1.
Situation
de
départ
Cette contribution arrive à la conclusion que le droit législatif et constitutionnel n’ouvre pas la voie de la durée indéterminée pour les ordonnances urgentes. Par ailleurs, les ordonnances ne se fondent pas une base légale suffisante pour sanctionner leurs transgressions dans le cadre d’une procédure pénale ultérieure individuelle et concrète.
Nous esquisserons d’abord les conditions-cadre des ordonnances urgentes du Conseil fédéral (et partiellement du Parlement fédéral) d’après les obligations prévues dans la Constitution (Cst.) et la Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration (LOGA). S’ensuivra une transposition desdites normes générales dans le champ d’application de la Loi fédérale sur les épidémies. Cela nous permettra de conclure que le droit constitutionnel et législatif ne laisse aucune place aux ordonnances urgentes de durée indéterminée, ni lors de situation particulière ni lors de situation extraordinaire au sens des articles 6 et 7 LEp. Nous nous interrogerons ensuite sur la violation de ces ordonnances de durée illimitée. Nous pourrons, là aussi, répondre par la négative.1
2.
Compétences
selon
la
Constitution
fédérale
2.1
Conseil
fédéral:
politique
extérieure
D’après l’article 184 al. 3 Cst., le Conseil fédéral peut édicter des ordonnances ou rendre des décisions «si la sauvegarde des intérêts du pays l’exige». Conformément à l’interprétation littérale de la loi (art. 7c al. 2 LOGA), de telles ordonnances doivent être limitées dans le temps aussitôt que possible. Tel que clairement relevé dans la note marginale de l’art. 184 Cst. («Relations avec l’étranger»), les ordonnances urgentes ne peuvent être édictées que dans le domaine de la politique extérieure, autrement dit concernant les affaires étrangères. Sachant que la majeure partie des mesures de lutte contre le Covid-19 – exception faite des quarantaines faisant suite à des séjours à l’étranger – n’ont aucun lien d’extranéité, il n’est pas utile d’approfondir l’analyse de l’art. 184 al. 3 Cst.
2.2
Conseil
fédéral:
sécurité
intérieure
et
extérieure
D’après l’art. 185 al. 3 Cst., le Conseil fédéral peut – en se basant à son tour sur cette norme constitutionnelle – édicter des ordonnances urgentes ou prendre des mesures afin de «de parer à des troubles existants ou imminents menaçant gravement l’ordre public, la sécurité extérieure ou la sécurité intérieure». Cette norme traite de la sécurité intérieure et extérieure, nommément des intérêts nationaux propres, contrairement à l’art. 184 al. 3 Cst. qui vise la politique extérieure. La doctrine interprète aussi cette clause générale de police2 ou plutôt lex specialis en ce sens.3
D’après l’interprétation littérale de l’art. 185 al. 3 Cst., les ordonnances urgentes doivent également être limitées dans le temps. Le droit législatif prévoit un délai maximal de six mois au terme duquel le Conseil fédéral doit proposer un projet de loi au Parlement ou, du moins, une ordonnance parlementaire sous peine de caducité (art. 7d al. 2 let. a LOGA).
L’ordonnance fédérale devient également caduque dès lors que l’Assemblée fédérale rejette le projet ou dès l’entrée en vigueur de la base légale ou réglementaire de remplacement (art. 7d al. 2 let. b et c LOGA). C’est ainsi à raison que le Conseil fédéral a limité les ordonnances urgentes les plus relevantes à six mois au maximum lors de la première vague Covid-19 (art. 12 al. 3 Ordonnance 2 Covid-19).
Selon la doctrine dominante, qui concorde grandement avec l’avis de l’auteur, le Conseil fédéral est totalement lié à la Constitution et aux lois4 même dans le champ d’application de l’art. 185 al. 3 Cst. Et ce, alors qu’un assujettissement global à la loi pourrait être nié ou admis en cas d’édiction de droit urgent. Le Conseil fédéral restera toutefois toujours tenu de respecter le droit constitutionnel.5 Cela s’applique au moins au champ d’application intraconstitutionnel, à savoir le droit d’urgence prévu dans la Constitution selon l’art. 185 al. 3 Cst. Un droit d’urgence extraconstitutionnel n’est admissible qu’en cas de danger comparable à la Seconde Guerre mondiale et doit être conditionné à l’existence d’une délégation de compétence par le Parlement fédéral.6 Des développements supplémentaires sur cette question intéressante peuvent être évités, faute de relevance: en l’état, il n’existe aucune raison actuelle d’admettre un régime de plein pouvoir.
2.3
Assemblée
fédérale:
circonstances
extraordinaires
A titre final, l’art. 173 al. 1 let. c Cst. admet que l’Assemblée fédérale puisse édicter des ordonnances ou des arrêtés fédéraux simples – non soumis au référendum (art. 141 al. 1 Cst. a contrario) – lorsque des «circonstances exceptionnelles» en matière de sécurité intérieure ou extérieure ou d’indépendance et de neutralité le justifient. De telles ordonnances doivent également être limitées dans le temps7 et deviennent caduques au plus tard trois ans après leur entrée en vigueur (art. 7d al. 2 let. a ch. 2 LOGA comparé à l’art. 7d al. 3 LOGA).
Il n’est pas utile d’entrer plus en avant dans les détails. Nous pouvons déjà conclure que ni la Constitution ni la LOGA ne légitiment l’édiction d’ordonnances urgentes d’une durée indéterminée.
3.
Compétences
d’après
la
Loi
sur
les
épidémies
3.1
Situation
extraordinaire
D’après l’art. 7 LEp, le Conseil fédéral peut ordonner des mesures urgentes pour tout ou partie du pays si la situation extraordinaire (épidémiologique) l’exige. La situation extraordinaire représente le niveau le plus élevé de l’échelle de valeur prévue par la LEp (situation normale, particulière et extraordinaire). En fait, l’art. 7 LEp apparaît comme une norme d’urgence d’ordre purement déclaratif sans portée propre hors du contexte de l’art. 185 al. 3 Cst., ce que confirme le Message du Conseil fédéral sur la révision de la loi soumise au vote référendaire en septembre 2013.8 La volonté claire du législateur de limiter les compétences du Conseil fédéral en matière de santé à des situations d’urgence particulières provient de l’obligation de séparation des pouvoirs. S’agissant à plus forte raison de lois récentes – la LEp actuelle fondamentalement révisée, est entrée en vigueur en 2016 – l’interprétation historique respectivement (à côté de l’interprétation littérale) la prise en compte des tenants et aboutissants matériaux prend toute son importance.9 La doctrine est également d’avis que l’art. 7 LEp n’a pas de portée propre hors de l’art. 185 al. 3 Cst.10 Seul Kley est d’avis que l’art. 7 LEp ne saurait être exclu; toutefois, il ne vise que la portée concrète de la disposition légale et relève que le Conseil fédéral – compte tenu que la clause de police de l’article 185 al. 3 Cst. est un moyen de défense contre les dangers aigus de répression – devrait garantir le droit de prendre des mesures de compensation économiques par le biais de l’art. 7 LEp.11 En d’autres termes, Kley n’indique pas de possibilité d’extension de la durée de validité du droit d’urgence se fondant sur l’art. 7 LEp. Au contraire, il critique clairement l’Etatisme actuel qui mène à trop peu de fédéralisme ainsi qu’à un indépendantisme parlementaire. Kley plaide ainsi pour un contre-poids à l’accroissement du pouvoir exécutif lors des périodes d’urgence.12 Cette note marginale démontre, une fois de plus, que le champ d’application temporel de l’art. 7 LEp doit être impérativement limité.
3.2
Situation
particulière13
A contrario, l’article 6 est une norme de compétence formelle pour la situation particulière. La situation particulière représente le niveau médian du modèle à trois échelons de la LEp; elle ne légitime pas encore un droit d’urgence conforme à la Constitution au sens étroit – contrairement à l’art. 7 LEp. La marge de manœuvre relative aux mesures contre les personnes individuelles et la population se limite aux cas énumérés aux art. 31 ss. LEp14. Le Conseil fédéral dispose bien de compétence de droit d’urgence en cas de situations particulières très définies. Ainsi, tant les critères par de l’art. 6 al. 1 LEp15 que les moyens expressément prévus dans la LEp doivent être respectés. Sa marge de manœuvre est donc bien moindre que celle prévue à l’art. 7 LEp resp. à l’art. 185 al. 3 Cst., ce qui est incontestable au vu de l’interprétation téléologique (ratio legis). Ainsi, les normes d’urgence basées sur l’art. 6 LEp doivent impérativement être limitées faute de contredire diamétralement le sens et l’objectif du système à trois échelons de la LEp. En effet, il serait contradictoire qu’une situation particulière (moins grave) donne lieu à de vastes mesures de durée indéterminées, alors que tel ne serait pas le cas lors d’une situation extraordinaire (d’une gravité supérieure).
Le recours à l’interprétation téléologique et lexicale du modèle à trois échelons illustre bien la situation mais n’est pas indispensable. Une analyse des termes de la loi (en lien avec une analyse normative basée sur la systématique de la loi et son historique) permet d’arriver au même résultat.
L’art. 31 al. 3 LEp est limpide en cas de mesure édictée à l’encontre d’individus. La personne concernée doit ainsi être préalablement informée de la raison de la mesure et de sa durée. L’art. 31 al. 4 LEp est d’autant plus clair: il est ainsi spécifié, sans équivoque, que la mesure ne doit pas durer plus longtemps qu’il n’est nécessaire «pour empêcher la propagation d’une maladie transmissible et prévenir un risque sérieux pour la santé d’autrui». Ce qui doit par ailleurs être «réexaminé régulièrement». Le Message mentionne également cet élément: «Des ingérences dans les droits fondamentaux doivent être limitées au strict nécessaire et doivent faire l’objet d’un examen régulier.» Il est mentionné peu après: «Des procédures doivent être établies afin de permettre à l’intéressé d’évaluer l’atteinte à ses droits fondamentaux.»16
L’exigence d’une limitation temporelle et d’un examen régulier concrétise ici une obligation de limitation de manière explicite. Le Conseil fédéral peut certes prolonger une mesure de durée déterminée. Cela étant dit, une ordonnance ne doit pas être édictée de manière indéterminée dès le départ. Le devoir impératif de limitation temporelle ne peut pas être considéré comme une bagatelle. Cette obligation permet de garantir – au regard des risques notoires d’abus du pouvoir étatique – que les libertés individuelles seront protégées de manière efficace. En fait, le risque d’abus est bien plus élevé en cas de promulgation d’ordonnances d’une durée illimitée. Ce risque est ainsi limité par l’encadrement temporel, puisque la mesure et ses fondements doivent être évalués lors de leur édiction. Et ce, de manière empirique et historique adéquate (y compris par le régime de plein pouvoir suisse).
Ce principe ne prévaut pas seulement pour les mesures visant des individus isolés, mais également celles concernant la population. D’après la lettre de l’art. 40 al. 3 LEp, ces mesures ne doivent pas durer plus longtemps que nécessaire et doivent faire l’objet d’un contrôle régulier. La norme précitée est quasiment identique à l’art. 31 al. 4 LEp. Il en ressort que les mesures visant la population sont également assorties d’une obligation de limitation stricte. Il en va de même pour la circulation internationale de personnes: l’article 41 al. 3 LEp renvoie explicitement aux obligations de limitation temporelle prévues à l’art. 31 al. 4 LEp.
Tant l’interprétation littérale, systématique que téléologique des normes légales aboutissent au même résultat: les mesures et ordonnances sans délai prévisible ne sont ni admissibles en cas de circonstances extraordinaires, ni en cas de situation particulière, selon les art. 6 et 7 LEp.
On arrive à la même conclusion à lecture de la LOGA ou des normes de compétences constitutionnelles (184/185 Cst.). Le constat reste ainsi immuable: le droit suisse ne connaît fondamentalement pas de possibilité de prévoir des normes d’urgence dénuées de limites temporelles.17
4.
Examen
en
procédure
pénale18
4.1
Garantie
de
l’accès
au
juge
(art.
29a
Cst.)
Après avoir démontré que des ordonnances urgentes dépourvues de délai étaient contraires au droit, il nous appartient d’exposer pour quelle raison cet argument est transposable sans problème dans tous les cas, procédure pénale comprise. L’article 29a Cst. permet à toute personne d’avoir accès à une autorité judiciaire indépendante en cas de litige.
Il s’agit là d’une garantie constitutionnelle minimale offrant à toute personne la possibilité de saisir une instance judiciaire pour un litige concret. L’autorité doit pouvoir traiter toute question de fait ou de droit indépendamment des questions d’appréciation avec un pouvoir de cognition illimité.19 Les litiges ne sont pas limités à ceux prévus à l’art. 6 ch. 1 CEDH: des litiges portant sur le droit administratif ou la légalité d’un acte administratif concret peuvent ainsi être concernés. Par conséquent, le droit administratif suisse surpasse les obligations minimales prévues par la CEDH à raison, tout en excluant les décisions à caractère politique prépondérant (art. 86 al. 3 LTF).20
Pour conclure, le droit d’accès au juge n’implique pas un contrôle normatif abstrait, mais seulement un jugement en cas de litige individuel et concret.21 Il est indiscutable que la procédure pénale joue un rôle accessoire dans le cadre du contrôle normatif, également transposable dans l’application du droit d’urgence lié au Covid-19.22
4.2
Notion
de
légalité
matérielle
Il s’ensuit, au vu de la garantie à l’accès au juge thématisée ci-dessus, que la notion de légalité matérielle trouve généralement application en droit pénal. En d’autres termes, une personne peut être condamnée en cas d’insoumission à des règles officielles si tant est que la disposition est viable d’un point de vue juridique matériel.
Une personne peut être expressément condamnée de manière conforme au droit à l’accès au juge en cas de violation des prescriptions officielles si un moyen de droit existe pour vérifier la légalité. A titre exemplatif, les dispositions pénales sur l’usage de la violence ou des menaces contre les autorités ou les fonctionnaires (art. 285 CP) ou l’empêchement d’accomplir un acte officiel (art. 286 CP) – sous réserve d’un acte totalement caduc – protègent aussi les actes contraires au droit23: leur maintien est conditionné par le droit de demander une décision relative à des actes matériels (art. 25a PA24) et de vérifier de manière rétroactive la légalité des actes officiels.
Il en va de même de la disposition pénale générale sur l’insoumission à une décision de l’autorité (292 CP). Précisons que le contrôle matériel en cas d’infraction ne se déroule que lorsqu’aucun moyen de droit n’est disponible ou qu’une condamnation est contestée mais n’est pas encore entrée en force.25
Tel qu’expliqué, une violation du droit à l’accès au juge doit être manifestement fondée. Ces exigences ne sont pas remplies in casu concernant les normes urgentes Covid. Dans tous les cas, le prévenu en procédure pénale doit pouvoir disposer de la possibilité de contester la légalité d’une mesure urgente, particulièrement si les recours en amont ne sont possibles que dans de rares cas. Si quelqu’un conteste la légalité d’une mesure en raison de sa durée indéterminée en reconnaissant avoir effectivement violé la norme, cette contestation doit être traitée matériellement dans la procédure pénale. Sachant que la limitation temporelle du droit d’urgence a pour objectif clair de protéger les individus, un acquittement doit ainsi impérativement s’ensuivre.
4.3
Exemples
de
droit
d’urgence
sans
limitation
temporelle
Alors que, durant la première vague, l’ordonnance urgente était clairement délimitée dans le temps (art. 12 al. 3 de l’Ordonnance Covid 2), aujourd’hui seules les mesures du deuxième confinement impactant fortement sur l’économie sont limitées dans le temps.26 Il semble que l’exécutif décide parfois que certaines mesures touchant au domaine privé – sans effet économique direct – ne doivent pas être limitées. Certes, ces mesures ne mettent pas directement en danger notre économie, mais il est important de rappeler que la liberté économique et sociétale ne peuvent pas être séparées schématiquement.
Dans ce contexte, le fait que le port du masque (art. 3a/3b de l’Ordonnance Covid-19 situation particulière cum art. 15 de l’Ordonnance Covid-19 situation particulière) et l’interdiction des réunions privées hors des périodes de confinement à 10 personnes (art. 6 al. 2 de l’Ordonnance Covid-19 situation particulière) soient provisoirement obligatoires pour une durée indéfinie est hautement problématique. Aucun terme n’est prévu concernant les quarantaines en cas de circulation de personnes (art. 7 de l’Ordonnance Covid-19 dans le domaine du transport international de personnes a contrario). Cela s’avère fondamentalement contraire au droit et ne résiste que difficilement à un contrôle normatif.
5.
Absence
de
base
légale
solide
La présente contribution démontre que le droit suisse n’admet pas per se de délai indéterminé pour les ordonnances urgentes. En fait, une base légale solide manque pour prononcer des sanctions pénales ou appliquer des normes de droit administratif. Certaines personnes, probablement certains juristes, pourraient objecter qu’une vision aussi étroite ne saurait trouver place en pleine crise sanitaire: on devrait ainsi, au nom de l’efficience la plus haute possible, sortir des pouvoirs implicites et permettre une adaptation dynamique du droit par les tribunaux. Il s’agit, dans ce cas, d’un esprit juridique importé de l’Union européenne affaiblissant la sécurité juridique de manière massive hors de l’état d’urgence – avec des restrictions de libertés allant jusqu’au couvre-feu, ce qui n’est heureusement pas (encore?) le cas en Suisse.27
La garantie de la sécurité juridique de l’individu (en lien avec les biens juridiques innés de l’intégrité physique, de la liberté ainsi que de la propriété) est clairement un des devoirs centraux de tout état de droit. Cela ne remet pas en cause le fondement des mesures, à savoir l’important taux de mortalité d’un point de vue épidémiologique définissant la circonstance extraordinaire au sens de l’art. 7 LEp.28 La liberté a aussi une valeur économique en empêchant les comportements déviants coûteux et en garantissant la qualité de vie de manière générale. Des jugements de principe sont ainsi attendus au sujet des questions précédemment soulevées. Et ce, même si la question porte d’abord sur un acte d’insoumission à une décision de l’autorité et donne lieu à un contrôle accessoire des normes de droit administratif et pénal. Si les juges contredisent l’application des normes urgentes de durée illimitée, la liberté et l’Etat de droit y gagneront. ❙
1 La présente contribution prend en compte la situation juridique au 31.01.2021.
2 Giovanni Biaggini, BV-Kommentar, Zürich 2017 (OFK BV), Art. 185 N 9.
3 St. Galler Kommentar-Die Schweizerische Bundesverfassung, Zürich/St. Gallen 2014, Urs Saxer, art. 185 N 13 s.
4 OFK BV, Art. 184 N 10c; Andreas Kley, «Aussenordentliche Situationen verlangen nach aussenordentlichen Lösungen-ein staatrechtliches Lehrstück zu Art. 7 EpG und Art. 185 Abs. 3 BV», in: ZBl 220, S. 273. La dérogation à la loi, à savoir le droit d’urgence modifiant les lois fédérales, est considérée comme contraire au droit par la doctrine dominante.
5 St. Galler Kommentar, Ibid., Art. 185 N 103.
6 Kley, Ibid., S. 276.
7 St. Galler Kommentar, Ibid., Art. 173 N 73 s.
8 Message concernant la LEp, FF 2011, pp. 365 ss.
9 Entre autres: ATF 144 I 242, consid. 3.1.2.
10 Message concernant la LEp, FF 2011, pp. 365 ss.
11 Kley, Ibid., p. 273. L’auteur conteste la position dogmatique basée sur la séparation des pouvoirs. Il admet toutefois qu’un confinement aussi large est d’autant plus inadmissible sans compensation financière. Selon Kley, les mesures de police urgentes sont sans nul doute assimilables à des expropriations matérielles devant faire l’objet d’une indemnisation (art. 26 al. 2 Cst.). Il en ressort que ces limitations de propriété touchent aussi les droits d’utilisation existants (Basler Kommentar Schweizerischer Bundesverfassung, Basel 2015, Bernhard Waldmann, Art. 26 N 98) et permettent aux locataires concernés (respectivement les entrepreneurs actifs dans le secteur de la gastronomie) de se référer à la garantie de la propriété (atf 105 ia 43, consid. 1c). On peut encore se demander si la limitation est d’une intensité suffisante pour être assimilée à une expropriation de longue durée ouvrant le droit à indemnisation. Cela doit être évalué au cas par cas le plus souvent en raison, compte tenu des deux confinements qui ont eu pour impact de réduire le chiffre d’affaires de nombreuses entreprises à zéro pour un semestre(!). Le résultat de cette interprétation a des conséquences financières inconfortables pour les finances étatiques. Cela ne doit pas empêcher une indemnisation de l’exécutif. Ce dernier doit être au fait que les mesures ont un coût et que les composantes économiques ne peuvent pas être éludées, lors de la pesée des intérêts entre liberté et sécurité. Au demeurant, une telle argumentation ne quantifie pas la vie humaine en tant que telle, mais l’intègre comme un risque de vie général et naturel.
12 Kley, Ibid., p. 276.
13 Il sied de préciser que le Conseil fédéral ne tient pas le sceptre seul en cas de situation particulière, les cantons étant habilités à édicter des règles différentes dans leur domaine de compétence (cf. Ordonnance Covid-19 situation particulière). Cela ne doit pas torpiller le sens et le but du droit fédéral et doit respecter les domaines non régis par le droit fédéral en raison d’un silence qualifié sous peine de violer l’art. 49 al. 1 Cst.
(en détail: ATF 138 I 356, consid. 5.4.2).
14 Message concernant la LEp, FF 2011, pp. 365 ss.
15 L’analyse des critères n’est pas étayée. Il doit toutefois être précisé que le rattachement automatique aux définitions de l’OMS (expressément prévu à l’art. 6 al. 1 LEp) ne soit pas problématique au regard de la souveraineté.
16 Message concernant la LEp, FF 2011, pp. 365 ss. Des moyens de droit contre les mesures de lutte urgentes contre le coronavirus n’ont quasiment pas été mis en œuvre. Souvent, la personne ne peut se défendre (dans le sens d’un contrôle de norme accessoire) qu’en cas de sanction administrative ou pénale à la suite d’un acte de désobéissance civile. Sur les déficits de protection juridique (en particulier les effets du report ou du retrait en cas d’urgence): Approfondissements de Gerber, Ibid., p. 263 s.
17 Il doit être mentionné à titre complémentaire qu’on arrive à la même conclusion pour les ordonnances rédigées dans une forme générale. Primo, leur légalité est accessoirement vérifiable. Deuzio, il n’est pas licite de mettre en œuvre des actes juridiques généraux et abstraits avec des ordonnances générales et concrètes (plus précisément: ATF 125 I 313, consid. 2).
18 Pour des raisons de relevance, il est nécessaire de procéder à une vérification de la légalité des mesures dans la procédure pénale. D’autant plus que la majeure partie des mesures dépourvues de cadre temporel touche à la vie privée. Les mesures concernant la marche des affaires sont, pour la plupart, limitées dans le temps. De ce fait, la question des fermetures de commerces est traitée de manière marginale.
19 St Galler Kommentar, Ibid., Art. 29a N 9.
20 OFK BV, Art. 29a N4 et 10.
21 St. Galler Kommentar, Ibid., Art. 29a N 12.
22 Gerber, Ibid., p. 253 et 263.
23 StGB-Kommentar, 20. Aufl., Zürich 2018, Bernhard Isenring, Art. 285 N 13; Handkommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Zürich 2020, Wolfgang Wohlers, Art. 285 N 4.
24 Le droit de demander une décision relative à des actes matériels (art. 25a PA) n’est pas assimilable.
25 StGB-Kommentar, Ibid., Art. 292 N 7; Handkommentar, Ibid., Art. 292 N 4.
26 Pour les modifications du 13.01.2021 limitées au 28.02.2021, voir RO 2021, pp. 7 ss.
27 La lecture de l’analyse de Hansjörg Seiler est recommandée, «Einfluss des europäischen Rechts und der europäischen Rechtsprechung auf die schweizerische Rechtspflege», in: ZBJV 2014, pp. 265-368.
28 Voir aussi Gerber, Ibid., p. 264, avec des références explicites aux déclarations de la Confédération.
