Comme principe général, la Convention de l'ONU sur les droits de l'enfant (CDE) prévoit que, «dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu'elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale»1.
Si l'on en croit ce texte, l'intérêt supérieur de l'enfant doit être au centre de la préoccupation. Pourtant, dans la pratique administrative et judiciaire, celui qui était au centre, c'était le parent, auquel on octroyait ou non le droit de faire venir son conjoint ou ses enfants. Le droit propre de l'enfant à vivre à un endroit et d'y rester avec son ou ses parents n'était que rarement pris en considération.
Qu'en est-il lorsque c'est l'enfant qui possède un droit à vivre dans un pays en raison de sa nationalité et qu'il cherche à en faire bénéficier son ou ses parents?
Cette question peut être abordée sous deux angles différents.
Le premier serait de traiter la question dans la perspective d'un regroupement familial ascendant2. La Suisse a dû attendre l'entrée en vigueur de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) pour permettre ce cas de figure.
Il s'agit de la situation où une personne tente de faire venir ses ascendants en ligne directe (parents, grands-parents). Il n'y a aucune référence ici au fait que la personne détentrice du droit de présence soit un enfant ou un adulte. Pourtant, comme la condition pour pouvoir faire venir ses ascendants est d'être en mesure de démontrer les avoir entretenus, on imagine bien que le but envisagé n'est pas de garantir à un enfant mineur ressortissant d'un pays de l'Union européenne de vivre avec son ou ses parents, mais bien de protéger le droit du travailleur de faire venir les aînés qu'il soutient. De plus, le regroupement familial ascendant est exclu pour les étudiants, qui n'ont droit qu'à faire venir leur conjoint et leurs enfants mineurs. Les enfants mineurs ne pourront donc pas s'appuyer sur l'institution du regroupement familial ascendant pour vivre avec leur parent dans leur Etat national ou un Etat où ils auraient acquis un titre de séjour.
La seconde manière d'appréhender la question est de se focaliser sur le droit de l'enfant et de prendre les mesures permettant à ce droit d'exister réellement, donc d'autoriser les personnes qui en ont la garde de l'accompagner, faute de quoi le droit de l'enfant serait privé de tout effet utile. C'est l'orientation prise au sein de l'Union européenne.
L'arrêt Chen et l'effet utile
Dans un arrêt du 19 octobre 2004, ci-après arrêt Chen3, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) ouvrait la voie à une réflexion sur le droit à la libre circulation des enfants ayant la nationalité d'un pays de l'Union européenne ainsi que sur le droit dérivé des parents en ayant la charge. Les faits étaient les suivants: Catherine Chen avait acquis la nationalité irlandaise de par sa naissance sur le sol de l'île. La mère de l'enfant, de nationalité chinoise, cherchait à obtenir une autorisation de séjour sur la base du droit à la libre circulation de sa fille. A la question préjudicielle posée par les autorités d'immigration britanniques, la Cour a répondu que «l'article 18 CE et la directive 90/964 confèrent (...) au ressortissant mineur en bas âge d'un Etat membre qui est couvert par une assurance maladie appropriée et qui est à la charge d'un parent, lui-même ressortissant d'un Etat tiers, dont les ressources suffisent pour que le premier ne devienne pas une charge pour les finances de l'Etat membre d'accueil, un droit de séjour à durée indéterminée sur le territoire de ce dernier Etat. (...) Le refus de permettre au parent, ressortissant d'un Etat membre ou d'un Etat tiers, qui a effectivement la garde d'un enfant (...), de séjourner avec cet enfant dans l'Etat membre d'accueil priverait de tout effet utile le droit de séjour de ce dernier.»4
En clair, toute personne, y compris mineure, qui possède la nationalité d'un Etat membre doit pouvoir circuler librement à la condition qu'elle soit affiliée à une assurance maladie et ne dépende pas des deniers publics pour son entretien. Ce droit de circuler pour les non-actifs existe aussi dans l'ALCP via une formulation en tous points identique à celle figurant dans la Directive européenne 90/964, et ce à l'art. 24 Annexe 1 ALCP. Pour que ce droit au séjour ne soit pas privé de tout effet utile, le ou les parents qui ont la garde doivent aussi être autorisés à vivre sur ce territoire quelle que soit leur nationalité. Telle est l'avancée de l'arrêt Chen.
Quelle reprise de la jurisprudence de la CJCE?
En résumé, selon l'arrêt Akrich5 de la CJCE - et en contradiction avec des arrêts précédents - pour invoquer la libre circulation dans une situation de regroupement familial, il fallait que l'un des membres du couple soit Européen et que l'autre ait ou la nationalité d'un pays de l'UE, ou ait obtenu au préalable une autorisation de séjour stable dans un pays de l'UE sur la base de la législation nationale.
Tribunaux et autorités administratives suisses se sont empressés de s'appuyer sur cet arrêt, bien qu'il soit postérieur à la signature de l'ALCP. Le 25 juillet 2008, après plusieurs arrêts d'hésitation6 et dans un cas d'espèce politiquement bien plus défendable, la CJCE change de cap par un retour aux textes fondateurs. Dans cet arrêt Metock7, du nom du requérant d'asile camerounais débouté qui faisait recours, il est rappelé que l'objectif de la libre circulation était la création d'un marché intérieur unique. De plus, le texte étant clair, la libre circulation garantit au travailleur et à sa famille le droit à la libre circulation, quelle que soit sa nationalité. Par conséquent, la condition, posée par l'arrêt Akrich, du séjour légal préalable dans un pays de l'UE tombe.
La question paraissait donc très claire au niveau européen. Restait encore à faire appliquer cette jurisprudence par la Suisse. Chose faite, dans un cas d'espèce pourtant loin d'être acquis. Dans un arrêt du 29 septembre 20098, le TF, se référant à l'arrêt Metock, estime qu'un requérant d'asile débouté, de nationalité palestinienne, peut invoquer l'ALCP pour appuyer sa demande de regroupement familial avec son épouse espagnole installée en Suisse.
Depuis ce récent arrêt du TF, on peut donc affirmer que, à chaque fois qu'on doit traiter d'une situation de famille où l'un des membres est un ressortissant de l'UE, les conditions plus favorables de l'ALCP doivent s'appliquer9.
Le TF ayant fait sien le revirement de jurisprudence Metock, rien ne devrait empêcher la reprise claire des règles posées par l'arrêt Chen10. Jusqu'ici, les références à l'arrêt Chen ont été quelque peu chaotiques. Le TF a repris le raisonnement de l'effet utile11 de l'arrêt Chen, mais en ne le citant pas expressément, et ce dans un arrêt du 25 mai 200512. Un mois plus tôt, le TF semblait exclure son application au motif qu'une disposition parallèle dans l'ALCP ferait défaut13. Or, l'article 24 al. 1 Annexe 1 ALCP constitue à notre sens le pendant de l'article 18 TUE. D'ailleurs, dans un autre arrêt14, le TF refuse l'application de l'art. 24 al. 1 Annexe ALCP pour un enfant mineur, sans l'argumenter. Il y rejette également le raisonnement sur l'effet utile contenu dans l'arrêt Chen, sans pour autant citer l'arrêt, se contentant de se positionner par rapport à l'arrêt Baumbast15.
Dans la mesure où le dit accord reprend une disposition du Traité de l'UE, on voit mal comment il peut être interprété différemment que dans le cadre de l'UE. Par conséquent, le droit de vivre en Suisse d'un enfant ayant la nationalité d'un pays de l'UE devrait être admis aux conditions de l'art. 24 al. 1 Annexe 1 ALCP, soit être détenteur d'une couverture maladie et bénéficier de moyens suffisants permettant de ne pas dépendre des prestations de l'aide sociale. Le ou les parents ayant la garde devraient, aux mêmes conditions, être admis à séjourner en application du raisonnement sur l'effet utile.
Le droit des enfants suisses à vivre en Suisse
L'application de l'arrêt Chen devrait clarifier les possibilités d'installation d'un enfant européen et de ses parents en Suisse. Qu'en est-il du droit de l'enfant suisse de vivre dans son pays avec ses parents?
La Constitution fédérale (Cst. féd.) préconise à son art. 2516 l'interdiction de l'expulsion d'un citoyen suisse. Cependant, elle est considérée17 comme un aspect de la liberté d'établissement garantie à l'art. 24 Cst. féd.18. Et cette dernière, en revanche, n'est pas absolue, car concrétisée et limitée par le droit ordinaire, en particulier civil, qui règle par exemple le domicile de l'enfant: celui-ci se trouve auprès de ses parents s'ils ont l'autorité parentale (art. 25 CC). Ce raisonnement permet au TF19 de dire que le départ forcé (de Suisse) d'un enfant suisse ne constitue pas l'expulsion d'un ressortissant suisse, vu que son droit de rester en Suisse ou d'y revenir reste entier. Ce n'est que sa liberté d'établissement qui est restreinte durant sa minorité, dans la mesure où il incombe à son parent gardien de décider de son lieu de séjour. Cette déduction se situe exactement à l'opposé de la démonstration de la CJCE dans l'arrêt Chen, qui considère qu'il n'y a pas d'âge minimal pour un citoyen de l'UE pour faire valoir son droit à la libre circulation.
Le TF examine ces situations à la seule lumière des dispositions qui garantissent le respect de la vie familiale. Or, selon une jurisprudence constante du TF20, alignée sur celle de la Cour européenne des droits de l'homme21, il n'y a pas de violation de la garantie au respect de la vie familiale (art. 8 CEDH), si cette dernière peut être vécue dans un autre pays. Le TF a longtemps estimé qu'on peut toujours attendre d'un enfant en bas âge de suivre le sort de son parent gardien22. Ce n'est que dans des cas exceptionnels, par exemple si un lien réel et étroit existe entre l'enfant et son autre parent en Suisse23 ou parce que le parent gardien est gravement malade et ne pourrait obtenir ni soins adéquats ni avance des pensions alimentaires dans son pays d'origine24, qu'une autorisation de séjour a été délivrée. Jusqu'en 2009, ces deux instances ont donc régulièrement admis la légitimité de l'expulsion d'un enfant suisse (en bas âge) et l'ont considérée comme conforme à l'article 8 CEDH25.
Dans un arrêt de principe du 27 mars 2009, et à la suite de divers articles critiques, le TF a atténué et précisé sa jurisprudence26: il s'agit d'une mère d'origine turque, mariée à un ressortissant suisse, décédé moins de deux ans après le mariage, laissant une fille suisse âgée de 6 mois. Tout en soulignant que ni la CDE ni la Constitution fédérale n'accorderaient un droit à une autorisation de séjour, la Haute Cour admet qu'il faut tenir compte de ces dispositions lors de la pesée des intérêts. Elle est donc d'avis que, pour des raisons de piété (sic), un enfant suisse ne doit pas être expulsé de Suisse sans qu'il y ait de motifs prépondérants. In casu, la mère fait de réels efforts d'intégration, n'a jamais commis aucun délit ni a été dépendante de l'aide sociale et l'enfant est régulièrement gardée par ses grands-parents paternels; le TF a donc admis que les intérêts privés priment sur les intérêts publics27.
Rapidement, le TF atténuera l'ouverture, puisque la dépendance à l'aide sociale28, mais aussi les infractions à la LEtr (comprenons le séjour illégal), pèsent très lourd en défaveur des parents gardiens, même si elles sont mineures29. En mars 2010, une nouvelle brèche est ouverte par le TF30: il s'agit d'une femme originaire de RDC, en Suisse dès 2001, illégalement depuis le rejet de sa demande d'asile la même année. En 2007, elle donne naissance à un fils, reconnu la même année par son père, ressortissant suisse d'origine congolaise. Le TF admet que, même si la mère a eu une «attitude répréhensible à plusieurs
reprises», du fait de son séjour illégal, elle n'a pas commis d'infractions portant gravement atteinte à l'ordre et à la sécurité suisses. Dans la pesée des intérêts, la balance penche donc en faveur de l'enfant.
On cherchera vainement une différence significative au niveau des faits entre cet arrêt et celui du 23 avril 200931, où le seul «crime» de la mère avait été un séjour illégal en Suisse et une condamnation pour avoir tenté de quitter (sic) la Suisse sous une fausse identité32.
Conclusion
Les enfants, ressortissants de l'Union européenne, domiciliés en Suisse doivent pouvoir se voir appliquer les avancées des arrêts Chen et Zambrano, en particulier l'effet utile, pour que leurs parents, ressortissants d'Etats tiers, puissent bénéficier d'une autorisation de séjour. L'examen de cette demande devrait se faire en application du principe de la proportionnalité. Dans la balance, d'un côté, le droit de l'enfant à vivre sa vie familiale dans son pays (respectivement le pays d'accueil dans lequel il a un droit de séjour) et de profiter de toutes les prérogatives liées à sa nationalité; de l'autre côté, la nécessité que la présence des parents ne constitue ni un danger pour l'ordre public ni une charge financière pour l'Etat d'accueil. C'est là le sens des arrêts de la CJCE, desquels le Tribunal fédéral se rapproche d'ailleurs dans sa jurisprudence récente33, sans le dire expressément.
Quant aux enfants suisses, ils ne devraient pas être moins bien traités que les enfants ressortissants de l'Union, sous peine de discrimination à rebours34. Les enfants suisses devraient même pouvoir bénéficier de la protection supplémentaire du droit à ne pas être expulsés et du droit à s'établir en Suisse (art. 24 et 25 Cst. féd.) avec leurs parents, à la seule condition que l'on ne soit pas dans un cas de révocation au sens de 63 LEtr. Il faut en effet s'interroger sur la légitimité de faire porter à l'enfant suisse l'absence (parfois passagère) de ressources financières de ses parents35 et se demander s'il est acceptable que des enfants suisses continuent à devoir quitter le territoire pour ne pouvoir y revenir qu'à leur majorité avec tous les problèmes que cela ne manque pas de soulever36.
1 Article 3 de la Convention de l'ONU relative aux droits de l'enfant (CDE - RS 0.107).
2 Art. 3, al. 2 Annexe 1 ALCP/art. 42, al. 2 loi sur les étrangers (LEtr- RS 142.20).
3 Arrêt Zhu et Chen de la CJCE du 19 octobre 2004 (C-200/02). Principe récemment réaffirmé dans l'arrêt Zambrano de la CJCE du 8 mars 2011 (C-34/09). Voir note 33.
4 Arrêt Zhu et Chen, Nos 41 et 45.
5 Arrêt Akrich de la CJCE du 23 septembre 2003 (C-109/01).
6 Par exemple arrêt Jia de la CJCE du 9 janvier 2007 (C-1/05).
7Arrêt Metock de la CJCE du 25 juillet 2008 (C-127/08).
8ATF 136 II 5 du 29 septembre 2009 (2C_196/2009).
9Sur la question de la prise en compte de la jurisprudence récente de la CJCE par le TF, voir commentaire de Astrid Epiney et Beate Metz in Annuaire du droit de la migration 2009-2010 pp. 258-259.
10Le TF a d'ailleurs déjà fait référence à l'arrêt Chen dans l'ATF 135 II 265 du
24 mars 2009 (2C_577/2008). Il y affirme que les moyens nécessaires pour pouvoir prétendre à une autorisation de séjour pour personne sans activité lucrative ne doivent pas être des moyens propres, mais peuvent être des moyens mis à disposition par un tiers.
11Arrêt du TF du 25 mai 2005 (2A.475/2004), cons. 4.8.
12Il s'agissait de traiter du droit d'une mère mauricienne d'un enfant allemand. En référence à l'arrêt Baumbast de la CJCE du 17 septembre 2002 (C-413/99), l'enfant allemand devait être considéré comme enfant d'un travailleur communautaire et, de ce fait, autorisé à terminer sa formation. Il pouvait ainsi demeurer en Suisse, non pas sur la base d'une autorisation de séjour pour personne sans activité lucrative (art. 24 Annexe 1 ALCP), mais comme membre de la famille d'un travailleur (art. 3 par. 6 Annexe 1 ALCP). La question de l'indépendance financière devenait alors indifférente.
A noter que la CJCE a confirmé dans deux arrêts récents que l'enfant d'un travailleur de l'UE obtient un droit propre à demeurer, à la suite de la séparation de ses parents, dans l'Etat membre avec le parent qui a le droit de garde mais pas le statut de travailleur, même si ce parent touche une aide sociale. Ce droit perdure jusqu'à ce que l'enfant n'ait plus besoin de son parent pour terminer sa formation (arrêts de la CJCE du 23 février 2010 dans les affaires Ibrahim (C-310/08) et Teixeira (C-480/08).
13Arrêt du TF du 12 avril 2005 (2A.130/2005), cons. 1.2.1.
14Arrêt du TF du 23 avril 2007 (2A.768/2006). Il s'agissait de vérifier le droit d'un enfant allemand et de sa mère brésilienne à demeurer en Suisse après le décès du mari, rentier de nationalité suisse.
15Arrêt Baumbast de la CJCE du 17 septembre 2002 (C-413/99), inapplicable en l'espèce, vu l'absence de statut de travailleur.
16Art. 25 al. 1 Cst. féd.: «Les Suisses et les Suissesses ne peuvent être expulsés du pays; ils ne peuvent être remis à une autorité étrangère que s'ils y consentent.»
17Pascal Mahon: Petit commentaire de la Constitution fédérale, Schulthess 2003, ad art. 25, No 5 et 6; Pascal Mahon: Droit constitutionnel, II, p. 85, Faculté de droit de NE 2008.
18Art. 24, al. 1 et 2 Cst. féd.: 1 «Les Suisses et les Suissesses ont le droit de s'établir en un lieu quelconque du pays.» 2 «Ils ont le droit de quitter la Suisse ou d'y entrer.»
19Arrêt du TF du 26 mai 2008 (2C_657/2007).
20ATF 122 II 289 du 31 mai 1996, arrêt de principe, dont les considérants sont cités régulièrement dans les décisions postérieures, alors qu'il s'agissait d'une problématique d'abus de droit, mariage blanc avéré!
21Arrêt Gül de la CourEDH du 19 février 1996, No 38ss (Requête 23218/94), arrêt Abdulaziz, Cabales et Balkandali de la CourEDH du 28 mai 1985, No 66 (Requête no 9214/80; 9473/81; 9474/81).
22Voir par exemple arrêts du TF du 12 avril 2005 (2A.130/2005), du 6 septembre 2005 (2A.119/2005 + 2A.120/2005), du 21 avril 2006 (2A.179/2006). Rémy Kammermann: Du renvoi des enfants suisses, in Plädoyer 5/08, p. 53.
23Arrêt du TF du 12 avril 2000 (2A.561/1999).
24Arrêt du TAF du 18 décembre 2007 (C-340/2006).
25ATF 122 II 289 du 31 mai 1996 ; arrêt du TF du 23 juillet 1999 (2A.261/1999); arrêt du TF du 21 février 2005 (2A.92/2005); arrêt du TF du 19 octobre 2006 (2A.534/2006); arrêt du TF du 21 avril 2006 (2A.179/2006); arrêt du TF du 21 février 2005 (2A.92/2005); arrêt du TF du 6 septembre 2005 (2A.119/2005 + 2A.120/2005); arrêt du TAF du 11 juillet 2007 (C-359/2006); arrêt du TF du 26 mai 2008 (2C_657/2007); arrêt du TF du 25 septembre 2008 (2C_372/2008).
26ATF 135 I 143 du 27 mars 2009 (2C_353/2008).
27Examinés sous cet angle, d'anciens arrêts du TF et du TAF, dans lesquels les intéressées n'avaient commis aucune infraction, apparaissent encore plus choquants, en particulier les arrêts du TF des 16 septembre 2005 (2A.508/2005), 26 mai 2008 (2C_657/2007) et 25 septembre 2008 (2C_372/2008), ains que l'arrêt du TAF du 11 juillet 2007 (C-359/2006).
28Arrêt du TF du 2 juin 2009 (2C_697/2008).
29Arrêt du TF du 23 avril 2009 (2C_2/2009).
30Arrêt du TF du 29 mars 2010 (2C_505/2009).
31Arrêt du TF du 23 avril 2009 (2C_2/2009).
32A noter que, dans ces deux affaires, les juges et aussi la greffière sont les mêmes.
33Arrêt du TF du 29 mars 2010 (2C_505/2009).
34La question de la discrimination à rebours s'est également posée au sein de l'Union européenne. Dans l'affaire Zambrano (C-34/09), la CJCE devait vérifier le droit pour des ressortissants colombiens d'obtenir une autorisation de séjour et de travail en Belgique pour y vivre avec leurs deux enfants mineurs, ayant la nationalité belge. Elle a jugé en date du 8 mars 2011 qu'un Etat membre ne peut pas refuser «à un ressortissant d'un Etat tiers, qui assume la charge de ses enfants en bas âge, citoyens de l'UE, le séjour dans l'Etat membre de résidence de ces derniers et dont ils ont la nationalité». On peut dire que l'arrêt Zambrano complète l'arrêt Chen, dont les principes s'appliquent également s'il n'y a pas d'élément de libre circulation.
Nous avons développé la question de la discrimination à rebours dans un article plus complet consultable sur le lien www.csp.ch sous publications.
35Rappelons que la révocation d'une autorisation d'établissement en raison de la dépendance à l'aide sociale n'est envisageable qu'en cas de dépendance durable et importante et que, après 15 ans de séjour, la dépendance à l'aide sociale ne peut plus être un motif de révocation (art. 63 LEtr).
36Voir affaire Skander Vogt: ressortissant suisse ayant grandi à l'étranger, arrivé en Suisse à la majorité, et emprisonné pour des délits mineurs. Il est resté enfermé dans une prison vaudoise durant 10 ans en raison de sa supposée dangerosité et y est
décédé le 11 mars 2010 au cours de l'incendie dans sa cellule en quartier de haute sécurité.
