son décès en 2015. B. a demandé par la suite à l’Autorité de protection de l’adulte (APEA) de pouvoir accéder au dossier de son cousin A. Cela lui a été accordé pour une pièce du dossier, mais pas pour le reste. B. a donc fait recours auprès du tribunal cantonal.
Extrait des considérants
4.5.1. Ausgangspunkt der vorliegenden Beurteilung ist die im Zivilgesetzbuch verankerte umfassende Verschwiegenheitspflicht, welcher sowohl die Erwachsenenschutzbehörde als auch der Beistand unterstehen (Art. 451 Abs. 1 und Art. 413 Abs. 2 ZGB). Darüber hinaus fallen Informationen, welche die Erwachsenenschutzbehörde und der (öffentlich-rechtlich angestellte) Berufsbeistand in Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit erfahren, unter das Amtsgeheimnis, dessen Verletzung der Strafandrohung des Art. 320 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB; SR 311.0) unterliegt. In Lehre und Rechtsprechung ist umstritten, inwieweit die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Art. 413 Abs. 2 und Art. 451 Abs. 1 ZGB – neben dem Schutz der Privatsphäre und der Wahrung des Rechts der betroffenen Person auf informationelle Selbstbestimmung – auch öffentliche Interessen wahrt. Dies ist deshalb von Bedeutung, weil das schweizerische Zivilrecht keinen den Tod überdauernden Persönlichkeitsschutz kennt (vgl. Art. 31 Abs. 1 ZGB; BGE 104 II 225 E. 5b, 129 I 302 E. 1.2.1; BGer-Urteil 5A_496/2014 vom 13.11.2014 E. 3) und folglich eine nur den Interessen der betroffenen Person dienende Schweigepflicht mit deren Tod untergehen würde (so das Obergericht Bern in seinem Entscheid KES 17 264 vom 13.9.2017 E. IV.9; vgl. auch Cottier/Hassler, in: FamKomm. Erwachsenenschutz [Hrsg. Büchler/Häfeli/Leuba/Stettler], Bern 2013, Art. 451 ZGB N 13; Rosch, in: Erwachsenenschutzrecht [Hrsg. Rosch/Büchler/Jakob], 2. Aufl. 2015, Art. 451 ZGB N 2a).
Ein Teil der Lehre hält dafür, dass das öffentliche Interesse an einem reibungslosen Funktionieren der Verwaltung und der Rechtspflege bereits durch das strafrechtliche Amtsgeheimnis geschützt wird, so dass dafür nicht mehr auf das Erwachsenenschutzgeheimnis zurückgegriffen werden müsse (vgl. Geiser, a.a.O., Art. 451 ZGB N 7 und N 16). Andere Autoren sprechen sich dafür aus, dass auch die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht den Schutz öffentlicher Interessen gewährt, namentlich das Interesse, die Bereitschaft der Beteiligten zu gewinnen, die für die erfolgreiche Durchführung der Aufgaben des Kindes- und Erwachsenenschutzes erforderlichen Auskünfte zu geben (vgl. Rosch, a.a.O., Art. 451 ZGB N 2; Cottier/Hassler, a.a.O., Art. 451 ZGB N 2, 7 und 13 f.).
Nach der hier vertretenen Auffassung ist die im Zivilgesetzbuch eigens für das Kindes- und Erwachsenenschutzrecht statuierte Verschwiegenheitspflicht eine unabdingbare Voraussetzung für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe des Kindes- und Erwachsenenschutzes durch die Behörden und Mandatsträger. Sie liegt daher – der Natur der Aufgabe nach – auch im öffentlichen Interesse (ebenso Schnyder/Murer, Berner Komm., 3. Aufl. 1984, Art. 360 ZGB N 107 ff. und N 156 f.; Elsener, Das Vormundschaftsgeheimnis - die Schweigepflicht der vormundschaftlichen Organe und Hilfsorgane, Diss. Zürich 1993, S. 191 f. und S. 303). Für die Ermittlung des Hilfsbedarfs und die Gewährleistung der erforderlichen Unterstützung sind die Erwachsenenschutzbehörde und die Mandatsperson nicht nur auf Kenntnisse über den Schwächezustand der betroffenen Person angewiesen, sondern auch fortlaufend auf weitere vertrauliche Informationen aus deren Leben. Betroffenen ist es nicht zuzumuten, ihre Privatsphäre – oft gezwungenermassen – offenzulegen, ohne sich im Gegenzug auf die Verschwiegenheit der erwachsenenschutzrechtlichen Organe verlassen zu können. Die Verschwiegenheitspflicht ist somit notwendiges Korrelat zur Offenbarungspflicht. Dabei steht nicht nur das Vertrauen der betroffenen Person in die erwachsenenschutzrechtliche Tätigkeit auf dem Spiel, sondern auch jenes der Öffentlichkeit. Ohne Gewährleistung einer umfassenden Verschwiegenheitspflicht würden sich hilfsbedürftige Menschen nicht mehr an die Erwachsenenschutzbehörde wenden, beziehungsweise dieser nicht mehr vorbehaltlos Informationen offenbaren, von welchen sie nicht wollen, dass Dritte sie – selbst nach ihrem Tod – erfahren. Ebenso würden Meldungen von Privaten über Gefährdungstatbestände vermehrt unterbleiben, wenn diese in jedem Fall mit der Bekanntgabe ihrer Identität rechnen müssten (vgl. BGE 80 I 5; Elsener, a.a.O., S. 71 und S. 142, Schnyder/Murer, a.a.O., Art. 360 ZGB N 145 ff. und N 156 f.).
In Frage stehen dabei nicht Geheimnisse des Staates, sondern Geheimnisse Privater, welche vom Staat gehütet werden. Auf den Punkt gebracht, muss sich die betroffene Person, welche zu einer umfassenden Auskunftserteilung verpflichtet wird, darauf verlassen können, dass alles, was der Staat sich von ihr vorlegen lässt oder bei ihr ausforscht, sie aber lieber für sich behalten oder nur Vertrauten offenbaren würde, über den erklärten Verwendungszweck hinaus keinerlei Verwendung findet (vgl. Fischli, Die Akteneinsicht im Verwaltungsprozess, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 280). Dies entspricht auch dem datenschutzrechtlichen Grundsatz der Zweckbindung (vgl. § 4 Abs. 4 des Gesetzes über den Schutz von Personendaten [DSG; SRL Nr. 38]). Zu vermeiden ist sodann, dass Personen, welche eine erwachsenenschutzrechtliche Massnahme zu gewärtigen haben, in Bezug auf die Vertraulichkeit schlechter gestellt sind als jene, welche nicht von einer Massnahme betroffen sind. Nach dem Gesagten sind erwachsenenschutzrechtliche Akten auch nach dem Tod der betroffenen Person durch die zivilrechtliche Verschwiegenheitspflicht geschützt. Sodann überdauert das Amtsgeheimnis, welches neben Individualinteressen fraglos auch öffentliche Interessen schützt, den Tod der betroffenen Person (vgl. Elsener, a.a.O., S. 300).
4.6.3.1. Damit bleibt im Lichte der allgemeinen Verfahrensgarantie von Art. 29 Abs. 2 BV zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft machen kann, welches das öffentliche Interesse an der Wahrung des Erwachsenenschutzgeheimnisses überwiegt (vgl. Art. 451 Abs. 1 ZGB).
4.6.3.2. Die Beschwerdeführerin sieht ihre schutzwürdigen Interessen an der Akteneinsicht darin begründet, als Erbin die Zusammensetzung des Nachlasses von A sel. einwandfrei nachvollziehen und die Rechtmässigkeit der Rechnungslegung überprüfen zu können. Da sie mit dem Verstorbenen verwandt und eng verbunden gewesen sei, habe sie überdies ein Interesse daran, sich über die Handlungen der Kesb und des Beistands ins Bild zu setzen. Dabei habe sie als Vertraute und nahe Bezugsperson ein gleichsam ethisches, allenfalls auch persönlichkeitsrechtliche Komponenten aufweisendes Interesse. Es liege sodann im Interesse der betroffenen Person, dass vertraute Personen Missstände aufdecken könnten, sollten solche effektiv vorliegen.
4.6.3.3. In casu ist die Vorinstanz ihrer Auskunftspflicht gestützt auf Art. 425 Abs. 3 ZGB nachgekommen, indem sie dem Teilungsamt zuhanden der Erben den Bericht und die Rechnung des Beistands hat zukommen lassen. Weiter hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Fragen zum Verbleib verschiedener Gegenstände beantwortet und ihr während des Vernehmlassungsverfahrens Einblick in sämtliche Berichte und Rechnungen gewährt, welche der Beistand von A sel. während der Mandatsführung erstellt hat, und dabei auch die dazugehörigen Belege sowie weitere das Vermögen des Verstorbenen betreffende Dokumente offengelegt. (Es folgen Ausführungen über die konkret zugänglich gemachten Akten.) Damit ist die Beschwerdeführerin nicht nur über die finanziellen Verhältnisse von A sel. umfassend im Bild, sondern auch über diejenigen Vorkehrungen und Verfügungen der Mutter [von A sel.], welche sich massgeblich auf die Erbanwartschaft des Sohnes ausgewirkt haben.
Ein über rein vermögensrechtliche Informationsgehalte hinausgehender Anspruch auf Offenlegung der erwachsenenschutzrechtlichen Akten betreffend A sel. ist vorliegend zu verneinen. Es wurde bereits ausgeführt, dass das verfassungsmässige Recht auf Einsicht in die Akten eines abgeschlossenen Verfahrens davon abhängig ist, dass die rechtsuchende Person ein besonderes schutzwürdiges Interesse glaubhaft machen kann, welches sich aus der Betroffenheit in einem spezifischen Freiheitsrecht wie etwa der persönlichen Freiheit oder aus einer sonstigen besonderen Sachnähe ergeben kann (vgl. Erw. 4.4). Den Ausführungen der Beschwerdeführerin lässt sich nicht entnehmen, inwiefern sie ein besonderes schutzwürdiges Interesse daran haben soll, sich über die Handlungen der KESB und des Beistands ins Bild zu setzen. So äussert sich die Beschwerdeführerin nicht dazu, welches Ziel sie verfolgt und welchen persönlichen Nutzen sie sich aus einer Einsicht in die Akten verspricht. Inhaltsleer und unklar bleibt auch, was konkret unter dem von ihr geltend gemachten gleichsam ethischen, allenfalls auch persönlichkeitsrechtliche Komponenten aufweisenden Interesse zu verstehen sein soll, mit welchem sie ihr Einsichtsgesuch begründet. Wie bereits dargelegt, ist es nicht Aufgabe der Behörde, aus dem Kontext eines Akteneinsichtsgesuchs ein mögliches besonders schutzwürdiges Interesse aufzuspüren. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin begründen Beziehungsnähe zum Betroffenen zu Lebzeiten oder Verwandtschaft allein noch keinen Anspruch auf Akteneinsicht. Soweit die Beschwerdeführerin dazu ausführt, es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihr nach dem Tod von A sel. kein Recht auf Akteneinsicht zukommen solle, obschon davon auszugehen sei, dass sie – zu dessen Lebzeiten – als nahestehende Person gestützt auf Art. 450 ZGB beschwerdelegitimiert gewesen wäre und sie in diesem Rahmen ohne Weiteres ein Recht auf Akteneinsicht gehabt hätte, verkennt sie zunächst, dass für die Einsicht in die Akten eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens – um welche es vorliegend geht – und für die Akteneinsicht zur Wahrung von Verfahrensrechten der an einem hängigen Verfahren beteiligten Personen unterschiedliche Rechtsgrundlagen massgebend sind (vgl. Erw. 4.3). Im Übrigen kommt auch Verfahrensbeteiligten nur insoweit ein Anspruch auf Akteneinsicht zu, als nicht überwiegende Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 449b ZGB). Sodann bezieht sich der Anspruch auf Akteneinsicht zur Wahrung von Parteirechten lediglich auf die Akten des betreffenden Verfahrens und nicht auf sämtliche weiteren erwachsenenschutzrechtlichen Akten, welche sich in Bezug auf die betroffene Person im Besitz der Erwachsenenschutzbehörde befinden.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei ihr nicht zumutbar, eine Verantwortlichkeitsklage ohne entsprechende vorbereitende Abklärungen anzustrengen, soweit der Sachverhalt über das ihr zustehende Einsichtsrecht abgeklärt werden könne, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie gerade nicht geltend macht, eine Klage zu prüfen und sie selbst gegebenenfalls ein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht glaubhaft zu machen hätte. Diesbezüglich kann die Beschwerdeführerin aus dem Verweis auf LGVE 2015 II Nr. 11 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Anders als im dortigen Fall des nicht berücksichtigten Kaufinteressenten ist hier nicht ersichtlich, inwiefern ein berechtigtes Interesse an der Akteneinsicht vorliegt. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann ein Anspruch auf Akteneinsicht vorliegend auch nicht aus (mutmasslichen) Interessen des Verstorbenen an der Aufdeckung angeblicher Missstände abgeleitet werden. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin eigene (besonders schützenswerte) Interessen darzutun. Ohnehin bleibt unklar, worin im heutigen Zeitpunkt die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Intervention zu Gunsten von A sel. bestehen soll. So wären allfällige Missstände – soweit nicht Ansprüche der Erben aus Verantwortlichkeit zur Diskussion stehen (vgl. Art. 454 ff. ZGB) – nutzbringend zu Lebzeiten des Betroffenen vorzubringen und zu beheben gewesen. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass eine Aufsichtsbeschwerde, welche der frühere Beistand [der Mutter von A sel.] – unter anderem im Auftrag der Beschwerdeführerin – beim Regierungsstatthalter X eingereicht hat, keinen aufsichtsrechtlichen Handlungsbedarf ergeben hat. In Bezug auf konkrete Anliegen und Rügen wurden die Eingabesteller dabei auf die einschlägigen Rechtsmittel und Zuständigkeiten aufmerksam gemacht. Indes wurden zu Lebzeiten von A sel. keine entsprechenden rechtlichen Interventionen vorgenommen. Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin kein besonderes schutzwürdiges Interesse an der Einsicht in die persönlichen Akten von A sel. aufzuzeigen.
Arrêt 3H 16 99 du tribunal cantonal de Lucerne du 10.4.2018
Motifs de récusation: l’expert traité comme un membre du tribunal
Lors d’une demande de récusation dirigée contre un expert, on examine les mêmes motifs de récusation que s’il s’agissait d’un membre du tribunal. On ne peut pas se fonder sur quelques expériences prétendûment négatives vécues avec l’expert en question par d’autres assurés.
Etat de fait
Au cours d’un procès en responsabilité civile, la juge de 1re instance communique aux parties qu’une expertise pluridisciplinaire est ordonnée. Sa mise en œuvre est confiée au Dr B., qui est assisté des Dr A et C. Les parties ont pu faire des objections au sujet de la personne des experts, s’exprimer sur la formulation des questions et proposer des modifications et des compléments. Le demandeur a émis des objections contre l’expert A., refusant qu’il fonctionne comme expert et proposant des spécialistes de remplacement. Après avoir entendu les arguments de la partie adverse ainsi que du Dr A., le tribunal a rejeté la demande de récusation. Le demandeur a fait recours.
Extrait des considérants
4.1. Die Vorinstanz erwog, eine – wie vom Gesuchsteller behauptete – systematische Verneinung der Unfallkausalität lasse sich aus den von ihm aufgelegten, sehr kurzen Auszügen aus den jeweiligen Gutachten nicht entnehmen. Zudem sei zu beachten – worauf Prof. Dr. med. A zu Recht hinweise –, dass die Schlussfolgerungen dieser Gutachten im interdisziplinären Konsens ausgearbeitet und die Gutachten in Verantwortung aller beteiligten Experten verfasst worden seien. Zusammenfassend sei festzuhalten, dass die gegen den Gutachter Prof. Dr. med. A vorgebrachten Einwendungen unbegründet seien.
4.5. Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung befangen sein könnte. Nach Art. 183 Abs. 2 ZPO gelten für sachverständige Personen die gleichen Ausstandsgründe wie für Gerichtspersonen (Art. 47 ZPO). Damit wird der verfassungsmässige Anspruch auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 BV) konkretisiert, weshalb die zu dieser Bestimmung ergangene Rechtsprechung Geltung hat. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Für die Ablehnung braucht daher nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Vielmehr genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Voreingenommenheit und Befangenheit werden angenommen, wenn Gegebenheiten dargetan sind, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters bzw. Gutachters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten der betreffenden Person begründet sein (BGer-Urteile 8C_276/2016 vom 23.6.2016 E. 3.1 und 4A_286/ 2011 vom 30.8.2011 E. 3.1).
Grundsätzlich kann eine Befangenheit einer sachverständigen Person nicht mittels der Schilderung einzelner angeblich negativer Erfahrungen anderer versicherter Personen mit dieser Gutachtensperson in früheren Fällen begründet werden. Dies gilt jedoch dann nicht, wenn substanziiert dargetan wird, wie sich aus der (angeblichen) Fehlleistung eines Experten in früheren Fällen auf eine Befangenheit dieses Experten im konkreten Fall schliessen lässt (BGer-Urteil 8C_599/2014 vom 18.12.2015 E. 6.2).
Nicht abgelehnt im Sinne der Ausstandsvorschriften werden kann ein Experte mit dem blossen Hinweis auf seine ungenügenden Fachkenntnisse; ungenügende Fachkenntnisse können lediglich dazu führen, dass die Auswahl des Gutachters bzw. die Beweistauglichkeit seines Gutachtens und gegebenenfalls die darauf beruhende Beweiswürdigung durch das Gericht in Frage gestellt werden können. Kein Ausstandsgrund liegt sodann vor, wenn der Sachverständige Verfechter einer bestimmten Lehrmeinung ist und daher aus vertretbaren wissenschaftlichen Gründen die Wendung des Prozesses in eine bestimmte Richtung lenken könnte. Namentlich ist die Stellungnahme in früheren Gutachten in diesem oder jenem Sinne kein Ausstandsgrund. Der Sachverständige ist aber gehalten, sich in einem Gutachten mit den massgeblichen Schulen auseinanderzusetzen, damit das Gericht darüber befinden kann, ob es ein weiteres Gutachten einholen möchte oder nicht. Wie ein Richter kann auch ein Gutachter Anhänger oder Gegner einer bestimmten wissenschaftlichen Lehrmeinung sein: Der Ausstand eines Richters kann auch nicht mit der Begründung verlangt werden, dass sich dieser in der einen oder andern Richtung – sei es wissenschaftlich oder in früheren Urteilen – zu den die Parteien interessierenden Rechtsfragen geäussert habe (Müller, in: Schweizerische Zivilprozessordnung Komm. [Hrsg. Brunner/Gasser/Schwander], 2. Aufl. 2016, Art. 183 ZPO N 19).
4.6. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass Thema des vorliegenden Beschwerdeverfahrens nur die gegenüber dem Gutachter Prof. Dr. med. A geltend gemachten Ausstandsgründe sind, nicht aber dessen fachliche oder persönliche Eignung (vgl. Alfred Bühler, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Gericht und Expertise [Hrsg. Heer/Schöbi], Bern 2005, S. 47 f.). Vorbringen zur Fachkompetenz (als sogenannte materielle Einwendungen) können nicht schon im Rahmen eines Zwischenverfahrens zur Beurteilung vorgelegt werden (BGer-Urteil 9C_489/2014 vom 14.7.2014 E. 2.3). Die dem Gutachter Prof. Dr. med. A vom Gesuchsteller vorgeworfene Fehlbegutachtung im Zusammenhang mit dem Verfahren BG xx xx xx bzw. OG xx xx xx kann daher nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sein. Im Übrigen hat der Gesuchsteller nicht substanziiert dargetan, wie sich aus einer (angeblichen) Fehlleistung in früheren Fällen auf eine Befangenheit von Prof. Dr. med. A im vorliegenden Fall schliessen lassen würde.
Unangefochten blieb die vorinstanzliche Feststellung, dass die Schlussfolgerungen dieser Gutachten – welche vom Gesuchsteller vorinstanzlich auszugsweise aufgelegt wurden – im interdisziplinären Konsens ausgearbeitet und die Gutachten in Verantwortung aller beteiligten Experten verfasst worden sind. Bereits aus diesem Grund vermögen diese Gutachtenauszüge keinen Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit von Prof. Dr. med. A als beteiligtem einzelnen Experten zu begründen.
Das Ergebnis der Begutachtung erscheint nach wie vor als offen und nicht vorherbestimmt. Die Offenheit des Ergebnisses der Begutachtung ist insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass das Gutachten im interdisziplinären Konsens und in voller Verantwortung aller beteiligten Experten – Dr. med. B, Dr. med. C und Prof. Dr. med. A – verfasst wird, zu bejahen. Im Übrigen hat Prof. Dr. med. A in seiner Stellungnahme vom 1. Juli 2016 glaubhaft zum Ausdruck gebracht, dass das Begutachtungsergebnis nach wie vor offen ist.
Schliesslich erhebt der Gesuchsteller im Beschwerdeverfahren keine Rügen in Bezug auf die Ausführungen der Vorinstanz im Zusammenhang mit der vorinstanzlich von ihm noch geltend gemachten wirtschaftlichen Abhängigkeit des Gutachters Prof. Dr. med. A von der Gesuchsgegnerin, weshalb darauf nicht (mehr) einzugehen ist.
4.7. Die Vorinstanz wies demzufolge das Ausstandsbegehren gegen Prof. Dr. med. A zu Recht ab, soweit sie darauf eintrat.
Arrêt 1C 16 18 du tribunal cantonal de Lucerne du 1.9.2016
Procédure pénale
Faire valoir des prétentions civiles sur la base de la LAVI
On ne peut pas considérer comme «aide immédiate» au sens de la LAVI les frais de représentation d’une victime en procédure pénale en ce qui concerne les prétentions civiles. Il s’agit d’une «aide à plus long terme» au sens de la LAVI.
Etat de fait
En novembre 2017, le requérant a fait une demande d’aide aux victimes pour le paiement de frais d’avocat ainsi que d’une avance de frais exigée par le TF après le dépôt de son recours. Il a fait valoir qu’il s’agissait d’une «aide immédiate» au sens de la loi sur l’aide aux victimes (art. 13).
Extrait des considérants
3.2. Der Gesuchsteller ersuchte die Opferhilfe am 6./7. November 2017 um Bezahlung («Ausrichtung»; Überweisung«) von (mit dem Verfassen der Beschwerde bereits angefallenen) Anwaltskosten und des vom Bundesgericht nach Eingang seiner Beschwerde vom 2. November 2017 einverlangten Gerichtskostenvorschusses als «Soforthilfe» gemäss Art. 13 OHG. Dieses Vorgehen erweist sich in mehrfacher Hinsicht als falsch.
3.3. Erstens fallen die Kosten für die Vertretung eines Opfers im Strafverfahren gegen den Täter im Hinblick auf die Durchsetzung von Zivilansprüchen (vgl. dazu BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012 E. 4.2) nicht unter Soforthilfe, sondern unter längerfristige Hilfe. Dies gilt auch und noch viel mehr für die Kosten eines vor Bundesgericht angehobenen Rechtsmittelverfahrens.
Die Soforthilfe gemäss Art. 13 Abs. 1 OHG dient dazu, die aus einer Straftat resultierenden dringendsten Bedürfnisse abzudecken. Die juristische Soforthilfe umfasst insbesondere eine erste Beratung des Opfers im Sinne einer Entscheidungshilfe für das weitere Vorgehen (Anzeige, Strafantrag, Anmeldung bei Versicherungen usw.) sowie Hilfe für zeitlich dringende rechtliche Massnahmen. Eine solche Dringlichkeit kann auch zu einem späteren Zeitpunkt entstehen, wenn beispielsweise die innert kurzer Frist anzufechtende Verfügung eines Sozialversicherers überprüft werden muss (vgl. Dienststelle Soziales und Gesellschaft, Opferhilfe [DISG], Richtlinien zur Übernahme von Anwalts- und Verfahrenskosten durch die Opferhilfe, Luzern 2013, abrufbar unter www.disg.lu.ch unter Publikationen [nachfolgend: DISG-Richtlinien], Ziff. 2; Zehntner, in: Komm. zum Opferhilfegesetz [Hrsg. Gomm/Zehntner], 3. Aufl. 2009, Art. 13 OHG N 2 f., mit weiteren Beispielen).
Die längerfristige, von den finanziellen Verhältnissen des Opfers abhängige (Art. 16 OHG) juristische Hilfe gemäss Art. 13 Abs. 2 OHG umfasst die Kostengutsprache für amtliche Verfahrenskosten bzw. Gerichtskosten oder für eine Rechtsvertretung bzw. die Führung eines Mandats durch eine Rechtsanwältin oder einen Rechtsanwalt (vgl. DISG-Richtlinien Ziff. 2). Das Führen eines Beschwerdeverfahrens vor Bundesgericht kann nicht unter Soforthilfe subsumiert werden, zumal angesichts der 30-tägigen Beschwerdefrist gegen das Urteil des Bundesstrafgerichts vom 9. August 2017 keine Dringlichkeit bestand (vgl. dazu auch E. 3.4 nachstehend). Der Umstand, dass das Bundesgericht am 6. November 2017 vom Gesuchsteller die Zahlung eines Gerichtskostenvorschusses von Fr. 3’000.-- bis 21. November 2017 verlangte und der Gesuchsteller die Opferhilfe um Überweisung dieses Betrags an seinen Anwalt ersuchte (DISG Reg. 3 Bel. 9), bewirkte keine Dringlichkeit im oben dargestellten Sinne und keine Subsumption unter «Soforthilfe», zumal die Frist erstreckbar gewesen wäre und zumal der (nach eigenen Angaben mittellose) Gesuchsteller spätestens nach Erhalt der Kostenvorschussverfügung gehalten gewesen wäre, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen (ausführlich dazu E. 3.5 nachstehend).
3.4. Zweitens ersuchte der Gesuchsteller nicht vorgängig um (subsidiäre, vgl. E. 3.5 nachstehend) Kostengutsprache, sondern reichte seine Beschwerde an das Bundesgericht ohne Rücksprache mit der Opferhilfe ein und ersuchte erst anschliessend um Übernahme von Anwaltskosten und des Gerichtskostenvorschusses.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat sich das Opfer einer Straftat gerade hinsichtlich der Anwalts- bzw. generell der Verfahrenskosten an die opferhilferechtlichen Verfahren zu halten, um sicherzustellen, dass die Behörde die Kontrolle über die Berechtigung und den Umfang des Aufwands behält. Es gehört zur Konzeption des OHG, dass der Anwalt vorgängig ein Gesuch um Übernahme der Anwaltskosten des Opfers stellt, d.h. vorgängig eine entsprechende Kostengutsprache einholt. Entschädigungen für eine Prozessführung sind grundsätzlich vor derselben bei der Opferhilfe zu beantragen (BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012 E. 4.2; Zehntner, a.a.O., Art. 14 OHG N 31). Die dergestalt rechtzeitig, d.h. vorgängig einzuholende Kostengutsprache wird unter (u.a.) der Voraussetzung hinreichender Erfolgsaussichten des geplanten Vorgehens und des geltend gemachten Anspruchs für das Mandat einer bestimmten Anwältin/eines bestimmten Anwalts in einem bestimmten Verfahren für ein bestimmtes Vorgehen geleistet (vgl. DISG-Richtlinien Ziff. 4.1 lit. a und d sowie Ziff. 5).
Im (kantonalen) Rechtsmittelverfahren ist das Kostenrisiko gemäss Art. 428 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) für die Privatklägerschaft wesentlich grösser als im erstinstanzlichen Verfahren (vgl. Fachtechnische Empfehlung der SVK-OHK zur Konkretisierung der Handhabung des Kostenrisikos für Opfer im Strafverfahren vom 30.10.2014, Ziff. 11). Bevor strafprozessuale Rechtsmittel eingelegt werden, ist der Behörde anzuzeigen und zu erläutern, dass und weshalb sich ein solches Rechtsmittel rechtfertige. Die Behörde muss die Möglichkeit haben, die Chancen einer Beschwerdeführung einzuschätzen und die entsprechenden opferhilferechtlichen Folgerungen daraus mit dem Anwalt des Opfers zu diskutieren, bevor ein strafrechtliches Rechtsmittel eingelegt wird. Dies gilt auch und insbesondere für ein Rechtsmittelverfahren vor Bundesgericht. Für ein solches Vorgehen hätte vorliegend innert der 30-tägigen Beschwerdefrist ausreichend Gelegenheit bestanden. Nimmt das Opfer, wie vorliegend der Gesuchsteller, seine Obliegenheiten nicht wahr, kann dies zum Verlust des Unterstützungsanspruchs führen (BGE 133 II 361 [= Pra 2008 Nr. 25] E. 5.3; BGer-Urteil 1C_571/2011 vom 26.6.2012 E. 4.3 f.).
3.5. Drittens schliesslich hat der Gesuchsteller im von ihm angehobenen Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht offenbar – trotz der im vorliegenden Beschwerdeverfahren vor Kantonsgericht u.a. unter Berufung auf die Veranlagungsverfügung für das Steuerjahr 2015 sowie auf die aktuellen Verhältnisse geltend gemachten Mittellosigkeit – kein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Auch im vom Beschuldigten vor Bundesgericht angehobenen Beschwerdeverfahren hat der Gesuchsteller offenbar die unentgeltliche Rechtspflege nicht beantragt. Die Nachfrage der DISG vom 18. Dezember 2017, ob er unentgeltliche Rechtspflege beantragt habe und falls nicht, weshalb darauf verzichtet worden sei, beantwortete er jedenfalls nicht. Ob der Gesuchsteller im vom Beschuldigten angehobenen Beschwerdeverfahren als Privatkläger bzw. Opfer eigene Anträge stellte, ist nicht bekannt (vgl. E. 3.6).
Der opferhilferechtliche Anspruch auf Übernahme von Verfahrenskosten ist subsidiär im Verhältnis zur unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung, denn soweit die unentgeltliche Rechtspflege zur Anwendung gelangt, haben das Opfer und seine Angehörigen die vom OHG vorgesehenen Kostenbeiträge für juristische Hilfe nicht nötig (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten vom 9.11.2005, S. 7234; Gomm, in: Komm. zum Opferhilfegesetz [Hrsg. Gomm/Zehntner], 3. Aufl. 2009, Art. 4 OHG N 17; Zehntner, a.a.O., Art. 14 OHG N 31; vgl. auch DISG-Richtlinien Ziff. 4.1 lit. c).
Die längerfristige Hilfe im Sinne von Art. 14 Abs. 1 OHG ergänzt allfällige Ansprüche auf unentgeltliche Rechtspflege nach Straf- oder Zivilprozessrecht. Insofern können sachlich gebotene anwaltliche Aufwendungen zur Wahrung der geschützten Interessen des Opfers, die nicht von der unentgeltlichen Rechtspflege gedeckt werden, unter dem Titel der längerfristigen Hilfe entschädigungspflichtig sein (vgl. BGE 131 II 121 [= Pra 2005 Nr. 145] E. 2.3; BGer-Urteil 1C_26/2008 vom 18.6.2008 E. 2.3 und 6.1).
In Verfahren, in welchen die unentgeltliche Rechtspflege beantragt werden kann, muss in der Regel sofort ein Gesuch eingereicht werden. Nur wenn aufgrund der guten finanziellen Verhältnisse des Opfers von vornherein klar ist, dass ein einsprechendes Gesuch keine Aussicht auf Erfolg hätte, kann dies unterbleiben. Raum für opferhilferechtliche Leistungen besteht beispielsweise bezüglich der Kosten für ausser- und vorprozessuale Bemühungen, die im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung nicht vergütet werden können, oder wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen der finanziellen Situation des Opfers abgewiesen wurde, da im Opferhilfeverfahren für die Anspruchsermittlung aufgrund der finanziellen Verhältnisse andere Regeln (vgl. Art. 16 OHG) gelten.
Soweit über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Zivil- bzw. Strafverfahren noch nicht entschieden wurde, gewähren die Opferhilfe-Beratungsstellen (sofern die opferhilferechtlichen Voraussetzungen vorliegen) regelmässig Kostengutsprachen unter der Bedingung, dass ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht, diese aber nicht gewährt wird und die Kosten nicht anderweitig gedeckt werden (vgl. BGer-Urteil 1C_26/2008 vom 18.6.2008 E. 4). Diese (subsidiäre) Kostengutsprache hat den Sinn einer Ausfallgarantie. Wenn ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt wird, werden die Aussichten der Ansprüche von der zuständigen Gerichtsbehörde geprüft. Auf diese Beurteilung kann in der Kostengutsprache nach OHG verwiesen werden (vgl. DISG-Richtlinien Ziff. 4.1 lit. d).
Wenn das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von der zuständigen Gerichtsbehörde wegen der finanziellen Situation des Opfers abgewiesen wurde – wird es wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen, so hat auch die Opferhilfe keine Beiträge zu leisten, da sie nicht gehalten ist, aussichtslose Verfahren zu finanzieren (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 16 52 vom 13.7.2017 E. 5d; vgl. auch DISG-Richtlinien Ziff. 4.1 lit. d) –, muss sich das Opfer unter Beilage des ablehnenden Entscheids (vgl. Gomm, a.a.O., Art. 4 OHG N 20) an die Opferhilfe wenden, damit diese prüfen kann, ob die persönlichen Verhältnisse des Opfers die Übernahme der Anwaltskosten rechtfertigen (BGer-Urteil 1C_26/2008 vom 18.6.2008 E. 4; Zehntner, a.a.O., Art. 14 OHG N 31).
Wer der Verpflichtung, ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu stellen, nicht nachkommt, kann nicht auf die Opferhilfe zurückgreifen, um die angefallenen Anwaltskosten zu decken, bzw. kann sein Versäumnis nicht unter Rückgriff auf die OHG-Ausfallgarantie kompensieren (BGer-Urteil 1C_26/2008 vom 18.6.2008 E. 4; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 16 52 vom 13.7.2017 E. 11k).
Arrêt 1H 18 2 du tribunal cantonal de Lucerne du 12.7.2018
