Procédure civile
Dépens à examiner uniquement sous l’angle de l’arbitraire
L’estimation des dépens dus équivaut à une question de fait. Devant l’instance de recours, elle ne peut donc être examinée que sous l’angle de l’arbitraire.
Etat de fait
L’instance inférieure a établi les dé...
Pour lire cet article, connectez-vous ou choisissez l'un de nos abonnements.
AbonnementProcédure civile
Dépens à examiner uniquement sous l’angle de l’arbitraire
L’estimation des dépens dus équivaut à une question de fait. Devant l’instance de recours, elle ne peut donc être examinée que sous l’angle de l’arbitraire.
Etat de fait
L’instance inférieure a établi les dépens de la partie victorieuse. Celle-ci en conteste le montant. Elle demande à l’autorité de recours d’examiner cette question.
Extrait des considérants
2. Mit Beschwerde kann unrichtige Rechtsanwendung sowie offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).
2.2. Nach Art. 96 ZPO setzen die Kantone die Tarife für die Prozesskosten fest. Vom Bundesrecht vorgeschrieben ist einzig, dass die Parteientschädigung den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung, sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung umfasst (Art. 95 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen sind die Kantone in der Gestaltung ihrer Tarife frei (Suter/von Holzen in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 95 N. 3 S. 849, N. 37 S. 860; Art. 96 N. 17 f., S. 868 f.). Im Kanton Schaffhausen ist die Bemessung der Parteientschädigung in Art. 86 JG geregelt.
Gemäss Art. 86 JG setzt das Gericht die Parteientschädigung der obsiegenden Partei im Rahmen der geltenden Vorschriften nach Ermessen fest (Abs. 1). Es geht dabei vom Betrag aus, welcher der entschädigungsberechtigten Partei für die anwaltliche Vertretung in Rechnung gestellt wird, soweit der vereinbarte Ansatz üblich ist, der geltend gemachte Aufwand angemessen und für die Prozessführung erforderlich ist und der Rechnungsbetrag in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht (Abs. 2). Die Parteien haben in der Anfangsphase des Verfahrens eine vollständige, unterschriebene Honorarvereinbarung einzureichen. Unterlassen sie dies, kann das Gericht davon absehen, für die Festsetzung der Parteientschädigung die Anwaltsrechnung beizuziehen (Abs. 3).
2.2.1. Die Beschwerdeinstanz überprüft die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung mit voller Kognition. Als unrichtige Rechtsanwendung können auch Ermessensüberschreitung, Ermessensunterschreitung und Ermessensmissbrauch angefochten werden. Unangemessenheit kann im Rahmen der Beschwerde gerügt werden, soweit es um Rechtsfolgeermessen und damit um eine Rechtsfrage geht. Das Ermessen bei der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist dagegen von der Beschwerdeinstanz nur auf Willkür zu überprüfen (vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 310 N. 34 ff., S. 2415 ff., und die darin zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Sachverhaltsermessen [BGE 122 III 219 E. 3a f. S. 221 f.; 122 III 61 E. 2c.bb; 130 III 193 E. 2.5 S. 200 ff.] sowie Rechtsfolgeermessen [BGE 131 III 243 E. 5.2 S. 246 f.]; vgl. dazu auch Arthur Meier-Hayoz, Berner Kommentar, Einleitung, Art. 1–10 ZGB, Bern 1966, Art. 4 N. 28 ff., S. 430 f., und N. 60 ff., S. 439).
Bei der Feststellung des angemessenen Prozessaufwands für die Auferlegung einer Parteientschädigung durch das Gericht geht es nicht um die Findung einer angemessenen Rechtsfolge. Vielmehr bildet die ermessensweise Schätzung der Parteientschädigung einen Fall von Tatbestandsermessen, da das Gericht aufgrund der vorhandenen Unterlagen den relevanten Sachverhalt, nämlich den angemessenen Aufwand, zu ermitteln hat (vgl. dazu BGE 122 III 219 E. 3b S. 222). Daran ändert nichts, dass Art. 86 JG relativ detailliert vorgibt, welche Kriterien bei der Ermessensausübung zu berücksichtigten sind. Als Sachverhaltsfrage kann somit die Höhe der Parteientschädigung im Beschwerdeverfahren nur insoweit gerügt werden, als deren Höhe willkürlich festgelegt wurde, auf einer rechtsfehlerhaften Ermessensausübung beruht oder einem Verfahrensfehler unterliegt. Blosse Unangemessenheit kann hingegen von der Beschwerdeinstanz nicht überprüft werden (so auch Martin H. Sterchi, Berner Kommentar, Zivilprozessordnung I, Bern 2012, Art. 110 N. 6a, S. 1098). An der in einem früheren Entscheid (vgl. OGE 40/2012/ 2/A E. 2b) geäusserten Ansicht, wonach die Parteientschädigung von der Beschwerdeinstanz mit voller Kognition überprüft werde, kann nicht festgehalten werden.
Arrêt OGE 40/2014/33/A du Tribunal cantonal de Schaffhouse du 24.3.2017
Autorisation de procéder à contester en première instance
L’autorisation de procéder n’est attaquable ni en appel ni sur recours. C’est en procédure de première instance qu’il faut faire valoir les éventuelles lacunes de la procédure de conciliation, qui pourraient conduire à l’invalidité de l’autorisation de procéder.
Etat de fait
Le 13 février 2017, A. et B. ont déposé un recours auprès du Tribunal cantonal pour déni de justice. Ils affirment que la décision prise le 7 février 2017 par la juge conciliatrice de refuser le report de la séance de conciliation doit être levée, et que l’office de conciliation doit ordonner une nouvelle procédure de conciliation. A.et B. requièrent aussi l’invalidation de l’autorisation de procéder délivrée le 7 février.
Extrait des considérants
2.2.a) Gemäss Art. 319 ff. ZPO sind mit Beschwerde anfechtbar (a) nicht berufungsfähige erstinstanzliche Entscheide, Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, (b) andere erstinstanzliche Entscheide und prozessleitende Verfügungen (1.) in den vom Gesetz bestimmten Fällen oder (2.) wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht sowie (c) Fälle von Rechtsverzögerung. Unter Letzteres fällt nach herrschender Lehre u.a. auch die qualifizierte Form der formellen Rechtsverweigerung zufolge Verletzung der sich aus Art. 29 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK ergebenden Verfahrensgarantien (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, § 26 N 38; BSK ZPO-Spühler, Art. 319 N 22 ff.; Blickenstorfer, Dike-Komm-ZPO, Art. 319 N 46; ZPO-Rechtsmittel-Hoffmann-Novotny, Art. 319 N 41 ff.; Freiburghaus/ Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 319 N 16 f.; s. auch Botschaft ZPO, S. 7377). Gemäss Art. 320 ZPO kann dabei als Beschwerdegrund (a) die unrichtige Rechtsanwendung oder (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich zum einen gegen eine prozessleitende Anordnung der Vermittlerin (Abweisung des Gesuchs der Beschwerdeführerinnen um Verschiebung der Schlichtungsverhandlung); zum andern machen die Beschwerdeführerinnen in diesem Kontext wie auch im Zusammenhang mit ihrem Begehren um Sistierung des Schlichtungsverfahrens diverse Verletzungen verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien (insbesondere des Anspruchs auf gleiche und gerechte Behandlung [namentlich des Anrechts auf «Waffengleichheit»] sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör) geltend. Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Beschwerde damit dem Sinn nach (explizit äussern sie sich dazu nicht) auf Art. 319 lit. b Ziff. 2 und lit. c ZPO, wobei sie sich (wiederum dem Sinn nach) im Wesentlichen auf den Beschwerdegrund der unrichtigen Anwendung formellen Rechts berufen (Art. 320 lit. a ZPO).
b/aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klagebewilligung (Art. 209 ZPO) weder mit Berufung noch mit Beschwerde anfechtbar. Bei der Klagebewilligung handelt es sich – so das Bundesgericht – nicht um einen Entscheid, sie schliesst das Verfahren nicht ab, sondern hält bloss die ausgebliebene Einigung fest und öffnet dem Kläger den Weg ans Gericht (BGE 139 III 273 E. 2.1 und 2.3; BGE 140 III 227 E. 3.1; BGer 4D_68/2013 E. 3). Sie wird offensichtlich vom Bundesgericht auch nicht als prozessleitende Verfügung angesehen, gegen die zumindest eine Beschwerde gestützt auf Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO denkbar wäre (vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, N 12.64a). Erst im erstinstanzlichen Klageverfahren können allfällige Mängel des Schlichtungsverfahrens, die zur Ungültigkeit der ausgestellten Klagebewilligung führen sollen, geltend gemacht werden. Die Gültigkeit der Klagebewilligung ist vom (gegebenenfalls) mit der Sache befassten Gericht zu prüfen und zwar – da eine gültige Klagebewilligung grundsätzlich Prozessvoraussetzung ist (s. für die Ausnahmen Art. 198 f. ZPO) – von Amtes wegen (BGE 140 III 70 E. 5; BGE 140 III 227 E. 3.2; BGE 141 III 149 E. 2.1; BGer 4A_387/2013 E. 3.2; 5A_38/2016 E. 2; Art. 60 ZPO; Botschaft ZPO, S. 7333; BK-Zingg, Art. 59 ZPO N 161 ff.). Selbständig mit Beschwerde anfechtbar ist nur der in der Klagebewilligung enthaltene Kostenspruch, der für sich Entscheidcharakter hat (vgl. Art. 209 Abs. 2 lit. d ZPO; s. BGer 4D_68/2013 E. 3 und BGer 4A_387/2013 E. 3.2; vgl. auch BSK ZPO-Infanger, Art. 209 N 14). Daraus folgt ohne weiteres, dass auf das vorliegende Beschwerdebegehren Ziffer 2 nicht einzutreten ist.
bb) Aus dem soeben Gesagten folgt zugleich, dass auch auf das Beschwerdebegehren Ziffer 1 nicht eingetreten werden kann. Grundsätzlich können zwar wie dargelegt mit dem Rechtmittel der Beschwerde unter anderem prozessleitende Verfügungen angefochten werden, sofern ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (was von der sich darauf berufenden Partei substantiiert darzutun und nachzuweisen wäre, vgl. ZR 111 [2012] Nr. 51), sowie Fälle von formeller Rechtsverweigerung zufolge Verletzung verfassungsrechtlicher Verfahrensgarantien geltend gemacht werden. Vorliegend fällt allerdings in Betracht, dass eine Partei die Rechtsmittelinstanz von Vornherein nur dann um Rechtsschutz zu erreichen in Anspruch nehmen kann, wenn sie – was eine Prozessvoraussetzung ist – ein schutzwürdiges Interesse daran hat (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO). Ein solches setzt unter anderem voraus, dass das gestellte Begehren bei Gutheissung auch eine konkrete Wirkung zeitigen kann und dass ein persönliches und aktuelles Interesse an der Beurteilung besteht (Courvoisier, Stämpflis Handkommentar Art. 59 ZPO N 4; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O. N 5.4 und 5.10). Hier kann die Klagebewilligung, in die das von den Beschwerdeführerinnen bemängelte Schlichtungsverfahren mündete, wie dargelegt nicht mit Beschwerde angefochten werden; deren allfällige Ungültigkeit kann erst im Klageverfahren geltend gemacht werden. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren könnte die Klagebewilligung auch dann nicht aufgehoben werden, wenn sie sich wegen gravierender Mängel im Schlichtungsverfahren oder weil überhaupt keine Klagebewilligung hätte ausgestellt werden dürfen, als ungültig erweisen würde. Daher würde es zwangsläufig auch an einer Handhabe fehlen, das Vermittleramt – in Aufhebung der erfolgten Abweisung des Verschiebungsgesuchs der Beschwerdeführerinnen – anzuweisen, im Rahmen des hier zur Debatte stehenden Schichtungsverfahrens erneut eine Schlichtungsverhandlung durchzuführen und im Hinblick darauf (gemeint wohl: vorab) Abklärungen zur Prozessfähigkeit der Beschwerdegegnerin zu treffen (vgl. dazu BGE 140 III 227 E. 3.3). Damit, und da es im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (es handelt sich nicht um eine Aufsichtsbeschwerde) auch an der Möglichkeit einer blossen Feststellung oder Rüge eines allfälligen Fehlverhaltens der Vorinstanz fehlt, mangelt es von Vornherein an einem Interesse der Beschwerdeführerinnen, dass – im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens – über die Rechtmässigkeit der Abweisung ihres Verschiebungsgesuchs sowie das Vorgehen der Vermittlerin im Zusammenhang mit der Frage der Prozessfähigkeit der Beschwerdegegnerin befunden wird. Beizufügen bleibt, dass die Beschwerdegegnerin gestützt auf die Klagebewilligung vom 7. Februar 2017 am 22. Februar 2017 beim Kreisgericht eine Klage eingereicht hat. Dies wiederum eröffnete den Beschwerdeführerinnen die Möglichkeit, die im vorliegenden Verfahren vorgebrachten Einwendungen, welche gegen die Gültigkeit der Klagebewilligung sprechen sollen, in jenem Verfahren geltend zu machen. Daraus folgt im Übrigen zugleich, dass es – im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens – insoweit, als die Beschwerdeführerinnen eine prozessleitende Anordnung (Abweisung des Verschiebungsgesuchs durch die Vermittlerin) anfechten, auch an einem drohenden nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinn von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO fehlt.
c) Auf die Beschwerde ist demnach insgesamt nicht einzutreten.
Arrêt BE.2017.6 du Tribunal cantonal de Saint- Gall du 19.7.2017
Procédure pénale
Profil ADN: une décision générale ne suffit pas
Le recourant a subi un frottis de la muqueuse jugale, avant qu’une décision générale ne soit prise pour l’établissement de son profil ADN. Selon le tribunal, une telle décision n’est pas suffisante, au regard des règles d’un Etat de droit. En l’espèce, l’ordre d’établir un profil ADN n’était pas fondé.
Etat de fait
Le Ministère public de Zurich-Limmat a ouvert contre X. ainsi que deux autres prévenus, une instruction pour diverses infractions, notamment la contrainte sexuelle. Sur requête de la police de la ville de Zurich, X. a subi un frottis de la muqueuse jugale afin d’établir son profil ADN. Le même jour, la police cantonale zurichoise a donné l’ordre d’établir ledit profil ADN. Cet ordre se basait sur une décision générale de la direction cantonale du Ministère public. X. s’y est opposé, exigeant que les autorités renoncent à l’établissement du profil ADN, subsidiairement à ce que celui-ci ne figure pas au dossier et soit supprimé.
Extrait des considérants
1.1. Die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs, die Erstellung eines DNA-Profils, erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung von Daten stellen Eingriffe in die verfassungsmässigen Grundrechte der beschuldigten Person dar, namentlich in das Recht auf persönliche Freiheit und informationelle Selbstbestimmung.
Sowohl die Entnahme des Wangenschleimhautabstrichs wie auch die erkennungsdienstliche Erfassung stellen dabei Zwangsmassnahmen gemäss dem 5. Titel der Strafprozessordnung dar. (...)
1.2. Gemäss Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO kann zur Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden. Die Polizei kann dabei die nicht invasive Probenahme und damit einen Wangenschleimhautabstrich bei (verdächtigten beziehungsweise beschuldigten) Personen anordnen (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO; vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. 3 und Art. 7 Abs. 1 lit. a DNA-Profil Gesetz in Verbindung mit Art. 259 StPO).
Die Abnahme einer Probe und Erstellung eines DNA-Profils kommen nicht nur in Betracht, um jenes Delikt aufzuklären, welches dazu Anlass gegeben hat, oder zur Zuordnung von bereits begangenen und den Strafverfolgungsbehörden bekannten Delikten, sondern auch zur Identifizierung eines Täters von Delikten, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln. Die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils, welches nicht der Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, ist dabei nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch zukünftige – Delikte verwickelt sein könnte, mithin muss hierfür eine gewisse Wahrscheinlichkeit bestehen. Dabei muss es sich um Delikte einer gewissen Schwere handeln (Urteile des Bundesgerichts 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.2-2.3 und 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.2 und 4.3.2, je m.w.H.).
Die Anordnung der Analyse des abgenommenen Wangenschleimhautabstrichs beziehungsweise die Erstellung eines DNA-Profils daraus obliegt der Staatsanwaltschaft oder dem Gericht (Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO e contrario).
Die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen allein kann von der Polizei, der Staatsanwaltschaft und den Gerichten angeordnet werden (Art. 260 Abs. 2 StPO); im Kanton Zürich ist die erkennungsdienstliche Behandlung durch die Polizei dabei Sache der Kantonspolizei (§ 1 Abs. 1 Verordnung über die erkennungsdienstliche Behandlung von Personen). Sie bestimmt die anzuwendenden Massnahmen nach pflichtgemässen Ermessen und unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips, soweit ihr nicht ein Gericht, eine Verwaltungs- oder eine Untersuchungsbehörde Weisungen erteilt (§ 1 Abs. 2 der obgenannten Verordnung).
2.1. Der Beschwerdeführer macht zusammengefasst geltend, er sei aufgrund einer falschen Anschuldigung vorläufig festgenommen worden. Die Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs sei im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung routinemässig und aufgrund der Beschuldigung erfolgt, eine sexuelle Nötigung begangen zu haben. Bereits die ersten Befragungen der Beschuldigten hätten ergeben, dass ein hinreichender Tatverdacht nicht mit vertretbaren Gründen habe bejaht werden können, weshalb er und die beiden weiteren Beschuldigten unmittelbar nach der Befragung aus der Polizeihaft entlassen worden seien. Würde ein solches Vorgehen geschützt, führte jede falsche Anschuldigung seitens Privatpersonen für ein Delikt gemäss Deliktskatalog ohne jegliche Vorabklärungen automatisch zur Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs. Vorliegend habe die Voruntersuchung jedoch ergeben, dass die vermeintliche Anlasstat gar nicht stattgefunden habe, womit sich die Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs für die Aufklärung der vermeintlichen Anlasstat als rechtswidrig und unverhältnismässig erwiesen habe. Sodann gebe es vorliegend auch keinerlei Hinweise, dass er sich in der Vergangenheit deliktisch verhalten habe beziehungsweise sich in Zukunft strafbar machen könnte, weshalb es auch an der Zulässigkeit eines Wangenschleimhautabstrichs unabhängig von der Aufklärung der vorgeworfenen Anlasstat mangle.
2.3. Die Stadtpolizei verwies hinsichtlich der Rechtmässigkeit der Entnahme der DNA-Probe auf Art. 255 Abs. 2 lit. a StPO. Vorliegend stehe ein Straftatbestand zur Diskussion, bei welchem gemäss der Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft die Notwendigkeit der DNA-Probe praxisgemäss erforderlich sei. Es könne nicht von einer «routinemässigen Probeentnahme» anlässlich der vorläufigen Festnahme gesprochen werden. Aufgrund der ersten Aussagen des angeblichen Geschädigten habe die Polizei von einem hinreichenden Tatverdacht ausgehen müssen und dürfen. Erst die nachfolgenden Untersuchungsmassnahmen beziehungsweise Einvernahmen hätten den anfänglich bestehenden Tatverdacht zu relativieren vermocht (12 S. 2 f.).
2.4. Die Staatsanwaltschaft verwies zunächst auf die Stellungnahmen der Kantons- und Stadtpolizei und führte aus, dass der Beschwerdeführer auf dem Formular «Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung/Antrag auf Anordnung der DNA Profilerstellung» unterschriftlich bestätigt habe, dem «Wangenschleimhautabstrich zwecks DNA-Profilerstellung» zuzustimmen und eine Kopie der Anordnung erhalten zu haben.
3.7. Zunächst ist unbeachtlich, dass der Beschwerdeführer gemäss der Staatsanwaltschaft der Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs zwecks Erstellung des DNA-Profils zugestimmt hatte. Die Frage der Rechtmässigkeit einer Zwangsmassnahme kann auch dann mittels Beschwerde von der beschuldigten Person aufgeworfen werden, wenn sie zur Durchsetzung der Massnahme ihre Einwilligung abgegeben hat (Beschluss der hiesigen Kammer UH120024 vom 6. Juli 2012 E. 7.1, publ. in Entscheidsammlung [www.gerichte-zh.ch] und in ZR 111 Nr. 52). Fraglich ist, ob der Beschwerdeführer auf dem Formular «Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung/Antrag auf Anordnung der DNA-Profilerstellung» ohnehin lediglich den Erhalt einer Kopie des Formulars selbst unterschriftlich bestätigt hat und die Zustimmung des Beschwerdeführers einzig durch die Unterschrift der polizeilichen Sachbearbeiterin bestätigt wird. Dies kann aber offengelassen werden.
3.8.1. In der Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 1. April 2016 wird in allgemeiner Form festgehalten, bei welchen Tatbeständen unter welchen Voraussetzungen bei einem von der Polizei bei einer beschuldigten Person abgenommenen Wangenschleimhautabstrich ein DNA-Profil zu erstellen sei.
Der Polizei wird dabei unter Ziffer 4 der Allgemeinverfügung vom 1. April 2016 im Mitteilungssatz der Auftrag erteilt, die Notwendigkeit der Probenahme und DNA-Profilerstellung zur Klärung des Tatvorwurfs (Anlassdelikt) und/oder für die Annahme einer Beteiligung der beschuldigten Person an unaufgeklärten oder zukünftigen Verbrechen oder Vergehen «zuhanden der Strafverfahrensakten» zu konkretisieren.
Damit wird der Entscheid über die Erstellung eines DNA-Profils faktisch der Polizei übertragen und es wird ihr sogar ausdrücklich der Auftrag erteilt, die Notwendigkeit der Probenahme und DNA-Profilerstellung zuhanden der Strafverfahrensakten zu konkretisieren.
Erforderlich ist jedoch eine Prüfung des jeweiligen Einzelfalls durch die Staatsanwaltschaft. Eine durch die Kantonspolizei zu konkretisierende Allgemeinverfügung der Oberstaatsanwaltschaft über die Erstellung von DNA-Profilen genügt den gesetzlichen Anforderungen von Art. 255 StPO beziehungsweise der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dazu nicht (vgl. BGE 141 IV 87 E. 1.3.2 und 1.4.2). Die allgemeinen Ausführungen in der Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 1. April 2016 tragen dem Einzelfall nicht Rechnung und begründen vielmehr eine nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht erlaubte routinemässige Anordnung einer DNA-Analyse (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1B_111/2015, 1B_123/2015 vom 20. August 2015 E. 3.5). Aus diesem Grund war die Anordnung der Erstellung eines DNA-Profils vorliegend unrechtmässig. Der Vollständigkeit halber ist überdies darauf hinzuweisen, dass vorliegend auch keine zeitliche Dringlichkeit bestand, um die Erstellung des DNA-Profils am gleichen Tag mit der Abnahme des Wangenschleimhautabstrichs anzuordnen.
3.8.2. Nach dem Gesagten ist abschliessend Folgendes festzuhalten: Auch wenn eine solche «Allgemeinverfügung» aus der Sicht der Untersuchungsbehörden praktikabel ist, vermag sie aus rechtsstaatlicher Sicht nicht zu genügen. Daran ändert nichts, dass ein solches Vorgehen im Kanton Zürich Praxis sei, wie die Kantonspolizei im vorliegenden Verfahren vorbrachte. Die Anordnung der Erstellung des DNA-Profils erweist sich damit vorliegend als unzulässig.
3.9. Die Erstellung des DNA-Profils ist von der Staatsanwaltschaft im Einzelfall zu verfügen respektive anzuordnen. Sollte die Erstellung bereits erfolgt sein, ist das DNA-Profil zu vernichten und der allfällige entsprechende Eintrag im Informationssystem unverzüglich zu löschen. Ein darüber hinausgehendes rechtliches Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Erstellung des DNA-Profils ist nicht ersichtlich.
Arrêt UH170138 du Bezirksgericht de Zurich du 3.11.2017
