I. Introduction
Le 17 juin 20111, le Parlement a adopté, en votation finale, plusieurs modifications de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD, RS 241)2. Certaines modifications portaient sur une lutte accrue contre des pratiques commerciales déloyales (art. 3 let. p - u LCD) et d'autres sur une modification des règles sur la lutte contre les clauses abusives (art. 8 et 10 al. 3-5 LCD).
Comme on le sait, la LCD a pour but de protéger l'efficacité de la concurrence en cherchant à garantir des rapports loyaux entre les entreprises et à l'égard des consommateurs. A ce titre, elle est un complément nécessaire à la
Loi fédérale sur les cartels (LCart; RS 251).
Elle tend toutefois aussi à améliorer la protection du consommateur, afin de lui permettre de jouer pleinement son rôle d'acteur économique et de garantir sa faculté d'opérer un choix libre et aussi éclairé que possible3.
Durant ces dernières années, des pratiques commerciales de plus en plus agressives sont apparues. Elles constituent parfois des pratiques commerciales abusives, comme «l'arnaque à l'annuaire», le système de «boule de neige», voire l'usage de conditions générales abusives. Plusieurs initiatives parlementaires ont ainsi été déposées au cours des dix dernières années, afin d'améliorer la situation4. Les propositions législatives ont parfois été abandonnées en chemin, de sorte que le Conseil fédéral a considéré - à juste titre - qu'une révision de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale s'imposait5.
La révision de la LCD visait un double objectif.
D'une part, elle entendait renforcer la protection matérielle contre les pratiques commerciales abusives en réglementant les offres d'inscription dans les répertoires et publications (LCD 3 let. p-q), en luttant contre les systèmes boule de neige (LCD 3 let. r), en améliorant les pratiques dans le commerce électronique (LCD 3 let. s), en réglementant les concours liés à l'achat de prestations (LCD 3 let. t), et en imposant le respect des mentions figurant dans les annuaires publics (LCD 3 let. u). En outre, la reformulation de l'art. 8 LCD devrait permettre de lutter plus efficacement contre les conditions générales abusives6.
D'autre part, elle tendait à améliorer l'application du droit en élargissant le droit d'action de la Confédération (LCD 10 al. 3) et en créant une base juridique lui permettant l'échange d'informations, y compris avec les autorités étrangères compétentes en matière de concurrence déloyale (LCD 10 al. 4)7.
Nous examinerons d'abord le nouvel art. 8 LCD et sa mise en œuvre (II), tout en soulignant les difficultés pratiques qui pourraient surgir. Ensuite, nous analyserons les nouvelles dispositions luttant contre certaines pratiques déloyales (III); cela nous permettra de faire un parallèle avec la directive européenne et de mentionner deux arrêts récents.
II. La lutte contre les clauses abusives (art. 8 LCD)
1. Le contexte de la révision
Le recours à des conditions générales contractuelles est aujourd'hui l'une des pratiques commerciales des plus répandues, mais aussi des plus nécessaires. En effet, les conditions générales permettent notamment de rationaliser la gestion des contrats de masse et de maîtriser certains contrats récurrents de l'économie8. De nos jours, une majorité des professionnels traitent avec une multitude de clients; l'utilisation de clauses préformulées leur permettent dès lors d'économiser des coûts de transaction en uniformisant tout ou partie de leur contrat9.
L'usage des conditions générales peut s'avérer problématique, lorsque le professionnel recourt aux clauses préformulées, afin de cacher une allocation inéquitable des risques contractuels, provoquant par là même une distorsion de la concurrence. En effet, l'usage efficace des conditions générales suppose que le partenaire contractuel ne les lise pas10. Sachant cela, l'utilisateur de conditions générales peut abuser du système en modifiant l'allocation des droits et des obligations des partenaires contractuels de manière importante par rapport à ce à quoi l'autre partie était en droit de s'attendre. Il obtient ainsi un avantage concurrentiel, en réduisant le prix, compte tenu de la réduction de ses risques. Or, cet avantage est difficile à identifier tant par les destinataires que, en partie du moins, par les concurrents.
Un contrôle a posteriori des conditions générales, en particulier en cas de litige sur l'une ou l'autre clause, est ainsi nécessaire pour contrebalancer le fait que les conditions générales intégrées au contrat ne sont pas lues et qu'elles ne devraient pas l'être, selon nous. Cela est d'autant plus justifié que l'utilisateur de conditions générales veut éviter toutes négociations les concernant, afin de ne pas perdre les avantages liés à leur utilisation, en particulier une appréciation plus aisée des risques commerciaux globaux. Dans ce contexte, le destinataire des clauses n'aura le plus souvent pas les moyens de contraindre son cocontractant à les modifier. C'est la concrétisation du principe du take-it-or-leave-it: le cocontractant accepte les conditions générales telles quelles ou alors il renonce à conclure le contrat11.
On le sait, l'actuel art. 8 LCD est resté pratiquement lettre morte, n'ayant donné lieu qu'à quelques arrêts du Tribunal fédéral12. En effet, pour constater la nullité d'une clause considérée comme abusive, son destinataire devait démontrer que celle-ci était de nature à provoquer une erreur à son détriment. Le contrôle de loyauté dans l'usage des conditions générales n'était ainsi pas garanti par l'art. 8 LCD.
Le Tribunal fédéral a dès lors développé le régime jurisprudentiel de la clause insolite (Ungewöhnlichkeitsregel)13. Il ne nous paraît, pour l'heure, pas suffisant pour atteindre le but économique recherché14. En effet, le régime de la «clause insolite» ne permet de rendre inopérante une clause que dans des circonstances particulières. Une clause est ainsi exclue de l'acceptation globale des conditions générales si «l'attention de la partie plus faible ou la moins expérimentée n'a pas été attirée spécialement» sur elle (élément de surprise) et que celle-ci «modifie essentiellement le caractère du contrat ou s'écarte notablement du cadre légal caractéristique du contrat en question» (élément de déséquilibre)15. L'effet de la règle de la «clause insolite» se limite donc aux cas dans lesquels les conditions générales ont fait l'objet d'une acceptation globale16. Même si, récemment, le Tribunal fédéral a admis plus largement le caractère insolite de certaines clauses contractuelles17, ce contrôle «caché» du contenu ne résout pas la difficulté des conditions intégrées individuellement, c'est-à-dire après lecture, mais sans possibilité réelle d'adaptation. Le paradoxe de cette situation est évident; le destinataire de conditions générales qui les lit, même partiellement, le plus souvent sans en apprécier a priori la portée, est moins bien protégé que celui qui ne se préoccupe pas de ses droits.
L'adoption d'un nouvel article 8 LCD est dès lors le bienvenu, car il permet de répondre en grande partie aux préoccupations que nous venons de mentionner.
2. L'analyse de l'art. 8 LCD nouvelle teneur
Le nouvel art. 8 LCD a la teneur suivante: «[Utilisation de conditions commerciales abusives] Agit de façon déloyale celui qui, notamment, utilise des conditions générales qui, en contradiction avec les règles de la bonne foi, prévoient, au détriment du consommateur, une disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat.»
2.1. «Au détriment du consommateur»
Selon l'art. 1er LCD, la LCD vise à «garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée»18. L'art. 8 LCD apparaît donc comme une restriction à l'intention posée par l'art. 1er LCD de défendre les intérêts de toutes les parties concernées, puisque seuls les consommateurs pourront invoquer l'art. 8 LCD, ce qui n'était d'ailleurs pas le cas jusqu'à présent, ni d'ailleurs sous l'empire du régime de la «clause insolite».
Cette restriction n'était toutefois pas voulue par le Conseil fédéral; celui-ci avait prévu, dans son projet, une règle toute générale, justifiée par le fait que «ce sont souvent les PME qui constituent la partie contractante la plus faible et qui se trouvent dans une situation comparable à celle des consommateurs»19. Le Conseil des Etats l'avait suivi20, alors que le Conseil national s'opposait à deux reprises à toute modification de l'art. 8 LCD21. C'est finalement au stade de l'élimination des divergences que la solution de compromis proposée par le Conseil des Etats22 de limiter l'application aux consommateurs a été retenue.
La question est toutefois celle de savoir comment définir le consommateur au sens de la LCD. En effet, ni la disposition concernée, ni la loi elle-même ne définissent cette notion. Elle est cependant utilisée à plusieurs reprises (art. 3 let. n, 10 al. 2 let. b, 16 al. 1, 19 al. 2 LCD) et renvoie indirectement à la notion de l'Ordonnance sur l'indication des prix (OIP; RS 942.211). Or, l'art. 2 al. 2 OIP dispose qu' «[e]st réputée consommateur toute personne qui achète une marchandise ou une prestation de service à des fins qui sont sans rapport avec son activité commerciale ou professionnelle». Si le consommateur ne doit pas passer un contrat en lien avec son activité commerciale ou professionnelle, l'art. 2 al. 2 OIP n'indique pas qu'il doit s'agir exclusivement d'une personne physique. Certains textes légaux suisses précisent toutefois que le consommateur doit être une personne physique, afin d'exclure les personnes morales (cf. p. ex. art. 120 LDIP, art. 32 CPC). Sans indication, les personnes morales sont toutefois aussi couvertes par la notion de «consommateur», comme c'est le cas dans la Loi sur le voyage à forfait (art. 2 al. 3 LVF).
Le rapporteur de la commission au Conseil des Etats, Hermann Bürgy, soulignait, lors de la présentation de la version de compromis en mars 2011: «Diese[r] Kompromissvorschlag (...) ist eine Neuformulierung von Artikel 8. Was ist das Wesentliche dieses Antrages, bzw. worin unterscheidet er sich vom Entwurf des Bundesrates? Unlauter handelt insbesondere, wer allgemeine Geschäftsbedingungen verwendet, die sich in Treu und Glauben verletzender Weise zum Nachteil von Konsumentinnen und Konsumenten auswirken. Die Anwendung der Bestimmung wird also ganz klar auf das Verhältnis zu Konsumentinnen und Konsumenten beschränkt. Im Vergleich zum Entwurf des Bundesrates werden die übrigen Handelsstufen von dieser Bestimmung also nicht mehr erfasst. So fallen beispielsweise AGB unter Gewerbetreibenden nicht mehr darunter. (...)»23. En d'autres termes, les sénateurs visaient les contrats qui portaient sur une «relation avec des consommateurs», les «autres niveaux du commerce» n'étant pas touchés. Ce qui ressort, dès lors, est le fait que l'on visait le destinataire final d'un produit. Le rapporteur ajoutait que les commerçants («die Gewerbetreibende») n'étaient ainsi pas touchés.
L'explication du rapporteur de la commission ne permet pas de déterminer si une personne morale qui passe un contrat sans rapport avec une activité commerciale (une association, une fondation, une société simple à but non lucratif) a été exclue de la notion de «consommateur» de l'art. 8 LCD. L'ajout introduit par la Conférence de conciliation du 15 juin 2011 n'a pas fait l'objet d'une discussion sur ce point. Lors du débat du 16 juin 2011, le conseiller fédéral Schneider-Ammann a souligné les avantages que la révision de la LCD apportait aux consommateurs et aux PME24. Le fait que le Conseiller fédéral semble avoir distingué consommateurs et PME n'est toutefois pas suffisant, dès lors qu'il ne s'est pas exprimé au nom du législatif et qu'aucun représentant du Parlement n'a utilisé la conjonction des deux termes.
Comme nous l'avons relevé récemment25, rien n'impose de retenir qu'un consommateur doive nécessairement être une personne physique. En outre, le législatif semble avoir voulu exclure les contrats portant sur les activités commerciales entre entreprises, même si, là aussi, on peut voir un besoin de lutte contre des pratiques déloyales. Partant, en l'absence d'indication et de justification d'une restriction, l'art. 8 LCD doit s'appliquer à notre avis aussi aux situations dans lesquelles une personne morale a conclu un contrat sans rapport avec son activité commerciale.
2.2. Un contrôle limité aux conditions générales
L'art. 8 LCD n'entend soumettre au contrôle de loyauté que les clauses figurant dans des conditions générales, à savoir des clauses préformulées qui décrivent de manière générale tout ou partie du contenu des contrats dans le but d'en conclure un grand nombre du même genre26. Ainsi, des clauses potentiellement abusives peuvent figurer dans le texte du contrat «principal»; elles ne seront alors pas touchées par l'art. 8 LCD.
La solution n'est pas totalement satisfaisante. Le fait qu'une clause figure dans le contrat, probablement long de plusieurs dizaines de pages, ne signifie pas que celle-ci ait été négociée individuellement. Il y a donc toujours un risque qu'une partie n'ait pas pris connaissance d'une allocation abusive des droits et obligations. Toutefois, on pourrait poser une présomption de lecture, contrairement à ce qui doit prévaloir pour les conditions générales.
La protection est ainsi moins étendue qu'en droit communautaire, puisque la directive 93/13/CEE vise toutes les clauses non négociées, même celles qui ne figurent pas dans des conditions générales (art. 3). La seule restriction repose sur les clauses qui portent sur les prestations principales (art. 4, paragraphe 2) et, même là, les Etats membres peuvent supprimer cette restriction27.
Même si l'art. 8 LCD vise ainsi principalement les contrats de masse, rien ne permet d'exclure que cette disposition s'applique également à des contrats ponctuels, auxquels on a intégré des conditions générales28. On peut penser, par exemple, à des contrats de construction, même très spécifiques, qui intègrent la norme SIA-118.
2.3. Un contrôle limité aux situations de déséquilibre significatif
Pour considérer une clause comme abusive, il faut qu'elle crée une «disproportion notable et injustifiée entre les droits et les obligations découlant du contrat».
Cette exigence est manifestement difficile à apprécier. Elle n'était que subsidiaire dans le projet du Conseil fédéral, qui prévoyait (dans une lettre [a]) «une dérogation notable au régime légal». Les parlementaires ont voulu simplifier la formulation29. Le problème est toutefois que le Message du Conseil fédéral qui utilisait aussi l'expression ne l'expliquait pas30. Nous avons envisagé, dans une contribution précédente, que la formulation retenue était surtout importante pour les contrats innommés31.
Il appartiendra donc au juge, au vu des circonstances, d'apprécier l'existence d'une telle disproportion. Pour cela, il devra évaluer l'équilibre entre droits et obligations dans le contexte global du contrat, puisqu'il faut que la disproportion notable entre les droits et les obligations soit injustifiée32; en d'autres termes, même en présence d'un avantage important d'une partie au détriment du consommateur, il faut encore que celui-ci ne soit pas contrebalancé par d'autres avantages, tel un prix de faveur. En effet, comme le précise le Message du Conseil fédéral, il faut encore que le «maintien de la clause [se révèle] incompatible avec le principe de l'équité»33. Manifestement, l'analyse devra souvent se faire au cas par cas.
2.4. La contradiction aux règles de la bonne foi
Enfin, pour qu'un déséquilibre significatif soit considéré comme un acte de concurrence déloyale, il faut, en plus, que le consommateur démontre que l'utilisateur des conditions générales a obtenu son avantage en violant les règles de la bonne foi34.
Cette exigence est en adéquation avec le droit communautaire35, qui la prévoit également
à l'art. 3, paragraphe 1 de la directive 93/13/CEE relative aux clauses abusives36. Toutefois, au niveau européen également, l'interprétation de cette exigence n'est pas simple, ni exempte d'ambiguïté37.
2.5. L'effet du contrôle de loyauté
Tout comme son prédécesseur38, l'art. 8 LCD révisé n'indique pas les conséquences liées à sa violation. Cependant, le Message du Conseil fédéral précise que la sanction résultant de la violation de cette disposition consiste dans la nullité de la clause concernée, conformément à l'art. 20 CO39. Cette conséquence est en accord avec l'art. 2 LCD qui édicte que les comportements réprimés à titre de concurrence déloyale sont illicites40.
Faut-il permettre une éventuelle adaptation des clauses abusives? A notre avis, le Tribunal fédéral a raison de prévoir la seule nullité et non leur adaptation41. En admettant une nullité partielle de ces dernières, on encouragerait les acteurs économiques à en prévoir42. En effet, si la seule conséquence d'une clause insolite est qu'elle soit «réduite» au maximum admissible, l'effet préventif du contrôle n'existe plus. Ainsi, la nullité des clauses abusives doit être comprise non comme l'expression d'une «socialisation du droit privé», mais bien comme une sanction de l'abus de la liberté contractuelle. Il n'y a pas de raison que l'art. 8 LCD révisé modifie la position du Tribunal fédéral en la matière43. La nullité de la clause n'affecte toutefois pas tout le contrat, si ce dernier peut être maintenu sans cette clause44.
3. La protection des commerçants contre les clauses abusives
On le sait, le Tribunal fédéral appliquait le régime de la «clause insolite» à toutes les clauses de conditions générales, indépendamment du fait que le destinataire de celles-ci soit ou non un consommateur. On peut dès lors se demander quelle sera la conséquence de la volonté expresse du Parlement d'exclure les commerçants du champ d'application du contrôle des conditions générales abusives.
D'une part, les conseillers nationaux qui s'opposaient à toute modification de l'art. 8 LCD ont fréquemment invoqué le fait que le régime de la clause insolite constituait déjà une protection suffisante45. Cela devrait permettre au Tribunal fédéral de maintenir sa jurisprudence pour les entreprises commerciales46.
D'autre part, certains parlementaires ont invoqué l'autonomie de la volonté pour s'opposer à toute modification. Faut-il y voir le rejet du contrôle même des «clauses insolites»? Nous ne le pensons pas. Le régime de la «clause insolite» doit continuer à s'appliquer aux situations non couvertes par l'art. 8 LCD.
La question plus délicate est évidemment celle de savoir si une clause jugée abusive au sens de l'art. 8 LCD pourra être considérée aussi comme insolite à l'égard des entreprises. L'élément de «surprise» requis par la jurisprudence se retrouve largement dans l'exigence de «violation des règles de la bonne foi» retenue par l'art. 8 LCD révisé, tandis que l'élément de «déséquilibre» peut, lui aussi, se situer dans la condition de la disproportion notable requise par l'art. 8 LCD révisé. A notre avis, la jurisprudence relative à la clause insolite pourra largement profiter de celle qui découlera de l'art. 8 LCD révisé.
III. Les nouvelles mesures contre les pratiques déloyales
Le Parlement a décidé de sanctionner de nouvelles pratiques déloyales. Il a voulu en particulier lutter contre «l'arnaque à l'annuaire» (art. 3 let. p et q LCD), les systèmes de «la boule de neige, de l'avalanche ou de la pyramide» (art. 3 let. r LCD), l'offre de marchandises, d'œuvres ou de prestations par le biais du commerce électronique sans le respect d'exigences suffisantes d'identité (art. 3 let. s LCD) ou encore la promesse de gain dont la validation est liée au recours à un numéro payant de service à valeur ajoutée, au versement d'une indemnité pour frais, à l'achat d'une marchandise ou d'un service, à la participation à une manifestation commerciale ou à un voyage publicitaire ou à la participation à un autre tirage au sort (art. 3 let. t. LCD) et, enfin, au non-respect de la mention dans l'annuaire sur la volonté de ne pas recevoir de messages publicitaires (art. 3 let. u LCD).
1. Un aspect - les «arnaques à l'annuaire»
Chacune de ces pratiques justifierait une présentation et un parallèle avec le droit européen47. Nous n'évoquerons ici que la pratique de l'arnaque à l'annuaire, qui est une des pratiques commerciales qui compte un nombre important de «victimes». L'abus consiste à faire parvenir des formulaires d'offre proposant l'inscription dans des répertoires ou alors de vendre des annonces destinées à être publiées sur des plans de localités et autre cartes.
Les PME, les administrations ou les indépendants visés sont atteints par divers procédés48, des courriers publicitaires, des appels téléphoniques ou des fax non sollicités, des factures dissimulant une offre d'inscription, voire par des démarcheurs.
Les lettres p et q de l'art. 3 LCD rendent illicites ces pratiques, ouvrant la voie non seulement à la nullité de l'acte, mais, le cas échéant, à l'obtention de dommages-intérêts fondés sur l'art. 41 CO. Il s'agit donc d'une nouveauté bienvenue. En effet, jusqu'à présent, il n'y avait que peu de moyens d'éviter d'être lié ou d'obtenir réparation. L'affaire la plus célèbre est probablement celle du 1er octobre 2009, dans laquelle le Tribunal fédéral49 a donné gain de cause au Seco qui avait ouvert action contre la société NovaChannel AG pour concurrence déloyale. Laquelle gérait un registre (TouristDirectory) intégré dans une page internet, devant permettre de créer des contacts et d'obtenir de nouveaux clients. L'inscription paraissait gratuite, tandis qu'elle supposait, en fait, le versement d'une somme importante; l'utilité du service paraissait toutefois douteuse.
L'affaire était intéressante, puisque le Seco n'avait pu intervenir que parce que la réputation de la Suisse à l'étranger pouvait être diminuée. Une même pratique purement interne n'aurait pas pu lui donner la possibilité d'agir. Le nouvel art. 10 al. 3 let. b LCD le lui permettra à l'avenir50. Ces modifications devraient dès lors permettre de lutter plus efficacement contre ces pratiques51.
2. L'utilité du droit européen pour concrétiser ces modifications
L'art. 8 LCD reprend pour une part importante les règles du droit européen52. Il en va de même des modifications apportées à l'art. 3 LCD53.
L'affaire Mediaprint54, tranchée par la Cour de justice de l'Union européenne le 9 novembre 2010, portait sur l'examen d'une pratique déloyale, la promesse de gain dont la validation est liée à l'achat d'une marchandise, situation visée par le nouvel art. 3 let. t LCD.
Il s'agit de l'affaire suivante: Le quotidien Österreich avait organisé l'élection du «footballeur de l'année» et avait invité le public à participer à ce concours, par internet ou au moyen d'un bulletin de vote figurant dans le quotidien. La participation au concours permettait de remporter un dîner avec le footballeur élu. Estimant que cette possibilité de gain, subordonnée à l'achat du journal, constituait une prime illégale, Mediaprint avait demandé au Handelsgericht de Vienne d'ordonner à la défenderesse de cesser cette pratique. Alors que cette juridiction avait fait droit à cette requête, l'Oberlandesgericht saisi en appel avait jugé que l'interdiction des ventes avec primes pouvait s'appliquer uniquement si le gain annoncé était apte à inciter le public à acheter le journal. Or, selon le Tribunal d'appel, un tel «effet d'attraction» n'avait pas lieu en l'espèce. L'Oberste Gerichtshof autrichien a, lui, décidé de surseoir à statuer, afin de soumettre à la CJUE par renvoi préjudiciel la question de savoir si la directive 2005/29/CEE relative aux pratiques commerciales déloyales devait être interprétée en ce sens qu'elle s'opposait à une disposition nationale qui prévoyait une interdiction générale des ventes avec primes.
Dans sa décision, la Cour a commencé par admettre que la campagne promotionnelle considérée répondait à la définition d'une pratique commerciale au sens de l'art. 2 let. d de la directive 2005/29/CE55. Elle a ensuite estimé qu'une telle pratique est déloyale au sens de l'art. 5 paragraphe 2 de la directive 2005/29 CE si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et si elle altère ou est susceptible d'altérer le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit. Toutefois, comme elle l'a affirmé aussi dans l'affaire Plus Warenhandelsgesellschaft56, les pratiques considérées doivent à chaque fois faire l'objet d'une évaluation au cas par cas au titre des dispositions des art. 5 à 9 de la directive 2005/29/CE, à moins qu'elles ne constituent l'une des trente et une pratiques figurant dans l'Annexe I, considérées comme déloyales en toutes circonstances.
Constatant que la «vente avec primes» ne figurait pas dans l'Annexe I, la Cour a donc retenu qu'il fallait procéder à l'examen du caractère déloyal. Le fait que la possibilité de participer au concours représente le motif déterminant de l'achat d'un journal constitue certes l'un des éléments dont le juge national peut tenir compte dans son analyse; elle ne permet toutefois pas, à elle seule, de considérer une vente avec prime comme une pratique commerciale déloyale. Il faut bien plus vérifier si la pratique en question est contraire aux exigences de la diligence professionnelle (art. 5 paragraphe 2 let. a)57. La Cour a ainsi retenu que la possibilité de participer à un jeu-concours doté d'un prix, liée à l'achat d'un journal, ne pouvait être considérée comme une pratique déloyale en toutes circonstances, mais qu'il faut examiner son impact sur le comportement du consommateur et déterminer également si elle va à l'encontre de la diligence professionnelle requise.
Si l'hypothèse visée par le nouvel art. 3 al. 1 let. t LCD ne recoupe pas en tous points la pratique de la vente avec primes, telle qu'elle était visée dans l'affaire Mediaprint, elle s'en rapproche largement.
Selon la jurisprudence actuelle58, il faut d'abord déterminer si, en vertu de l'art. 2 LCD,
il existe ou non un comportement susceptible d'influencer la concurrence. Si tel est le cas, on peut alors se demander au sens de l'art. 1er LCD de quelle manière le comportement litigieux pourrait fausser la concurrence ou nuire à son caractère loyal. Lorsqu'un rapport est établi entre la nature du comportement, d'une part, la loyauté souhaitée du concurrent et le caractère fonctionnel de la concurrence, d'autre part, le juge doit alors examiner si ce genre de comportement peut être rattaché à l'une des dispositions spéciales des art. 3 à 8 LCD59.
L'interprétation doit alors se faire sur la base des dispositions spéciales. Ainsi, dans l'application du nouvel art. 3 al. 1 let. t LCD, le juge ne pourra pas rejeter d'emblée toute vente avec primes, sans examen des conséquences concrètes sur le comportement du consommateur. En effet, il devra d'abord voir si le comportement a un impact direct sur les actes du consommateur et, partant, s'il peut influencer la concurrence de manière déloyale.
La réflexion menée par la CJUE dans l'affaire Mediaprint est ainsi tout à fait dans la ligne d'interprétation posée par la jurisprudence fédérale60. La réflexion n'a peut-être pas été portée jusqu'à son terme dans le texte même de la LCD; la jurisprudence de la CJUE pourra dès lors donner quelques pistes de réflexion, lorsqu'il s'agira de déterminer si des comportements de vente avec primes ou des concours doivent tomber sous le coup de cette nouvelle disposition.
IV. Conclusion
Les modifications apportées par le Parlement sont les bienvenues. Elles permettront de répondre plus efficacement à certaines pratiques déloyales. Toutefois, elles soulèvent des questions d'application. A notre avis, l'art. 8 LCD devrait s'appliquer aussi aux personnes morales qui ont conclu un contrat sans lien avec une activité commerciale; de même, le régime de la «clause insolite» devra continuer à valoir pour les contrats entre entreprises. La jurisprudence relative à l'art. 8 LCD révisé pourra alors certainement inspirer le juge dans l'appréciation du caractère insolite de certaines clauses.
Les dispositions relatives aux pratiques déloyales (art. 3 LCD) ont, pour partie, été introduites au stade des commissions parlementaires. Leur implication n'est ainsi pas toujours claire. La jurisprudence de la CJUE, en particulier en lien avec la directive 2005/29/CE, constituera certainement une source d'inspiration utile pour les juges et les praticiens.
*Je tiens à remercier vivement Mme Cindy Felley, assistante à la Faculté de droit de Fribourg, de l'aide précieuse qu'elle m'a apportée à la préparation et à la mise au point de cette contribution.
1BO CN 2011, p. 1287; BOCE 2011, p. 706. ég. sur internet: http://www.parlament.ch/ab/frameset/f/s/4817/350673/f_s_4817_350673_350685.htm
2Le délai référendaire échoit le 6 octobre 2011, cf. FF 2011 4575, pour le texte soumis au référendum facultatif.
3A. Heinemann, Consommation et concurrence: Améliorer le statut juridique des consommateurs et de leurs associations en droit des cartels, in: Le droit de la consommation dans son contexte économique, vol. 83, Lausanne 2009, p. 43; cf. ég. Pichonnaz/Fornage, Le projet de révision de l'art. 8 LCD - Une solution appropriée à la difficulté de négocier des conditions générales, RSJ 2010, p. 286.
4Pour en avoir un aperçu, cf. S. Vigneron-Maggio-Aprile, Le point sur les clauses abusives, in: Le droit de la consommation dans son contexte économique, vol. 83, Lausanne 2009, p. 121; Message du Conseil fédéral relatif à la modification de la loi fédérale contre la concurrence déloyale, FF 2009 5539, p. 5547, fasc. N° 38 du 22 septembre 2009 (cité: Message LCD).
5Message LCD, p. 5539.
6Message LCD, p. 5549.
7Message LCD, p. 5550.
8A. Morin, Les clauses contractuelles non négociées, RDS 2009 497, p. 502; Pichonnaz, Vers un contrôle amélioré des conditions générales en droit suisse, in: Gauch et al. (Ed.), Mélanges en l'honneur de P. Tercier, Genève 2008, p. 377 ss; Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 285.
9Morin, (note 8), RDS 2009 497, p. 502.
10Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 285.
11Vigneron-Maggio-Aprile, L'information des consommateurs en droit européen et en droit suisse de la consommation, Genève 2006, p. 313 s; Morin, (note 8), p. 508 ss; Pichonnaz, Vers un contrôle (note 8), p. 383.
12ATF 122 III 373; ATF 119 II 443; ATF 117 II 332; jurisprudence cantonale, BJM 1992, 131; GVP-SG 1992, 53; SJ 1992, 170; SVA 1988/1989, 303; cf. ég. A. Brunner, Allgemeine Geschäftsbedingungen, in: E. A. Kramer (Ed.), Konsumentenschutz im Privatrecht, TDP X, Bâle 2008, p. 113 ss, en part. 132 ss.
13Cf. récemment, Pichonnaz, Le centenaire du Code des obligations, RDS 2011 II 191 s.
14Pour une analyse des solutions apportées par le droit des contrats, cf. déjà B. Stauder, Pacta sunt servanda et le droit de repentir des consommateurs, SJ 1982 481 ss, en part. p. 487 ss; et, plus récemment, Pichonnaz, La protection du consommateur en droit des contrats - Le difficile équilibre entre cohérence du système contractuel et régime particulier, in: Droit de la consommation, Mélanges en l'honneur de Bernd Stauder, Genève/Zurich/Bâle 2006, p. 323 ss; Morin, (note 8), p. 508 ss; Vigneron-Maggio-Aprile, Le point, (note 4), p. 107 s.
15Cf. Pichonnaz, Le centenaire du Code des obligations, RDS 2011 II 191 s. et les références.
16ATF 135 III 225 consid. 1.3, SJ 2009 I 446; ATF 135 III 1 consid. 2.1, rés. in: RSJ 105 (2009) 190.
17 Pichonnaz, Le centenaire du Code des obligations, RDS 2011 II 192; également Pichonnaz, Le point sur la partie générale du droit des obligations, RSJ 105 (2009), p. 187 ss, en part. 190 s et les arrêts récents qui l'ont admis: ATF 135 III 225 consid. 1.3, SJ 2009 I 446 ; ATF 135 III 1 consid. 2.1, rés. in RSJ 105 (2009) 190; TF, 09.05.2008, 4A_187/2007 consid. 5.4, rés. in: JdT 2009 I 29; et précédemment seulement 16 ans plus tôt, ATF 119 II 443 consid. 1b, SJ 1994 637; rejeté en revanche par ATF 122 III 373 consid. 3a, JdT 1997 I 350; TF, 01.10.2004 5C.134/2004 consid. 4.
18Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 287; D. Junod Moser, Les conditions générales à la croisée du droit de la concurrence et du droit de la consommation, th., Genève 2001, p. 164; B. Stauder, Les clauses abusives en droit suisse - Situation actuelle et perspective, REDC 1991 95 ss.
19Message LCD, p. 5561.
20BOCE 2010 938.
21BOCN 2011 220 ss et BOCN 2011 799.
22BOCE 2011 304.
23(mise en évidence par nous), BOCE 2011 304.
24BOCN 2011 1227: «Sowohl für die KMU wie auch für die Konsumentinnen und Konsumenten wurden gegenüber der geltenden Rechtslage wichtige Verbesserungen erzielt.».
25Pichonnaz, Le «consommateur» ne doit pas être nécessairement une personne physique, in: Bureau fédéral de la consommation (Ed.), 30 ans, article constitutionnel sur la protection des consommatrices et des consommateurs, p. 88 ss.
26Message LCD, p. 5565, ég. arrêt du TF du 28 novembre 2002, 4P.135/2002; Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 288; Pichonnaz, Vers un contrôle, (note 8), p. 382 ss; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 9e éd., Zürich 2008, vol. I, n. 1118 ss; Junod Moser, (note 18), p. 7.
27C'est le cas pour l'Espagne notamment, cf. aff. C-484/08, Ausbanc, du 3 juin 2010 et notre commentaire in: Pichonnaz/Werro/Hurni, Un reflet de la jurisprudence en droit privé européen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht, Berne 2011 (à paraître).
28Pichonnaz, Vers un contrôle (note 8), p. 382; Pichonnaz/Fornage, (note 3) RSJ 2010, p. 288.
29BOCN 2010 934.
30Message LCD, p. 5566.
31Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 289.
32Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 289.
33Message LCD, p. 5567.
34Message LCD, p. 5567; Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 289.
35Message LCD, p. 5565; Pichonnaz, Vers un contrôle, (note 8), p. 387.
36Directive 93/13/CEE du Conseil, du 5 avril 1993, concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs, in Amstutz/Pichonnaz/Probst/Werro, Droit privé européen - Directives choisies, 2e éd., Berne 2011, p. 18.
37Pour une analyse, cf. not. P. Nebbia, Unfair Contract Terms in European Law - A Study in Comparative and EC Law, Oxford/Oregon 2007, p. 143 ss.
38Pour un aperçu des avis, cf. Gauch/Schluep/Schmid, vol. I, n. 1156 ss.
39Message LCD, p. 5540; Gauch/Schluep/Schmid, vol. I, n. 1156 ss.
40Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 290.
41TF, 18.12.2008, 4A_404/2008 consid. 5.6.3.2, dans lequel le Tribunal fédéral rejette expressément l'idée d'une adaptation (geltungserhaltende Reduktion).
42Pichonnaz, Le centenaire du Code des obligations, p. 194; du même avis en lien avec les conditions générales R. Hürlimann, Teilnichtigkeit von Schuldverträgen nach Art. 20 Abs. 2 OR, th., Fribourg 1984, p. 83 ; plus généralement en lien avec l'art. 20 al. 2 CO, Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht: allgemeiner Teil, 5e éd., Berne 2009, n. 32.45; ég. Koller, OR AT, § 13 n. 138; M. Lupi Thomann, Die Anwendung des Konsumkreditgesetzes auf Miet-, Miet-Kauf- und Leasingverträge, Zurich/Bâle/Genève 2003, p. 56; Hugenin, BSK OR I, n. 55 ad art. 19/20 CO; Kramer, BKomm., n. 376 ss ad art. 19/20 CO; Gauch/Schluep/ Schmid, vol. I, n. 1156 ss.
43Pichonnaz/Fornage, (note 3), RSJ 2010, p. 290.
44Pour les autres Gauch/Schluep/Schmid, vol. I, n. 1156a.
45BOCN 2011 800, et cf. not. le Rapport sur la procédure de consultation relative à la modification de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale, p. 12.
46Déjà PICHONNAZ, Le centenaire du Code des obligations, p. 193 s.
47Cf. toutefois nos explications dans Pichonnaz/ Werro/Hurni, (note 27).
48Message LCD, p. 5545.
49Arrêt du TF du 1er octobre 2009, 4A_106/2009.
50Cf. Message LCD, p. 5550.
51SJ 2010 I 172, p. 176.
52Message LCD, p. 5560.
53Cf. pour un aperçu, nos remarques, in: Pichonnaz/ Werro/Hurni, (note 27).
54CJUE, aff. C-540/08, 9 novembre 2010, Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag GmbH & Co. KG c. «Österreich»-Zeitungsverlag GmbH, pas encore publiée au Recueil.
55CJUE, C-540/08, Mediaprint, pt. 17.
56CJUE, C-340/08, Plus Warenhandelsgesellschaft, pt. 53.
57CJUE, C-540/08, Mediaprint, pt. 46.
58ATF 133 III 431 consid. 4.3, JdT 2008 I 34; également. repris par TC GL, 26.5.2009, sic! 2010, 47 ss (ZG.2007.00236).
59Pichonnaz/Werro/Hurni, (note 27).
60ATF 133 III 431 consid. 4.3.
