Plaidoyer: Toute personne qui cause un dommage de manière illicite est tenue de le réparer. Ce principe s’applique aussi bien en Suisse qu’à l’étranger. Pourquoi avons-nous besoin d’une initiative qui redéfinisse la responsabilité des entreprises?
Franz Werro: Il n’existe, aujourd’hui, aucune norme qui régisse directement la responsabilité d’une société mère suisse pour les dommages causés par ses filiales ou les sociétés qu’elles contrôlent à l’étranger. Cela changerait avec l’adoption de l’Initiative pour des multinationales responsables, qui prévoit une responsabilité inspirée de celle de l’employeur pour le fait illicite de ses employés de l’art. 55 CO.
Karl Hofstetter: Le droit suisse prévoit déjà suffisamment de moyens de réparer dans notre pays les infractions commises à l’étranger. Dans la plupart des cas, cependant, cela n’est pas nécessaire, car les infractions peuvent déjà être corrigées localement. La société mère suisse ne devrait assumer qu’une responsabilité subsidiaire à son siège social en Suisse, lorsqu’il n’est pas possible de poursuivre sa filiale à l’étranger. Dans 99% des cas, cependant, la poursuite à l’étranger est possible et se produit, même dans les pays en développement.
Plaidoyer: Pouvez-vous nous donner un exemple?
Karl Hofstetter: En janvier 2019, une grave rupture de barrage s’est produite au Brésil, causant plus de 200 morts. Des procédures pénales et civiles y sont en cours, principalement contre la société brésilienne Vale, l’une des plus importantes sociétés minières du monde, qui a une filiale en Suisse. Lors de la catastrophe survenue, en 1984, à Bophal, en Inde, les plaignants locaux ont obtenu 500 millions de dollars de dommages et intérêts contre Union Carbide, après que les tribunaux américains n’ont pas donné suite à la plainte déposée contre la société mère américaine. L’initiative ne tient nullement compte du fait que les procédures judiciaires se déroulent généralement sur place. Elle veut faire de la Suisse la Cour internationale de justice pour les multinationales suisses.
Franz Werro: Dans de nombreux cas, l’injustice peut en effet être réparée à l’étranger. Toutefois, la société mère suisse, qui contrôle la filiale en Suisse et en tire aussi profit, devrait également être responsable en Suisse. L’initiative vise des atteintes graves, telles que celles qui résultent de violations des normes environnementales et des droits de l’homme. Celui qui gagne de l’argent à l’étranger est également responsable des conditions qui y règnent.
Plaidoyer: Pourquoi les entreprises suisses s’opposent-elles néanmoins à l’initiative?
Karl Hofstetter: Parce que, dans l’initiative, les chefs de responsabilité sont illimités. Il existe, par conséquent, un fort potentiel d’abus de la part de l’industrie internationale des poursuites judiciaires et des organisations non gouvernementales. Celles-ci pourront mener des procès politiques à grand spectacle contre les multinationales suisses, afin de les mettre sous pression, pour qu’elles acceptent une transaction qui évite le risque d’atteinte injuste à leur réputation.
Franz Werro: Si l’initiative est acceptée, la Suisse ne deviendra pas un eldorado pour les actions en justice. Le droit procédural suisse rend peu attrayantes les poursuites judiciaires. Je ne comprends pas la crainte des entreprises d’être poursuivies en Suisse. En tant qu’entreprise suisse, j’aurais, au contraire, à cœur d’être poursuivie en Suisse. Cela permettrait que le devoir de diligence, que doit exercer le défendeur en Suisse, soit évalué en Suisse selon les conceptions suisses. Les tribunaux suisses disposent de toute l’expertise requise à cet égard. Il appartient en outre aux demandeurs de persuader le tribunal suisse que ce qui s’est passé à l’étranger justifie une action, et de prouver ainsi que les conditions de mise en œuvre de la responsabilité sont réunies. C’est un lourd procès.
Plaidoyer: Professeur Hofstetter, qu’est-ce qui vous dérange concrètement dans cette initiative?
Karl Hofstetter: Premièrement, le catalogue des droits humains et des normes environnementales est bien trop large. Deuxièmement, la responsabilité serait étendue aux fournisseurs et aux autres partenaires commerciaux. Les sociétés mères pourraient même être tenues responsables de violations des droits de l’homme commises par le gouvernement local si leur filiale avait des relations d’affaires avec lui. Troisièmement, l’initiative prévoit un renversement de la charge de la preuve au détriment des sociétés mères en ce qui concerne leur responsabilité à l’égard des filiales et des autres partenaires commerciaux contrôlés par le groupe. En conséquence, les sociétés mères pourraient devenir responsables d’événements échappant à leur contrôle.
Franz Werro: La responsabilité n’est en réalité pas étendue aux fournisseurs. Il s’agit d’une question de responsabilité de groupe, c’est-à-dire d’une responsabilité qui ne concerne que les sociétés contrôlées par la multinationale. A cela s’ajoute que le catalogue des droits humains et des normes environnementales n’est pas trop large. Il correspond à celui auquel nous souscrivons en Suisse.
Plaidoyer:Selon l’initiative, les entreprises doivent se conformer aux droits de l’homme internationalement reconnus et aux normes environnementales internationales. Cependant, traditionnellement, seul l’Etat est tenu au respect des droits fondamentaux, et non les entreprises. Les droits de l’homme devraient-ils s’appliquer également aux entreprises?
Franz Werro: Oui, les entreprises doivent aussi respecter les droits de l’homme. Cela est maintenant reconnu. En réalité, en subordonnant l’action du lésé à ces violations, on restreint le champ traditionnel de la responsabilité civile. On aurait pu envisager d’étendre cette responsabilité des maisons-mères à tous les dommages corporels et matériels, indépendamment d’une atteinte aux droits humains.
Karl Hofstetter: Il y a deux choses à clarifier. D’abord, les devoirs de diligence à charge des entreprises dans l’initiative et les responsabilités qui en découlent s’appliquent à tous les partenaires commerciaux. C’est sans limites. Deuxièmement, le catalogue des droits mentionnés dans l’initiative comprend également les innombrables droits de l’homme qui ne s’adressent qu’à l’Etat. Les entreprises ne devraient, cependant, être responsables que des droits de l’homme qui les concernent.
Franz Werro: Si l’initiative est adoptée, il pourra y avoir un débat au Parlement sur les droits de l’homme concernés. Le Parlement peut les définir dans la législation, et fixer leurs limites. Les tribunaux suisses en concrétiseraient l’application.
Karl Hofstetter: L’initiative va si loin que le législateur pourrait être tenté d’imposer des restrictions rétroactivement au moment de son adoption. Ce faisant, il ne respecterait pas les lignes directrices de l’initiative, comme il l’a déjà fait dans la mise en œuvre de l’initiative sur l’immigration de masse, qui pose problème en termes de politique étatique et démocratique. De plus, le libellé de l’initiative oblige les entreprises à respecter toutes les normes internationalement reconnues en matière de droits de l’homme et d’environnement, y compris celles que la Suisse n’a pas ratifiées ou celles qui seraient établies dans le futur. Si l’initiative devait être mise en œuvre de cette manière, la Suisse soumettrait son processus législatif démocratique aux organisations internationales.
Franz Werro: Des concepts juridiques indéterminés tels que les droits de l’homme internationalement reconnus et les normes environnementales internationales pourraient être précisés dans la législation suisse et dans la pratique judiciaire. Ils ne vont pas au-delà des conceptions reconnues en Suisse.
Karl Hofstetter: Les droits de l’homme diffèrent selon les systèmes juridiques. Ils ne doivent s’appliquer que sur le territoire concerné. Par exemple, la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) ne devrait, contrairement à ce que prévoit le texte de l’initiative, pas être applicable en Arabie saoudite ou en Afrique du Sud, tout comme la Charte sociale européenne. Cette dernière a déjà été rejetée à plusieurs reprises en Suisse, mais l’initiative pourrait maintenant la rendre contraignante pour les entreprises suisses. C’est pourquoi je parle d’un catalogue illimité de droits.
Franz Werro: Les normes que l’initiative impose de respecter doivent être interprétées conformément au droit suisse, et donc aussi en conformité avec la CEDH. Cela n’a rien à voir avec une subordination sans limites du juge suisse au droit étranger. Les entreprises suisses doivent se conformer à l’étranger aux normes juridiques suisses à l’étranger, et elles ne seront pas inquiétées.
Karl Hofstetter: Les violations des droits de l’homme sont généralement commises par les Etats. D’après l’initiative, les entreprises suisses pourront être tenues responsables devant les tribunaux suisses pour avoir opéré dans un pays où les droits de l’homme ont été violés par le gouvernement local. C’est l’un des grands dangers de l’initiative.
Plaidoyer: Une entreprise peut-elle fournir des machines à l’Arabie saoudite tout en respectant les droits de l’homme?
Franz Werro: Ce n’est pas l’objet de l’initiative de réguler ce qui se passe à l’étranger. Mais si l’Arabie saoudite commet des violations des droits de l’homme, les entreprises suisses ne devraient pas pouvoir en tirer profit.
Karl Hofstetter: Les entreprises et les particuliers qui investissent dans des pays en développement sont les principaux responsables du fait que ces pays rattrapent, de manière considérable, les nations industrialisées. Ils créent, entre autres, des emplois. Les entreprises ne doivent pas être tenues pour responsables des violations commises par des gouvernements étrangers. Le droit de la responsabilité ne peut pas résoudre tous les problèmes politiques. Il devrait se concentrer sur les cas graves dans lesquels les entreprises sont directement responsables. La responsabilité doit être limitée à ce qu’une entreprise peut raisonnablement contrôler. Ce n’est cependant pas ce que prévoit l’initiative.
Plaidoyer: Les principes de l’égalité de traitement ou de la liberté de religion font-ils partie des droits de l’homme opposables selon l’initiative? Par exemple, une femme résidant en Suisse pourrait-elle intenter un procès parce qu’une société de transport l’a licenciée en Hongrie pour avoir porté le foulard pour des motifs religieux?
Franz Werro: Selon l’initiative, la demanderesse doit prouver que la résiliation viole ses droits fondamentaux. La victime doit également être en mesure de prouver un dommage matériel ou physique.
Karl Hofstetter: Dans ce cas, la violation d’un droit fondamental, et donc l’illicéité, réside dans la discrimination. Et la plaignante subit des pertes économiques. C’est suffisant pour que la responsabilité soit mise en œuvre. Il existe un risque qu’une action en justice soit intentée en Suisse, même si l’entreprise de transport n’était qu’un partenaire commercial du groupe.
Franz Werro: Selon l’initiative, la responsabilité ne s’applique qu’aux partenaires commerciaux du groupe qui sont contrôlés par l’entreprise suisse. Ces partenaires commerciaux doivent agir comme la société mère leur dit de le faire. Par conséquent, la société mère devrait également être responsable des infractions commises à l’étranger.
Plaidoyer:L’initiative conduit-elle réellement à un renversement de la charge de la preuve, comme le prétendent les opposants?
Franz Werro: Non, elle ne prévoit une responsabilité pour l’acte illicite commis par une personne que si celle-ci est sous le contrôle de l’entreprise suisse. Conformément à toutes les normes qui prévoient une telle responsabilité en vertu du droit suisse en vigueur, le défendeur peut se libérer de sa responsabilité s’il prouve qu’il a fait preuve de la diligence requise. Il ne s’agit pas d’un renversement de la charge de la preuve. Il s’agit d’un cadeau pour le défendeur, qui est libéré bien que les conditions de base pour la mise en œuvre de la responsabilité soient remplies. L’initiative prévoit une responsabilité en cas de violation par la société mère de son obligation de diligence.
Karl Hofstetter: En fait, il s’agit d’un renversement de la charge de la preuve. La norme, en droit de la responsabilité civile, est qu’il faut prouver que le défendeur a causé, d’une manière fautive et illicite, un dommage à autrui. Selon l’initiative, le plaignant doit seulement prouver que, par exemple, la filiale a causé un dommage en commettant un acte illicite. La société mère elle-même n’a encore rien fait de mal à cet égard, elle n’est pas directement accusée de quoi que ce soit. Cependant, elle doit prouver qu’elle a agi correctement. Cela constitue clairement un renversement de la charge de la preuve.
Franz Werro: Si un employé a provoqué un dommage, le demandeur doit démontrer le lien de causalité et l’existence d’une faute. Si ces points ont été prouvés, l’employeur peut se dégager de sa responsabilité s’il prouve qu’il a agi de manière correcte. On reprend cette idée dans l’initiative. Il est donc erroné de dire que l’initiative entraîne un renversement de la charge de la preuve. Elle offre plutôt à la société mère un moyen d’échapper à sa responsabilité, ce qui est conforme au système juridique suisse. Elle ne constitue clairement pas un corps étranger dans le système.
Plaidoyer:Une société mère suisse ne peut-elle pas facilement se disculper en présentant le rapport annuel, conformément à l’initiative?
Karl Hofstetter: La présentation d’un tel rapport ne sera pas suffisante. Il existe un risque que la société mère soit responsable d’un champ d’actes beaucoup plus élargi que ce qui est vraiment sous son contrôle. Mais elle ne devrait être tenue pour responsable que de ce qu’elle peut effectivement contrôler de quelque manière que ce soit. Ce n’est pas ce que prévoit l’initiative.
Plaidoyer: Où voyez-vous les limites de la responsabilité des entreprises ?
Karl Hofstetter: La mise en cause des entreprises ne concerne pas seulement la responsabilité civile. Au cours des dernières décennies, la conformité juridique (compliance) a été massivement étendue aux multinationales. C’est l’instrument le plus important pour la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises. La conformité juridique signifie qu’on met en place une organisation au sein du groupe, qu’on prend des mesures et qu’on fournit le nombre de personnes nécessaires pour assurer le respect des lois applicables partout dans l’entreprise. Et pas seulement le respect des lois suisses, mais aussi celui des lois des pays d’accueil. Aujourd’hui, des centaines d’employés d’entreprises suisses travaillent dans ce domaine.
Franz Werro: Malgré le fait que les entreprises acceptent en général de se conformer aux normes de droit public ou de soft law (compliance), les droits de l’homme et les normes environnementales ont régulièrement fait l’objet de violations.
Karl Hofstetter: C’est pourquoi le contre-projet à l’initiative la surpasse clairement. Il oblige les entreprises à mettre en place un système de conformité juridique en ce qui concerne le travail des enfants et les minerais et métaux provenant de zones de conflit. Cette question est régie par l’art. 964sexies du contre-projet. Cela représente un pas de géant en matière de responsabilité des entreprises. Le contre-projet va beaucoup plus loin que les lois dans d’autres pays. Par exemple, la célèbre Loi de vigilance française, qui prévoit simplement que les entreprises établissent leur propre plan de diligence raisonnable, non spécifique, pour le respect des droits de l’homme. En ce qui concerne la responsabilité, il est uniquement fait référence au droit général de la responsabilité civile.
Plaidoyer: Le contre-projet crée-t-il un nouveau chef de responsabilité?
Franz Werro: Non, le contre-projet lui-même ne prévoit aucun régime de responsabilité. Il ne prévoit en effet pas qui est responsable et à quelles conditions. La clause générale de responsabilité de l’art. 41 CO et la responsabilité de l’employeur de l’art. 55 CO ne sont pas suffisantes. Il faut une norme spécifique de responsabilité pour que l’acte illicite d’une société contrôlée fonde une responsabilité de la société-mère. L’art. 55 CO n’est pas suffisant dans ce contexte, même si l’idée même de cette disposition doit être adoptée pour les relations au sein des groupes de sociétés. En outre, la violation d’une norme de comportement ne fonde pas en elle-même l’illicéité.
Karl Hofstetter: Si, le contre-projet crée de manière claire un nouveau chef de responsabilité. Il existe deux théories en matière d’illicéité: l’illicéité de résultat et l’illicéité de comportement. En ce qui concerne les omissions, le Tribunal fédéral a opté pour l’illicéité de comportement. Si, comme le prévoit le contre-projet, la société mère a une obligation de conformité juridique, il est clair qu’elle aura une obligation de garant. Si cette obligation est violée, une norme de protection est également violée. La responsabilité est donc engagée.
Plaidoyer: Le contre-projet prévoit des mesures contre le travail des enfants. Les multinationales suisses devraient-elles être tenues responsables en cas de violation de ces dispositions?
Karl Hofstetter: Oui. Le contre-projet impose des devoirs de diligence spécifiques en ce qui concerne le travail des enfants et les minerais et métaux provenant de zones de conflit. Ces deux obligations s’adressent directement aux entreprises, qui doivent en contrôler le respect. Avec ces obligations de diligence pour le travail des enfants, les entreprises en Suisse peuvent être tenues responsables.
Franz Werro: En réalité, un autre problème est que le contre-projet se concentre uniquement sur le travail des enfants au lieu de penser aussi à l’esclavage des adultes. En Angleterre, il existe le «UK Modern Slavery Act», qui en tient compte.
Karl Hofstetter: Cette loi anglaise ne traite que des obligations de déclaration en relation avec le travail forcé. Des obligations de déclaration sont également prévues dans le contre-projet à l’initiative. Toutefois, leur violation n’entraîne, en soi, aucune responsabilité.
Plaidoyer: Comment les adultes en Suisse pourraient-ils être mieux protégés contre l’exploitation?
Karl Hofstetter: On pourrait envisager, si nécessaire, de créer de nouvelles obligations de diligence. Mais, avec le contre-projet, nous avons un très bon premier pas, qui s’inscrit également dans l’environnement européen.
Franz Werro: La Suisse pourrait donner le bon exemple et sanctionner, dès à présent, l’esclavage. Elle servirait ainsi d’exemple pour les autres pays. La Loi Vigilance en France a déjà pris les devants.
Franz Werro
63 ans, Professeur de droit de la responsabilité civile et de droit des contrats à l’Université de Fribourg et au Georgetown University Law Center à Washington D.C.
Karl Hofstetter
64 ans, Professeur titulaire de droit privé et de droit commercial à l’Université de Zurich. Président de la Fédération des groupes industriels et de services Swissholdings jusqu’en juin 2020, et juriste en chef de Schindler Holding pendant vingt-cinq ans.
L’initiative et le contre-projet
Le 29 novembre 2020, les électeurs suisses se prononceront sur l’initiative «Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement». Si l’initiative est rejetée, le contre-projet du Parlement entrera automatiquement en vigueur si aucun référendum n’est organisé contre lui.
Le texte de l’initiative prévoit un nouvel art. 101a Cst. Cette disposition oblige les entreprises basées en Suisse à «respecter également à l’étranger les droits de l’homme internationalement reconnus et les normes environnementales internationales». Les entreprises doivent prendre des mesures appropriées pour prévenir de telles violations, y compris celles commises par des filiales et des partenaires commerciaux. Les entreprises sont responsables de tout dommage causé par les entreprises qu’elles contrôlent en raison de violations des droits de l’homme internationalement reconnus ou des normes environnementales internationales. Les sociétés suisses ne sont pas responsables si elles peuvent prouver qu’elles ont agi avec toute la diligence requise.
Le contre-projet de l’Assemblée fédérale vise à introduire six nouveaux articles dans le Code des obligations (CO). Les articles 964bis ss CO obligent les entreprises à préparer un rapport annuel sur les questions non financières, y compris sur les sociétés contrôlées à l’étranger. L’obligation s’applique aux entreprises suisses disposant d’un effectif d’au moins 500 emplois à plein temps. Le rapport doit rendre compte des préoccupations environnementales, des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption. Toute personne qui fait le commerce de minerais et de métaux à risque, ou qui est active dans un secteur où il existe des motifs raisonnables de soupçonner le travail des enfants, doit également respecter des obligations de diligence. Un manquement au devoir de vigilance est puni d’une amende pouvant aller jusqu’à 100 000 francs suisses, et jusqu’à 50 000 francs suisses en cas de négligence.
